این ارفاق قانون اسلام در باره بیگانگان منشاء واقعی كاپیتولاسیون ها شد كه سلاطین صفویه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامین درباره خارجیانی كه برای كسب و تجارت بایران می آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاریه براثر شكستی كه ایران از روسیه تزاری خورد كاپیتولاسیون در عهدنامه صلح بر مملكت ما بعنوان یك امتیاز و حق فاتح تحمیل گردید و دول خارجی دیگر كه نمیخواستند اتباعشان در وضعیتی پست تر از ابتاع روس در ایران باشند در عهدنامه های خودشان با ایران حق كاپیتولاسیون یعنی حق قضاوت قونسولها و یكنوع حق خارجالمملكتی برای اتباعشان تصریح كردند و اگر تصریح نشده بود بموجب ماده معامله دولت كاملهالوداد كه در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند میشدند. فقط حق استملاك برای كلیه اتباع خارجه محدود بیك خانه برای سكونت خودشان ویك مغازه برای كسب و كارشان محدود شده بود لیكن با ممالك اسلامی كه در آن زمان اكثراً امپراطوری عثمانی را تشكیل میدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالك و هم در ایران كاپیتولاسیون معمول بود اتباع ایران در آن ممالك و اتباع آنها در ایران عملاً از كاپیتولاسیون استفاده میكردند- درزمان حكومت كاپیتولاسیون میتوان گفت كه اتباع خارجه در ایران ازحیث كسب و تجارت وضعیتی تحصیل كرده بودند كه عملاً بر ایرانیان برتری داشتند.
انقلاب روسیه بامتیازات عهدنامه تركمن چای خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ایران و شوروی درسال 1921 كاپیتولاسیون را برای اتباع روس از بین بود ولی سایر بیگانگان باستناد تصریحاتی كه در بعضی عهدنامه از قبیل عهدنامه آلمان وبعضی دول دیگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند لیكن هفت سال بعد این وضعیت تبعیضی كه قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادی و قضائی ایران میشد و در اقع استقلال ایران را محدود میكرد بهم خورد دولت ایران در اردیبهشت ماه 1306 در روزی كه سازمان جدید دادگستری افتتاح گردید الغاء كاپیتولاسیون رابعموم دول خارجه اعلام كرد و فقط یك سال برای عقد عهدنامه های جدید مهلت داده شد. از آن پس از یك طرف اداره محاكمات خارجه در تهران و كارگذاریها در ولایات منحل ومحاكم عدلیه منحصراً مرجع تظلمات عمومی برای كلیه ساكنین ایران اعم از اتباع خارجه یا داخله شناخته شدند و قانونگذاری دامنه داری برای تكمیل و بسط سازمان دادگستری در مملكت شروع شد كه مهمترین اثر آن تدوین قانونی مدنی است و از طرف دیگر عهدنامه هائی با دول خارجه براساس حقوق عمومی بین المللی و اصل تساوی مبادله وامضاءگردید سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ایران بموجب قانون خاصی تحت تنظیمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاری قانونی كه تجارت را برای اتباع خارجه تا اندازه محدود یعنی حق تجارت وارداتی را از اتباع بیگانه سلب مینماید بتصویب مجلس شورای ملی رسید. اینك شرایط اتباع خارجه را بموجب قوانین و عهودی كه بشرح فوق بعد از الغاء كاپیتولاسیون در ایران تنظیم شده است بطور خلاصه ذیلاً تجزیه و تحلیل میكنم :
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاك ایران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن ماه 1307)كه نظیر آن درسایر قراردادهای اقامت دیده میشود چنین مقرر میدارد: اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و از این حیث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهیم از حمایت دائم قوانین و مصادر امور مملكتی نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و میتوانند بخاك طرف متعاهد دیگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمایند با این شرط و تا وقتی كه موافق قوانین و نظامات جاریه در خاك مزبور عمل نمایند – اتباع مذكور در تمام این مسائل از رفتاری كه مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت كامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هیچیك از مراتب فوق مانع از آن نیست كه هر یك از طرفین در هر موقع مقرراتی برای تنظیم و یا مانع مهاجرت در خاك خود وضع نمایند مشروط برآنكه آن مقررات در حكم تبعیض نباشد كه مخصوصاً متوجه كلیه اتباع طرف متعاهد دیگر باشد.
مقررات این قرارداد بحق هیچیك از طرفین متعاهدین لطمه وارد نمیآورد كه توقف اتباع طرف متعاهد دیگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصمیم قضائی و یا از لحاظ امنیت داخلی و یا خارجی مملكت و یا بملاحظات معاونت عمومی یا صحی و یا اخلاقی ممنوع بدارد. اخراج بترتیباتی صورت خواهد گرفت كه موافق مقتضیات حفظالصحه و انسانیت باشد. بموجب پروتكل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومی كه هریك از طرفین متعاهدین راجع بشرایط پذیرفتن كارگران خارجه در خاك خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و یا خواهد نود لطمه وارد نمی آورد.
نسبت باین قسمت از قراردادهای اقامت دو مسئله قابل توجه است: یكی قواعد عمومی حقوق بینالمللی مربوط باقامت اتباع خارجه چیست؟ و دیگری ترتیب اخراج اتباع خارجه در قوانین ما از چه قرار است؟ البته مجال نداریم در این دو مسئله بتفصیل وارد بشویم. حقوق بین المللی عمومی البته ناظر بدولت ها است و مستقیماً ارتباطی بافراد ندارد معهذا مصنفین فصلی تحت عنوان «انسان در روابط بین المللی» مشتمل بر آزادی فردی حمایت و مصونیت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغییر تابعیت – حقوق و تكالیف دولت نسبت باتباع خود مقیم خارجه – حقوق و تكالیف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتیب استرداد مجرمین خارجی – بافراد تخصیص میدهند و در قسمت معامله كه دول در قلمرو خود با اتباع خارجه باید بكنند و راجع بترتیب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامی در باره آنها و حقوق و تكالیفی كه اتباع خارجه دارند و ترتیب اخراج خارجیان متخلف مفصلاً بحث میكنند. اكثر آنها چه در تصنیفات خودشان و چه در طرحهائی كه بموسسه حقوق بین المللی در اروپا و همچنین بموسسه امریكائی بینالملل داده اند رعایت حقوقی را كه بحقوق بشر معروف است و اكثراً چه در اعلامیه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلامیه جهانی حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بیان شده است در باره بیگانگان لازم دانسته اند و تاكید میكنند كه هر دولتی باید وضعیت اتباع خارجه را بموجب قوانین براساس تساوی حقوق تنظیم نمایند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمایت قوانین برخوردار باشند و جز در اموری كه بموجب قوانین مخصوص اتباع داخله است دچار تبعیض و محرومیتی نشوند. بعلاوه در بسیاری از عهدنامه های بینالمللی دو طرفی یا عهدنامه های صلح دسته جمعی تضمینات لازم برای معامله یا اتباع خارجه پیش بینی شده است.
در ایران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاریخ 19 اردیبهشت 1310 بتصویب مجلس رسیده است.
درماده یازدهم ببعد این قانون ترتیب اخراج اتباع خارجه باحق شكایت آنها و درخواست تجدیدنظر معین و مصرح است.
ثانیاً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنین مقرر میدارد:
«اتباع هر یك از طرفین متعاهدین حق دارند در خاك طرف متعاهد دیگر بشرط مراعات قوانین و نظامات مملكتی مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدی كه مربوط بانحصار دولتی یا انحصارات اعطائی از طرف دولت نباشد. و نیز حق مذكور فوق شامل مواردی نخواهد بود كه مطابق قوانین و نظامات مملكتی تبعه داخله بودن شرط حتمی اشتغال بشغلی باشد» مانند حق استخدام رسمی دولتی كه در قانون استخدام كشوری تبعه ایران بودن از شرایط آن است ( و اتباع خارجه فقط كنترات میشوند). یا حق ورود مالالتجاره از خارجه بایران كه قانوناً منحصر باتباع و شركتهای ایرانی شده است.
حق اشتغال و عمل برای شركت های انونیم و هر قسم شركتهای تجارتی من جمله شركتهای صنعتی و مالی و بیمه و ارتباطات و حمل و نقل كه مقر شركتی آنها درخاك یكی از طرفین متعاهدین بوده و مطابق قوانین مملكتی كه مقر شركت درآن واقع است تاسیس و شناخته شده باشد بشرط رعایت قوانین و مقررات مملكت متوقف فیها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامین شده است.
ثالثاً- راجع بمالیات ماده پنجم قرارداد اقامت چنین مقرر میدارد: اتباع هر یك از دولتین و شركتهای هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر راجع بهر قسم مالیات و عوارض و همچنین كلیه تحمیلات دیگری كه جنبه مالی داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پیشگاه مامورین محاكم مالیه ازهمان رفتار و حمایتی كه نسبت باتباع داخله بعمل میآید بهرهمند خواهند شد.
رابعاً- راجع بحق مالكیت – ماده ششم قرارداد اقامت چنین مقرر داشته است : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه درخاك طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرف ونقل و انتقال نموده و یا بمعرض فروش برسانند و از این جهت با آنها رفتار اتباع دولت كامله الوداد میشود. راجع بحقوق و اموال غیرمنقوله با اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد میشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است كه اتباع آلمان درخاك ایران مجاز نیستند اموال غیرمنقوله غیر از آنچه برای سكونت و شغل یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یاتملیك نمایند.
خامساً – راجع بتضمینات قضائی اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذیل :
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و كلیه اموال غیر منقوله دیگر كه اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك متعاهد دیگر بر طبق مقررات این قرارداد تحصیل یا تملیك و یا اجازه نمایند نمیتوان داخل شده و یا به تفتیشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتیبات ومراسمی كه در قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است و همچنین دفاتر تجارتی یا صورت حساب و یا هر قبیل اسنادی را كه در منازل یا در ادارات اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر باشد نمیتوان مورد تفتیش یا توقیف قرار داد مگر در تحت شرایط و مراسمی كه بموجب قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است.
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر راجع بحمایت خود و اموالشان در پیشگاه محاكم و مصادر امور از همان رفتاری كه نسبت باتباع داخله میشود بهره مند خواهند شد مشارالیهم هم مخصوصاً بدون هیچگونه مانعی بمحاكم دسترس داشته و میتوانند تحت همان شرائطی كه برای اتباع داخله مقرر است ترافع نمایند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتیبات راجعه بارفاق قضائی نسبت باشخاص بی بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجیها بموجب قوانین محلیه حل و تسویه میگردد.
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگی و وراثت و تركه اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملكت متبوعه خود میباشند و دولت متعاهد دیگر نمیتواند از اعمال قوانین مزبور منحرف شود جز بطریق استثنا و تا حدی كه یك چنین رویه علی العموم نسبت بكلیه ممالك خارجه دیگر اعمال شود حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و تركه بعبارت اخری حقوق مربوط باحوال شخصیه بموجب پروتكل منضم بقرارداد شامل مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین طلاق – افتراق – جهیز – ابوت – نسب – قبولی فرزندی – اهلیت حقوقی – بلوغ – ولایت و قیمومیت – حجر – حق وراثت بموجب وصیتنامه یا بدون وصیت نامه – تصفیه و تقسیم ماترك و یا اموال و بطور عموم كلیه مسائل مربوط بحقوق خانوادگی و كلیه امور مربوط باحوال شخصیه راجع باحوال شخصیه ماده 7 قانون مدنی ما میگوید : اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدنی اضافه مینماید : جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقی كه قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نمود و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب كرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص كه قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نكرده 3- در مورد حقوق مخصوصه كه صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و در قسمت تركه ماده 967 قانون مدنی تركه منقول و غیرمنقول اتباع خارجه را كه در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی كه متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیك نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی شناخته است.
اما راجع بارفاق قضائی كه مقصود همان معاضدت قضائی است كه وجه الضمانه مخصوص خارجیها باصطلاح judicatum solvi احكام آن در موارد 693 ببعد قانون آئین دادرسی مدنی راجع باعسار از هزینه دادرسی و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتامینی كه اتباع دولتهای خارجه باید بدهند در صورتیكه در دعوی سمت مدعی داشته باشند اعم از مدعی اصلی یا تبعی در دعوی ورود شخص ثالث آمده است.
سادساً – راجع بمعافیت از كارهای اجباری و تحمیلات مالی – ماده نهم قرارداد اقامت میگوید : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در موقع صلح و جنگ در خاك طرف متعاهد دیگر از هر گونه الزام كار كردن برای دولت معاف میباشند مگر برای دفاع از بلایای طبیعی مشارالیهم از هر نوع خدمت نظامی اجباری چه در قشون بری و قوای بحری و هواپیمائی و چه در گارد ملی و یا چریك و همچنین از كلیه مالیاتهائی كه بجای خدمت شخصی وضع شده باشد معافیت دارند و اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر از كلیه قرضه های اجباری معاف میباشند و نمی توان مالیاتهای نظامی یا هر قسم مصادراتی اعم از نظامی و یا غیر نظامی و یا انتزاع مالكیت برای مصالح عمومی بهمان شرایط و بهمان ترتیبی كه نسبت باتباع دولت كامله الوداد معمول می گردد بآنها تحمیل نمود – برای جبران مصادراتی كه در قسمت اول این ماده مذكور است و همچنین در مورد انتراع مالكیت برای مصالح عمومی (از قبیل توسعه معابر) باتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر از بابت قیمت اموال منتزعه و یا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانین مملكت متوقف فیها كه بموجب آن ترتیب این قبیل غرامات معین میگردد داده خواهد شد مقررات این ماده شامل شركت ها نیز خواهد بود.
سابعاً – راجع به بیگانگان ممتاز یعنی مامورین سیاسی و كنسولی – ماده دوم عهدنامه مودت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمایندگان سیاسی و كنسولی هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف دیگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نباید مادون معامله باشد كه نسبت بنمایندگی سیاسی و كنسولی دولت كامله الوداد میشود».
مبحث سوم – تعارض قوانین.
كلیات تنظیمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانین عبارت از مجموعه قواعدی است كه باصطلاح دارمنژون d'arminjon برای الحاق و تطبیق معمولی شده و قضیه ای را گاه تابع قانون محكمه مرجوع الیها و گاه تابع یك قانون خارجی مینماید شان نزول این قواعد بطوریكه بدواً توضیح دادیم لزوم همكاری و موافقت بین ولایات تابعه ملوك الطوایف بوده سپس بمراودات بین ملل و كشورهای مختلف سرایت كرده است. مكتب های مختلف كه شرح آن را در مقدمه گفتیم از این قواعد برای حفظ استقلال ولایات استفاده كردند بعداً این اصول زمینه تعاون بین المللی را فراهم كرده است با اینحال مسئله تعارض قوانین بموجب مقررات حقوق داخلی هر مملكتی برای خودش حل میشود كه آن مقررات در واقع حقوق بین الملل خصوصی آن مملكت است. احیاناً ممكن است عهدنامه های بین المللی هم دول امضا كننده را وادار كند كه از مقررات مشابهی پیروی كرده یعنی مقررات داخلی خود را از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی تطبیق كنند اما دامنه اینگونه عهدنامه ها محدود است.
قانون مدنی ایران – مقدمه جلد اول و قسمتی از كتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانین كرده است و ما ذیلاً بطور اختصار بذكر قواعد آن میپردازیم :
1- عدم شمول قانون مدنی ایران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصی تا حدی كه ماده 7 بضمیمه شق دوم از ماده 961 قانون مدنی معین كرده است (در مبحث دوم گفتیم كه اتباع خارجه در ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه تابع قوانین ملی یعنی قانون دولت متبوع خودشان هستند).
2- تشخیص اهلیت – هركس برای معامله كردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلك اگر یكنفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام بدهد در صورتیكه مطابق قانون دولت مبتوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتیكه قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد.
3- اگر زن و شوهر تبعه یك دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.
4- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینكه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد كه در اینصورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.
5- ولایت قانونی و نصب قیم برطبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود.
6- تصرف و مالكیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملكتی خواهد بود كه آن اشیاء در آنجا واقع میباشد معذلك حمل و نقل شیئی منقول از مملكتی بمملكت دیگر نمیتواند بحقوقی كه ممكن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت بآن تحصیل كرده باشد خللی وارد (droit acquis) .
7- تركه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه كه در ایران واقع است (بطوریكه در مبحث دوم هم اشاره كردیم) فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخیص قسمتی كه متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیك نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود.
8- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینكه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد.
9- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد- این قاعده كه در قانون مدنی ما قبول شده متخذ از اصلی است كه بزبان لاتینی چنین تعبیر شده است: Locus regit actum .
10- دعاوی از حیث صلاحیت محاكم و قوانین راجعه باصول محاكمات تابع قانون محلی خواهد بود كه در آنجا اقامه میشود. مطرح بودن همان دعوی در محكمه اجنبی رافع صلاحیت محكمه ایرانی نخواهد بود.
11- احكام صادره از محاكم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازمالاجراء تنظیم شده درخارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینكه مطابق قوانین ایران امر باجراء آنها صادر شده باشد.
12- اگر قانون خارجه كه در قسمت احوال شخصیه یابجهات دیگر (پیش بینی شده در قانون مدنی ما) باید در خاك ایران رعایت شود بقانون دیگری احاله داده باشد محكمه مكلف برعایت این احاله نیست مگر اینكه احاله بقانون ایران شده باشد این حكم ماده 973 قانون مدنی ما مربوط بمسئله است كه در حقوق بین الملل خصوصی معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) میباشد كه بعد آن را توضیح خواهیم داد.
13- در كلیه مواردی كه قانون مدنی ما رعایت قانون خارجی را در خاك ایران تجویز كرده و موارد آن را فوقاً ذكر كردیم اجراء قانون خارجه تا حدی است كه مخالف عهود بین المللی كه دولت ایران آن را امضاء كرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد.
14- محكمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحهدار كردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
این بود اصول و قواعدی كه قانون مدنی ما راجع بحل مسئله تعارض قوانین اتخاذ كرده است وقت سخنرانی اجازه نمیدهد كه وارد در تجزیه و تحلیل این قواعد شده مصادیق و مجاری آنرا بتفصیل بیان كنیم اما برای توضیح سوابق و مآخذ این اصول حقوق بین الملل خصوصی لازم میدانیم تحولات قانون گذاری ممالك اروپا و نظریات بعضی از علماء معروف حقوق بین الملل خصوصی را از اوایل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهیم.
بعد از انقلاب كبیر فرانسه كه بساط ملوك الطوایف برچیده شد و عادات محلی جای خود را بقوانین مدون دولت مركزی داد و قانون مدنی در آن كشور تدوین شد در طرحهای مقدماتی آن قانون ابتداء خواستند خارجی های مقیم فرانسه را بطور كلی تابع قوانین فرانسه بكنند بعد در طرح قطعی تفكیك كردند بین قوانین مربوط بانتظامات عمومی و اموال غیرمنقول و احوال شخصیه قوانین قسمت اول را شامل كلیه ساكنین فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غیرمنقول را اعم از اینكه متعلق باتباع داخله یا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصیه اكتفا كردند باینكه بگویند اتباع فرانسه از حیث احوال شخصیه تابع قوانین فرانسه هستند هر چند كه در خارجه مقیم باشند و تكلیف خارجی های مقیم فرانسه را معین نتوانستند بكنند یعنی حكمی نظیر حكم ماده هفتم قانون مدنی ما كه میگوید اتباع خارجه در ایران از حیث احوال شخصیه تابع قوانین دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدنی فرانسه وجود ندارد عقایدی كه تحت عنوان مكاتب سه گانه ایتالیائی و فرانسوی و هلندی سابقاً بیان كردیم كافی برای حل مسئله خارجیها نبوده برای اینكه این مكاتب بیشتر ناظر بودند باختلافات بین عادات ولایات در یك كشور و برای اختلافات قوانین كشورهای مستقل كفایت نمیكردند اگر بین ولایات اختلاف بود قوانین پادشاه حكومت مركزی ممكن بود تكلیف رفع اختلاف ولایات را معین كند اما در اختلاف بین كشورهای یك قوه بین المللی فوق كشورها وجود ندارد كه تعیین تكلیف كند. علماء قرن نوزدهم سعی كردند این مشكل را حل كنند از جمله دانشمند معروف آلمانی ساوین یی Savigny كه در حقوق رم شهرت بسزائی دارد در جلد هشتم تضنیف خود عقایدی در موضوع جولانگاه قوانین ازحیث زمان و مكان پیدا كرده و خواسته است باستناد مشترك بودن قوانینی كه مورد قبول همه است راه حلی قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حكومت قوانین آنها پیدا كند. ساوینیی میگوید در عصر حاضر تعارض قوانین ناشی از قلمرو ارضی دول است و ملیت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دین عیسوی و اصول حقوق رم كه در قوانین كشورها رسوخ یافته از اختلاف ملل میكاهد برای اینكه قواعد مشتركی بین آنها بوجود آمده و زمینه تطبیق بین قوانین بدون عهدنامه فراهم است ساوینیی فرق میگذارد بین قوانین مخصوص بشخص انسان و قوانین مربوط بآثار فعالیت او و چنین نتیجه میگیرد كه قوانین شخصی همان قوانین اقامتگاه قانونی هر شخص است ولی اعمالی كه انسان انجام میدهد تابع قانونی محلی است كه آن اعمال واقع میشود عقیده ساوینیی بی اساس نیست لیكن مبنای آن مشابهت و انطباق قوانین است كه فقط در ممالكی مانند ممالك اروپا كه ازحیث تمدن نزدیك بیكدیگر هستند صدق میكند.
در مقابل این فكر در اواسط قرن نوزدهم عقیده دیگری از طرف مانچینی Mancini در ایتالیا ظهور كرد. در آن زمان سیاسیون و متفكرین ایتالیا سعی میكردند امارت نشینهای كوچك شبه جزیره خود را كه تحت نفوذ اطریش بودند متصل و یكی كرده وحدت كشور ایتالیا را برقرار نمایند و طرفدار این نظریه بودند كه دولت عبارت از جامعه افرادی است كه براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت های تاریخی متحد میشوند و باید حتماً متكی بملیت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضی خود تكیه بكند و وضعیت افراد را در نظر نگیرد چیزی غیر از استبداد نخواهد بود مانچینی اظهار عقیده میكند كه قوانین دولت ها نباید منحصراً محصول حاكمیت ارضی باشد بلكه برای افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنین نتیجه میگیرد كه در زندگی بین المللی افراد باید همه جا تابع قوانین ملی خود شده باشند متعاقب ظهور عقیده ساوینیی در آلمان و مانچینی در ایتالیا علماء و مصنفین در ممالك اروپا بحث هائی كردند و بالنتیجه از تلفیق این دو عقیده موضوعات و موارد حقوقی را بچهار دسته تقسیم كردند:
دسته اول – عبارت از كلیه موادی است كه وارد در یك اصلی میشود و آن اصل این است كه هرگونه رابطه خصوصی كه خارج از سه دسته استثنائی دیگر باشد تابع قانون ملی است.
دسته دوم – حقوق بین المللی خصوصی نباید از قلمرو اراضی دول بكلی غفلت بكند این قلمرو یك حقیقت و یك ضرورتی است بنابراین هرجا كه قانون ملی افراد با ضرورات سازمان ارضی یك دولتی معارضه پیدا كند باید از اثر و اعتبار بیفتد منظور قوانین مربوط باموال غیرمنقول و قوانین مربوط بمسئولیت جزائی یعنی انتظامات عمومی است.
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقی تابع اراده افراد است قانونی كه شامل این اعمال میشود نباید اجباراً قانون ملی باشد باید رعایت میل و اراده افراد را در این قسمت كرد.
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum كه در ماده 969 قانون مدنی ما منعكس میباشد دائر براینكه اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد ماخوذ از عادات جاریه بوده و چون از نقطه نظر عملی مفید واقع شده باید محفوظ بماند، درپایان مقاله باید اضافه كنیم عقیده كه متفكرین ایتالیائی مانند مانچینی در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعایت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانین ملی خارجیها در یك مملكتی فرض كرده بودند در بین علماء از جمله واری سومی یر Vareilles Soummeeres فرانسوی عكسالعمللی داشت آنها نمیتوانند قبول كنند كه استقلال دولت ها با اجراء قوانین خارجی منافات دارد و مجوز قبول قوانین خارجی را فقط نزاكت بین المللی میدانستند و در واقع مكتب هلندی قرن نوزدهم را احیا كردند.
نظریه این دانشمند فرانسوی كه در اواخر قرن نوزدهم ظهور كرد با حقوق عمومی انگلوساكسون یعنی قواعد انگلیسی و امریكا نزدیك است در این دو مملكت حقوق متكی بسنت های قضائی است Westlake وستلیك مصنف انگلیسی كه در قرن نوزدهم واوایل قرن بیستم زندگی میكرده سعی نموده است مقایسه بین رویه های قضائی انگلیس و عقاید علماء قاره اروپا بكند و معتقد است كه نزاكت بینالمللی هم یك عدالت بینالمللی است وستلیك مدعی است كه مسئله تعیین قانون قابل اجراء منحصراً یك مسئله حاكمیت ارضی یا شخصی نیست حل این مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقی است كه موضوع بحث و رسیدگی قرار میگیرد. بالاخره دانشمند فرانسوی پی یه Pillet در مسئله تعارض قوانین نظریه دیگری اظهار كرده معتقد است كه قوانین نوعاً اثر داخلی و خارجی دارند و محاكم باید با در نظر گرفتن ضرورت همكاری ومراودات بینالمللی درهر مورد اثری را بقوانین باز كنند كه ضرر و محظور آن كمتر باشد این نظریه بهمین ملاحظه معروف بطریه كمترین فداكاری شده است.
Doctrine du moindre sacrifice
در خاتمه لازم میدانم مطلب را تجزیه كرده اصول و نكاتی را كه امروز در مسئله تعارض قوانین مورد استفاده است بطور فهرست ذكر نمائیم و آن پنج جزء است از اینقرار :
اول- اصول اساسی این مسئله – دوم تكلیف دیوان كشور – سوم تشخیص نوع قوانین كه مربوط بحقوق عمومی است یا حقوق خصوصی از قواعد آمره است یا مخیره و انواع دیگر؟ چهارم – اشكالاتی كه از مفاد قوانین داخلی ممالك خارجه و مقررات ممالك خارجه در موضوع حقوق بین الملل خصوصی آنها ناشی میشود – پنجم – احترام بین المللی نسبت بحقوق مكتسبه ثابته droit acquis .
نسبت بجزء اول – یعنی از لحاظ اصول اساسی باید یادآوری كنیم كه در هر مملكتی حل مسئله تعارض قوانین یكی از شعب حقوق داخلی آن مملكت است كه برای روابط حقوقی خصوصی كه جنبه خارجی داشته باشد احكام خاصی در نظر میگیرد و در تمیز این احكام و انتخاب بین قانون محلی و قانون خارجی سه ضابطه داریم : اول رعایت منافع خصوصی در داد و ستد بین المللی كه بیش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومی دولتی كه محكمه او مشغول رسیدگی بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همكاری بین ممالك و توجه مسئولیت مشترك بین المللی .
نسبت بجزء دوم – یعنی تكلیف دیوان كشور ما میدانیم كه ماموریت این دادگاه عالی توحید رویه قضائی یعنی یكسان اجراء كردن قوانین در قلمرو كشور است و وارد در ماهیت دعاوی نمیشود در حقوق بین المللی خصوصی آیا دیوان كشور باید در صحت قوانین جاری و تفسیر آن هم نظارت بكند یا فقط در تشخیص مواردی كه قانون اجازه اجراء قوانین خارجی را داده است باید نظر داشته باشد عقیده علماء فرانسه این است كه دیوان عالی درهردو قسمت باید دخالت كند ولی خود دیوان كشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم كرده تشخیص صحت قانون خارجی و تفسیر آن را از امور ماهیتی میداند.
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخیص نوع حقوق نمیتوانم در اینجا وارد در تفصیل بشویم. در حقوق بین الملل خصوصی ایران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدنی (1) انواع حقوق را بطور صریح تفكیك كرده حكم قانون بقدر كفایت روشن است محاكم باید در تطبیق موضوع با حكم قانون كمال دقت را داشته باشند كه اتباع خارجه بهیچ دستاویزی از قوانین آمره یعنی قوانین داخلی مربو ط به نظم عمومی معافیت حاصل نكنند اما قراردادهائی كه در خارجه تنظیم شده البته از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم یعنی قانون مملكتی است كه سند در آنجا تنظیم شده است اما ازحیث حقوق مادی یعنی از لحاظ قوانین موجود حق بعقیده اكثر علماء حقوق بین الملل خصوصی معامله تابع اراده و قصد متعاملین است كه روابط عقدی خصوصی خود را تابع قانون كدام مملكت بنماید اما ما هم ممكن است باستناد ماده دهم قانون مدنی راجع بقراردادهای خصوصی اراده متعاملین را نافذ و معتبر بشناسیم بشرط اینكه مخالف قوانین آمره مملكت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدین اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشی از عقود را صریحاً یا ضمناً تابع قانونی غیر از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند.
نسبت بجزء چهارم – ما میدانیم كه علماء حقوق بین المللی خصوصی در همه ممالك بتقسیم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهمیت میدهند زیرا حكم قضیه نسبت بهریك از آنها فرق میكند. تشخیص و توصیف هر یك از شقوق و اقسام حقوق هم كمال اهمیت را دارد. مثلاً قانون دو مملكت قبول دارد كه روابط خانوادگی تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملكت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق میافتد كه در تشخیص موضوع یعنی در وصف حق كه جزء كدام یك از شقوق و اقسام است اختلاف پیش می آید باین معنی كه در یك قضیه شبهه است بین اینكه مشمول عنوان حقوق خانوادگی است یا حقوق مالی. در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در این موارد اختلاف توصیف و تعریفی كه حقوق فرانسه از هر یك از شقوق و اقسام حقوق میكند معتبر است .
غیر از اختلاف و مناقشه كه راجع بتعریف و توصیف بعضی از حقوق پیش می آید اختلاف و مناقشه دیگری هم در حقوق بینالملل خصوصی متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبیق است یعنی قواعدی كه بموجب آن روابط حقوقی گاه تابع قانون محكمه مرجوع الیه و گاه تابع یك قانون خارجی میشود در این اختلاف هم محاكم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختیار میكند اما با این ترتیب باز اشكالاتی باقی میماند زیرا احیاناً پیش میآید كه قاعده فرانسوی تحت نفوذ قاعده یك مملكت خارجی قرار میگیرد. این اشكالات را باید بوسیله یك قاعده رفع كرد كه معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس این قاعده را ابتداء محاكم انگلیس ترتیب دادهاند. در مملكتی مثل انگلستان كه بسنت قدیم پای بند قلمرو ارضی یعنی اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحیت قضائی حائز اهمیت است برای اینكه در آنجا قوانین محلی بر قوانین خارجی غلبه دارد و علاقه بحاكمیت ارضی مراودت بینالمللی راتحتالشعاع میكند باین جهت محاكم انگلیس هر وقت بمقتضای فوریت یا مصلحتی وارد در اموری میشوند كه متعارفاً در صلاحیت محاكم خارجی است باستناد اصل قانون محلی از اعمال قواعد تطبیق خودشان خودداری كرده حقوق بین الملل خصوصی مملكت خارجی را كه میبایستی دعوی مورد رسیدگی بمحاكم آن مملكت رجوع شده باشد اعمال میكنند كه این عمل در وقاع باصطلاح قضائی یك نوع احاله است از محاكم خارجی بمحاكم داخلی با قید اینكه قانون محكمه خارجی در محكمه داخلی اعمال بشود.
فكر احاله خیلی بعد در فرانسه ظهور كرد : دیوان كشور آنجا در سال 1878 درقضیه ماترك شخصی موسوم به فورگو تبعه باویر آلمان قاعده احاله را اجراء و تصدیق كرد. متوفی طفل طبیعی یعنی زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگی در خاك فرانسه زندگی كرده و در سن 68 سالگی همانجا بدون وصیت فوت كرده است. اقرباء والدین طبیعی او بموجب قوانین داخلی مملكت باویر (كه برای اقرباء طبیعی متوفی حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبیق معمول درمحاكم فرانسه كه در این موارد قانون ملی متوفی یا قانون اقامتگاه قانونی را قابل اجرا میداند ادعا ماترك منقول او را میكردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بینالملل خصوصی مملكت باویر كه برعكس حقوق بینالملل خصوصی فرانسه ماترك منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانونی متوفی میداند ماترك بلاوراث او را (كه قانون مدنی فرانسه ماترك بلاوارث رامتعلق بدولت میداند) ادعا مینمود. دیوان كشور دولت فرانسه را ذیحق شناخت علماء حقوق فرانسه از این سابقه قضائی قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج كردهاند با این تعبیر كه دادگاه مرجع دعوائی كه بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجی میباشد در صورتیكه با توجه بحقوق بینالملل خصوصی مملكت خارجی قواعد تطبیق و الحاق آن مملكت بقوانین داخلی آن دادگاه احاله نمایند مجاز است بجای اجراء قوانین خارجی بهمان احاله عمل نماید.
نسبت بجزء پنجم – یعنی احترام بینالمللی حقوق مكتسبه ثابته – باید تذكر داد كه علماء حقوق بین الملل خصوصی حل مسئله تعارض قوانین را بدو قسمت تقسیم میكنند: قسمت اول راجع است بتعیین قانونی كه قابل اجراءاست در مورد اعمال اهلیت یا اختیاراتی كه اشخاص برای تحصیل یاتغییر یا تكمیل یك حق یا یك وضعیت انفرادی دارا هستند. قسمت دوم تعیین تكلیف میكند كه در چه موارد و در تحت چه شرایطی یك حقی كه سابقاً بموجب یك قانون خارجی برای كسی حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باین قسمت دوم باید اضافه كنم كه حقوق ثابته باشكال مختلف ظاهر میشود و چهار صورت برای آن متصور است بقرار ذیل:
صورت اول – حصول و تثبیت حقی در دائره زندگی داخلی
یك مملكت خارجی :
مراد یك وضعیت حقوقی است كه در یك مملكت خارجی برای شخص یااشخاص حاصل شده با كیفیاتی كه ارتباط با حقوق بینالملل خصوصی نداشته اشت مثلاً دو نفر انگلیسی كه اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج كرده اند بادو نفر ترك مقیم در تركیه بین خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند.
بعداً ازدواجی كه در انگلستان وقوع یافته یامعامله كه در خاك تركیه انجام گرفته و تحقق یافته است در خاك ایران مورد استناد واقع شود در این فرض بدیهی است حقی كه در خارجه حاصل و ثابت شده در خاك ایران دارای تمام آثاری است كه بموجب قانون محلی خارجی برآن مترتب شده است.
صورت دوم – حصول و تثبیت حقی درخارجه در دائره زندگی بینالمللی – در این فرض یك عامل جدیدی اضافه میشود باین ترتیب كه حقی در مملكت دیگری با كیفیاتی كه ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض كنیم كه آن دو نفر انگلیسی در ایتالیا ازدواج كردهاند یا اینكه مال منقول را در تركیه یكنفر بتبعه سویس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگلیسی در یك محكمه ایرانی مورد استناد واقع یا اینكه مال منتقل شده در خاك تركیه را بایران بیاورند و مالكیت آن بنام مشتری در محاكم ما عنوان بشود تشخیص حق ثابته منوط باین است كه قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقی مورد رسیدگی (یعنی ازدواج و بیع واقع شده قبلاً تعیین شده باشد و در اینجا این سئوال پیش میآید كه حل مسئله تعارض قوانین كه در محاكم ما با رعایت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل میشد تابع سیستم یعنی اصول و قواعد مملكتی است كه حق ثابته را تنفیذ میكند یا تابع سیستم مملكتی كه آن حق ثابته را انشاء نموده است.
صورت سوم – حصول و تثبیت حق در خاك ایران یا در خارجه بوسیله شخص كه بعداً اقامتگاه یا تابعیت خود راتغییر داده است- یك حقی در مملكتی كه آن حق حاصل شده دارای كلیه آثار مترتب بر آن باشد یانباشد اما دریك فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعیت خود را تغییر میدهد و فرض كنم كه قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبیت آن حق منوط باقامتگاه یا تابعیت باشد. مثلاً دو نفر ایتالیائی در ایران ازدواج میكنند بعد یكی از آنها تبعه ایران میشود یا اینكه دو نفر انگلیسی كه اقامتگاهشان در خاك انگلیس است در فرانسه ازدواج میكنند بعد مركز مهم امور خود را بخاك فرانسه انتقال میدهند اگر آنها میخواستند امروز ازدواج كنند میبایستی در مورد دو نفر اول تابعیت فعلی زوجین را رعایت كرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلی آنها را در نظر گرفت. آیا تغییری كه در تابعیت یا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجی كه قبلاً وقوع یافته تاثیری ممكن است داشته باشد؟
صورت چهارم – در فاصله بین حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتیجه انتزاع یك سرزمینی از یك كشوری و الحاق آن بكشور دیگر تغییر یافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بینالمللی اول دو نفر از اهالی آلزاس لرن بموجب قانون مدنی آلمان كه در آنجا معتبر بوده است ازدواج كردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد تردید واقع شده با اینكه در این تاریخ قانون مدنی فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است برای رسیدگی باعتبار آن ازدواج باید قانون مدنی آلمان را كه در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدنی فرانسه را –
برای رفع اشكال در این چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بین الملل خصوصی دو پیشنهاد شده است:
یكی اینكه احترام بین المللی حقوق ثابته مبتنی بر حمایت عادلانه است كه از منافع خصوصی باید بشود و یا برعكس مبتنی بر احترامی است كه نسبت بحاكمیت منشاء استقرار یك وضعیت حقوقی باید كرد. هدف درهر صورت ثبات و استحكام وضعیات استقرار یافته است لیكن تعریف و تعبیر حقوق ثابته موقوف بآن است كه منظور تامین منافع خصوصی باشد یاتحكیم حاكمیت دول وتنفیذ قوانین آنها و از این دو نقطه نظر توصیف حقوق ثابته البته فرق میكند و دیگر اینكه ممكن است اثر بینالمللی حقوق ثابته را اینطور توجیه كرد كه با قیاس از اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل كه از قواعد حقوق مدنی است یك تئوری و قاعده مستقلی در حقوق بینالمللی خصوصی اختراع كرد. بدیهی است قاعده عدم تاثیر قوانین بماقبل بهمان دلائلی كه در روابط داخلی یك كشوری ضرورت دارد در زندگی بین المللی هم لازمالرعایه است. اگر بنا باشد كه هرگونه نقل و مكان یا تغییر تابعیت یا اقامتگاه وضعیات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعی و اعتبار داد و ستد بین المللی متزلزل گردیده و باصطلاح سنگ روی سنگ بند نخواهد شد.