1. آيا بزهكار, هزينه هاى پزشكى را, افزون بر ديه, ضامن است؟

2. آيا زيانهاى ديگر بزه ديده, در شغل و مانند آن, به عهده بزهكار است؟

3. آيا هزينه هاى دادخواهى و رسيدگى قضايى, به عهده بزهكار است؟ البته مساءله سوم تنها در دادخواستهاى جنايى نبوده و همه موارد دادخواهيهاى مدنى را نيز در برمى گيرد.

مساءله نخست

ممكن است از سخنان فقيهان كه در موارد ديه, از چيز ديگرى ياد نكرده اند, چنين برداشت شود كه همه آنچه بزهكار بايد بپردازد, تنها ديه يا ارش است. ديه نيز همان ديه كامل بوده و گاهى به هر گونه جريمه اى كه در شرع قرار داده شده باشد, گفته مى شود. ارش نيز اندازه كسرى معينى از ديه است, خواه در شرع معين شده باشد و يا با حكم قاضى.

البته در آينده خواهيم گفت كه اين برداشت نادرست است.

اكنون مهم آن است كه دليلها و قاعده ها را در اين باره بررسى كنيم. نخست قواعد را جدا از رواياتى كه براى هر بزهى اندازه معينى از ديه قرار داده است, مى كاويم و سپس روايات را بررسى خواهيم كرد. بنا بر اين سخن ما در دو بخش خواهد بود:

بخش يكم: بررسى قواعد كلى ضمان

براى ديدگاه ضامن بودن بزهكار, نسبت به همه هزينه هاى درمان بزه ديده, از چند دليل مى توان ياد كرد:

1. سيره عقلا در ضمان مالها و چيزهاى متعلق به ديگران و بر اين اساس گفته مى شود آنان همه هزينه ها را بر عهده بزهكار مى دانند كه بخشى از آن, هزينه هاى پزشكى است.

به ديگر سخن: وصف تندرستى و سلامتى از بيمارى و آسيب ديدگى از ويژگيهايى است كه همه عقلا خواستار آنند, بلكه چنين چيزى در انسان, بسى با اهميت تر از اموال است و از آن جا كه شخص بيگانه نسبت به سالم بودن مالى كه در آن دست يازيده يا آن را تباه ساخته باشد, ضامن مى گردد. هر گاه نسبت به انسانى هم جنايتى كرده باشد, بايد عهده دار هزينه هاى درمان او شود. چنين شيوه خردمندانه اى, از سوى قانون گذار اسلام, نادرست شناخته نشده كه در نتيجه مى توان آن را نزد شارع, پذيرفته شده دانست.

پاسخ:

نخست آن كه: ويژگى سلامتى انسان, اگر چه مهم تر از سالم بودن اموال است, ولى چنين صفت خوش آيندى, تا آن هنگام كه نزد عقلا, مال تلقى نگردد, مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان, نسبت به خود, صفات و اندامهايش, اعتبار مال بودن نمى كنند, بدين سان, چنانچه ويژگى سلامت در انسان مورد ضمان نباشد, دليلى هم براى ضامن بودن هزينه هاى درمانى نخواهيم داشت.

دوم آن كه: اگر بپذيريم كه ويژگى سلامتى انسان, نزد عقلا مورد ضمان است, باز هم مى توان گفت كه پذيرش و تاءييد قانون گذار اسلام, بسته به اين است كه احتمال رد چنين شيوه اى در ميان نباشد. بنا بر اين, اگر احتمال دهيم كه روايات تعيين اندازه ديه و خسارتها, خود پايه گذارى روشى تازه در شرع براى ضمان آسيبهاى وارد بر سلامتى انسان است, ناگزير احتمال رد آن سيره عقلا وجود خواهد داشت و بدين سان, نمى توان به تاءييد و امضاى شارع اطمينان داشت.

2. قاعده تسبيب و اين كه بزهكار, همه آنچه را كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه مى كند, ضامن است; چرا كه او سبب چنين خسارت و هزينه هايى است و بزه ديده, ناگزير از اين هزينه هاست. بنا بر اين, در چنين جايى ((تسبيب)) به خسارت و ضرر و زيان, صدق مى كند و در مانند اين موارد, سبب از مباشر قوىتر است. بنا بر اين, به دليل قاعده تسبيب, سبب, كه همان بزهكار است, ضامن هزينه هاى درمان, و نه بيشتر, خواهد بود.

پاسخ:

در اين استدلال, هم از جهت كبرا و هم صغرا, اشكال مى شود.

درباره كبرا بايد گفت: تسبيب و ضامن بودن سبب, در جايى كه شخص مباشر با اختيار خويش به انجام آن كار دست يازد, چيزى است بر خلاف قاعده و پذيرش آن, جز در جاهايى كه دليل ويژه اى دارد, نادرست است.

درباره صغرا نيز, چنين مى توان گفت: كبراى قاعده تسبيب, در صورت پذيرش, تنها در جايى سودمند است كه تلف كردن مال, يا ناقص كردن چيزى كه موجب كاهش ارزش آن باشد, در ميان باشد. در اين موارد گفته مى شود كه اگر شخص مباشر=[ انجام دهنده مستقيم و بى واسطه], چنين كارى را در پى سبب شدن كسى ديگر, انجام داده و دخالت آن كس, در اين كار به هر علت اقوى باشد, ضمان بر عهده او خواهد بود; چرا كه استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است, تا به مباشر.

با اين توضيح, روشن است كه قاعده تسبيب در گرو تلف يا ناقص كردن است, و چنين چيزى در مساءله ما صادق نيست; زيرا هزينه كردن براى درمان, هرگز تباه ساختن مال نيست.

به ديگر سخن: قاعده تسبيب در واقع گسترش دادن موضوع قاعده ((من اتلف)) و معين كردن آن در سبب است و نه قاعده اى جدا و در برابر آن. پس ناگزير بايد در ضمان, به موجب قاعده تسبيب, اتلاف مال, اندامها يا جان در ميان باشد كه در مساءله ما اين گونه نيست.

با اين همه, بر هر دو پاسخ مى توان خرده گرفت.

درباره پاسخ نخست مى گوييم: قاعده تسبيب را مى توان از راه ديگرى جز سيره عقلا كه در نزد شرع هم پذيرفته باشد, اثبات كرد. در موارد بسيارى قانون گذار اسلام, سبب را ضامن شمرده كه از مجموع آنها, با الغاء خصوصيت هر مورد در نگاه عرف, مى توان اين قاعده را دريافت; چرا كه اين موارد, بسيار گوناگون بوده و به باب خاصى مربوط نمى شوند:

برخى روايات كه بيشتر آنها سند صحيح نيز دارند, درباره ضامن بودن شاهد زور =[گواه دروغگو], نسبت به مهر, ديه يا مال تلف شده, است.1

دسته اى ديگر درباره كسى است كه در ميان راه مسلمانان, چاهى كنده يا ناودانى كشيده كه به رهگذران زيان مى رساند.2

گروهى ديگر درباره كسى است كه ديگرى را به خانه خويش فرا خواند و هنگام ورود, سگ خانه به او حمله ور شود و زيانى برساند.3

شمارى هم, درباره ضامن بودن كسى است كه برده سوار بر اسب او جنايتى انجام دهد.

4

برخى هم درباره كسى است كه سوارى را ترسانده تا از مركبش فرو افتاد.5

دسته اى ديگر درباره زنى است كه مرد بيگانه اى را به خلوت خويش فرا خوانده و شوهرش با ديدن آنان, مرد بيگانه را كشته; اين زن, ديه او را ضامن خواهد بود.6

گروهى نيز درباره شخص امدادگرى است كه به يارى دسته اى مددجو برخاسته است, آن گاه در راه يارى رساندن به آنان, بدون تعمد به كسى ديگر آسيبى رساند, در چنين جايى همان مددجويان ضامن آسيبى كه بدو رسيده است خواهند بود.7

و نمونه هايى ديگر از اين دست.

ديدن همه اين موارد گوناگون, مى تواند انسان را به يقين يا اطمينان برساند كه هر يك از موارد, ويژگى معينى ندارد, بلكه اين روايات, به يك مطلب و يك كبراى فراگير رهنمون مى شوند. اين كبرا چنين است: هر گاه اراده شخص مباشر, به دليل ناآگاهى, ناچارى يا ناگزير بودن از ديدگاه قانون, تحت تاءثير و چيرگى چيز ديگرى بوده و نقش كارآمد و تاءثير خارجى و عملى از آن سبب باشد, نسبت دادن پيامد به سبب قوىتر و شديدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام, سزاوارتر, چنانكه نزد عقلا نيز چنين است. بلكه بايد گفت: وجود سيره يا دريافت همگانى عقلا, خود براى اين روايات ظهورى در اين مى سازد كه در صدد تاءييد همان شيوه عقلايى, با گستردگى و در همه موارد است. در اين باره دو روايت را يادآورى مى كنيم.

1. ((صحيح جميل عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور, قال: ان كان الشىء قائما بعينه, رد على صاحبه, و ان لم يكن قائما ضمن بقدر ما اءتلف من مال الرجل.))8

جميل با سند صحيح از امام صادق(ع) روايت كرده است كه حضرت درباره گواه فريبكار چنين فرمود: اگر آن چيز[ كه با شهادت دروغ او به بيگانه اى رسيده است] پا بر جاى باشد, به صاحبش بازپس داده مى شود و اگر برجاى نمانده باشد, آن گواه به همان اندازه اى كه تباه شده ضامن است.

2. ((معتبره اءبى بصير عن اءبى عبدالله(ع) فى امراءه شهد عندها شاهدان باءن زوجها مات, فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخير و يضرب الشاهدان الحد و يضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا, ثم تعتد و ترجع الى زوجها الاول.))9

ابوبصير با سندى از امام صادق(ع) نقل كرده است كه حضرت درباره زنى كه دو شاهد نزد او گواهى دادند كه شوهرش مرده است و آن زن با مردى ديگر ازدواج كرد, سپس شوهر نخست او, پيدا شد, فرمود: آن زن در برابر بهره زناشويى كه شوهر دوم از او برده, مهر خويش را طلبكار مى شود. آن دو گواه فريبكار حد مى خورند و ضامن مهر زن از سوى شوهر دوم خواهند بود; چرا كه او را فريفته اند. آن زن نيز پس از گذراندن عده, نزد شوهر نخست خويش, باز مى گردد.

اين دو روايت ظاهر در آنند كه اين حكم, تعبدى نبوده, بلكه به دليل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب, در جايى است كه مباشر فريب خورده باشد. اين خود, همچون آوردن علت است كه مى توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدين سان, كبراى فراگير تسبيب را در جاهايى كه اراده مباشر تحت تاءثير, يا ناگزير و يا در حال انجام وظيفه اى شرعى و مانند آن بوده باشد, نمى توان نادرست شمرد.

در پاسخ اشكال بر صغرا نيز, چنين مى توان گفت: معيار ضامن شدن نزد خردمندان, تلف مال, يا از ميان رفتن آن نيست, بلكه از دست رفتن مالكيت آن است; به اين معنا كه مالك در پى چيزى, دچار زيان, يا كاهش مال گردد, خواه مال او در واقع تباه شده باشد, يا ديگرى آن را گرفته, يا ناگزير از هزينه كردن آن گردد. پس معيار آن است كه در پايان كار, مالى از دست او بيرون رفته, يا دچار كاهش شود.

روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز همين را مى رساند:

((عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور ما توبته؟ قال: يودى من المال الذى شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله ...))10

از امام صادق(ع) درباره توبه گواه دروغين: حضرت فرمود: به اندازه مالى كه با گواهى او از دست رفته است, مى پردازد.

با اين همه, انصاف آن است كه عنوان از دست رفتن مال و زيان كردن در اين جا, صادق نيست, بلكه مساءله ما از باب بهره گيرى و استفاده از مال در درمان است. اگر چنين نگوييم, همه مواردى كه انسان مال خود را براى خود هزينه مى كند و ديگرى باعث آن شده است, به عنوان نقض مطرح مى گردد, در حالى كه در اين گونه موارد حكم به ضمان نمى كنند.

3. استناد به قاعده اى ديگر نزد عقلا كه شرع هم آن را پذيرفته است. اين قاعده, همان وجوب رد حق ديگرى به او, خواه ماليت داشته باشد يا خير. در مساءله ما نيز, از آن جا كه يكى از حقوق انسان, حق تندرستى و سلامتى از بيمارى بوده كه بزهكار آن را پايمال كرده است, بر او واجب مى گردد كه اين حق را, هر چند با پرداختن هزينه هاى درمان, به بزه ديده بازگرداند.

به ديگر سخن: مى توان نام آن را, ضمان عهده يا لزوم بازگرداندن آنچه از آن ديگرى است به او, هر چند مال نباشد, نهاد, چنانكه از ميان بردن هرگونه كاستى و زيانى كه به او رسانده است نيز, واجب است, هر چند مالى نباشد.

پاسخ:

اگر بزه ديده, خود, هزينه هاى درمان را پرداخته و تندرستى خويش را بازيابد, اين استدلال (بر فرض درستى آن) اثبات نمى كند كه بزهكار, اين هزينه ها را ضامن بوده و در عهده اش ثابت گرديده است. تنها اين را مى توان پذيرفت كه حكم تكليفى بر لازم بودن پرداخت هزينه هاى درمان بر بزهكار, در صورتى كه پرداخت كننده ديگرى نباشد, ثابت مى شود, مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر اين كه اين وجه چنانكه بر نگردد به وجه گذشته درضمان ضرر و خسارت بر ديگران قابل قبول نيست; زيرا كه سلامت و تندرستى از امور معنوى و غير مادى است و عرفا مشمول دليل وجوب رد مال و يا حق ؟غير به او نمى شود. و ؟ وجوب رد غير مال از امور معنويه, هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.

4. استدلال از راه قاعده ((لاضرر)) به اين بيان: ضامن نبودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, حكمى است ضررى و فشار و زيان بر بزه ديده, بنا بر اين قاعده ياد شده آن را از ميان برده و ضامن بودن بزهكار از اين راه اثبات مى گردد. حق خيار=[ بر هم زدن قرارداد] در موارد عيب و غبن=[ فريب در بها و دستمزد] نيز به همين شيوه اثبات مى شود.

پاسخ:

نخست آن كه: آنچه گفته شد, جبران زيان است و نه از ميان بردن آن; چرا كه به هر روى, زيان به دست بزهكار انجام گرفته است. از سوى ديگر, در جاى خويش, ثابت شده كه اين قاعده, جبران زيان را اثبات نمى كند; زيرا در صدد نفى هرگونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده. آرى, با كمك برخى روايات مى توان اين قاعده را دگرگون كرد; رواياتى كه زيان رساندن را موضوع ضامن بودن مى خواند, مانند:

((صحيح الحلبى عن اءبى عبدالله(ع): كل من يضر بطريق المسلمين فهو ضامن لما يصيبه.))11

از امام صادق(ع): هر كس زيانى به راه مسلمانان برساند, هر پيشامدى را در اين راه ضامن است.

و روايت معتبر كنانى:

((قال: قال اءبوعبدالله(ع): من اءضر بشىء من طريق المسلمين, فهو له ضامن. ))12

امام صادق(ع) فرمود: هر كس به هر اندازه به راه مسلمانان آسيبى رساند, ضامن آن است.

ظاهر اين روايات آن است كه معيار و موضوع ضامن بودن, زيان رساندن است و نسبت دادن آن به راه, به اعتبار كسانى است كه از آن مى گذرند و نه خود راه.

دوم آن كه: ضرر, همان كاستن از مال يا حق است. بنا بر اين, اگر صدق ضرر به جهت از بين رفتن و كاستى و چند ملامتى بزه ديده است پس اين امر, وابسته به اين است كه تندرستى را از پيش, مال يا رد آن را حقى ثابت بر عهده بزهكار بدانيم. و چنين چيزى در حقيقت, بازگشت به يكى از استدلالهاى پيشين است و ديگر نيازى به قاعده ((لاضرر)) نخواهيم داشت. زيرا كه تلف كردن مال و يا حق صادق است و دليل تلف كردن جارى است و اگر صدق ضرر به جهت خسارت و كاهش پيدا شده در مال بزه ديده, باشد آن است كه جواب اين كاهش و خسارت به دست خود وى, انجام مى گيرد و نه بزهكار; زيرا او خود مباشر اين كار است, مگر اين كه به قاعده تسبيب باز گرديم كه همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته ايم.

سوم آن كه: ضامن بودن بزهكار نيز, حكمى ضررى بر اوست و بدين سان, دو ضرر با يكديگر تعارض خواهند داشت. و اين گفته كه ضرر بزه ديده, بر ضرر بزهكار مقدم است, بستگى بدان دارد كه از پيش, ضمان را بر عهده بزهكار ثابت بدانيم.

5. اين استدلال, همان استدلال يكم, يعنى ضمان وصف سلامت با اندكى دگرگونى است. چكيده اين وجه آن است كه: بزهكار, ضامن تندرستى و سلامت بزه ديده است; زيرا تندرستى انسان, گرچه مال نيست, ولى مال نبودن, گاهى از آن روست كه چيزى بهره و كارآيى ندارد, مانند دانه اى گندم يا حشره اى چون سوسك كه در چنين چيزهايى, به دليل بها نداشتن و مال نبودن, ضمان نيست. گاهى هم يك چيز, به دليل اهميت و شرافت و اين كه از مال به انسان نزديك تر است, مال نيست, مانند عهده انسان و كارهايش نسبت به خودش. چنين چيزهايى, براى خود انسان, ملك اعتبارى نيست و تنها هنگامى كه چيزى را در عهده خود, به ديگرى مى فروشد, يا كار خويش را به اجاره مى دهد, عهده, يا كار خود را به ملك ديگرى درآورده است.

به ديگر سخن: انسان, مالك طبيعى و تكوينى خويش و كارهايش است كه اين گونه ملك, بسى والاتر و بالاتر از ملك اعتبارى است و از همين روى, اعتبار ملك بودن آن, هم نزد عقلا و هم شرع كارى بيهوده به شمار مىآيد. بنا بر اين مى توان گفت: از ميان بردن تندرستى انسان يا هر گونه كاستى ديگرى در اندامها, يا سودهاى آنها, ضمان در پى خواهد داشت; زيرا شرط ضمان, بيش از اين نيست كه چيز تلف شده, مرغوب و خوش آيند نزد عقلا و در اختيار صاحبش باشد, هر چند ملكيتى ذاتى و طبيعى و هرگز شرط نشده است كه بايد داراى ملكيتى اعتبارى باشد. بنا بر اين, تندرستى را بايد به صاحبش برگرداند و جبران كند و چنين چيزى هم, با پى گيرى درمان او امكان دارد; چرا كه باز پس دادن هر چيز, به تناسب همان چيز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.

پاسخ:

اين استدلال اثبات نمى كند كه بزهكار, ضامن هزينه هاى درمان است, بلكه تنها ضامن بهاى تندرستى بزه ديده را مى رساند. آرى, ممكنست اين بها, برابر, يا نزديك به هزينه هاى درمان باشد. افزون بر اين, اشكال دوم كه بر استدلال يكم وارد آورديم, بر اين استدلال نيز وارد است.

از اينها گذشته, مى توان ثابت بودن ضمان را, نزد خردمندان درباره وصف سلامت, نپذيرفت; چرا كه آنچه يقينى است, تنها كالا يا ويژگيهاى آن است, هر چند مال شمرده نشود. بدين سان كسى كه دانه اى از گندم, يا تكه هاى كوزه شكسته كسى را برداشته, بازگرداندنش بر او واجب است, هر چند مال به شمار نيايد و كسى كه كالاى ديگرى را بى اجازه او, جا به جا كند, بايد آن را به جاى خود بازگرداند, هر چند ارزش مالى آن دست نخورد. اما در چيزى, مانند تندرستى و مانند آن, كه به شوون انسان آزاد و حيثيت او بر مى گردد و نه جنبه هاى مادى يا مالى او, ثابت بودن چنين ارتكازى=[ دريافت همگانى خردمندان] مشكل يا نادرست به نظر مى رسد, دست كم, در آن ترديد داريم و همين اندازه كافى است تا نتوانيم به اين استدلال استناد كنيم و از آن به عنوان دليلى لبى=[ غيرلفظى] يارى بجوييم.

6. قاعده تفويت و اينكه بزهكار هزينه هاى درمان را كه مال است بر بزه ديده تفويت كرده است; زيرا اگر چنين كارى نمى كرد, او نيز دچار هزينه اى اين گونه نمى شد و زيان نمى ديد. پس بزهكار به دليل از بين بردن هزينه هاى درمان, (تفويت) ضامن خواهد بود; مانند آنچه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, گفته مى شود كه دستمزد كار و پيشه او را ضامن مى گردند.

پاسخ:

دليلى بر اين نداريم كه عنوان ((تفويب)) سبب ضمان گردد, هر چند مرحوم سيد يزدى در كتاب شريف عروه الوثقى از آن بسيار ياد كرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف=[ تباه كردن] يا يد=[ دست اندازى به مال ديگران يا در اختيار داشتن آن] است كه هيچ كدام از اين دو در مساءله ما يافت نمى شوند.

از اين گذشته, چون بزه ديده با ميل و اختيار خود هزينه هاى درمان را هزينه مى كند, صادق بودن تفويت در چنين جايى مشكل و بلكه نادرست است. و اساسا ممكن است گفته شود كه تفويت در جايى صادق است كه مالى را به دست نياورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد. البته در صورتى كه در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود, چنانكه در محل كلام ماست موضوع نظر قاعده تفويت نيست, بلكه اگر ضمانى در كار باشد, اضرار و تسبيب به خسارت ؟ است.

7. براى اثبات ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, از آغاز مى توان به سراغ سيره عقلا=[ شيوه خردمندان] رفت. آنان هيچ ترديد و اشكالى در اين نمى بينند و از اين روست كه در آيينهاى حقوقى امروز مى يابيم كه بزهكار را ضامن همه هزينه هاى درمان مى دانند. چنين شيوه اى را نمى توان نوپيدا شمرد, بلكه ريشه ها و ويژگيهاى آن از آغاز, در ذهنها بوده است; بدين سان از اين كه مخالفتى از سوى قانون گذار اسلام, در اين باره نيافته ايم, مى توان دريافت كه آن را پذيرفته و امضا كرده است.

شايد بتوان اين استدلال را بهترين دليلها و بى اشكال ترين آنها دانست, ولى درستى كامل آن وابسته به اين است كه از دليلهاى معين كردن ديه و ارش درنيابيم كه ديه, جايگزين همه آنچه است كه عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه كه بزه ديده بستانكار مى شود, همان ديه يا ارش است و نه چيز ديگر

بدين سان, ناگزير بايد به بخش دوم اين نوشته پرداخته و برآيند روايات ديه وارش را از اين ديدگاه بررسى كنيم.

بخش دوم: بررسى روايات ديه و ارش

ترديدى در اين نيست كه روايات بر ضامن بودن ديه و معين كردن آن در اندازه هاى مشخص, يا همان چيزى كه حكم عادل قرار مى دهد دلالت دارد. در اين نيز شكى نيست كه اين روايات, با شمار بسيارش و روشن كردن حكم هر يك از اندامها و هر گونه شكستگى و زخم با گونه ها و مراتب گوناگون آن, از برعهده آمدن هزينه هاى درمان و پزشك, سخنى نگفته و از همين سكوت, ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و ارش, برداشت مى شود و گرنه شايسته بود كه دست كم, در برخى از روايات, نامى از اين هزينه ها به ميان مىآمد.

در پاسخ اين سخن مى توان گفت: ديه و ارش تنها در برابر كاستى و كمبودى است كه در اندامها يا بهره ورى از آنها يا هر چيزى كه در پى بزه در پيكر, به بار مىآيد, قرار دارد و اين چيزى است جدا از هزينه هاى درمان و بازگرداندن بهبودى به بزه ديده, خواه كاستى در بدن او بر جاى بماند يا خير. بنا بر اين, روايات تنها در پى بيان چيزى بوده اند كه بزهكار به سبب نقص در پيكر او بايد بپردازد و نه چيز ديگر, چنانكه اگر كار او به از ميان رفتن مال بزه ديده, مانند پاره شدن لباس يا كشته شدن حيوانش انجامد, سكوت روايات ديه از ضمان اين چيزها, به معناى ضامن نبودن نيست; چرا كه از اين جهت درصدد بيان نبوده است و نمى توان چيزى را بر خلاف قواعد ديگر از روايات برداشت كرد. بدين سان, پس از آن كه در بخش نخست اثبات كرده ايم كه جدا از نقص بر جاى مانده از بزه, مى توان هزينه هاى درمانى و پزشكى را بر عهده بزهكار دانست, سكوت اين روايات با آنچه گفته ايم ناسازگار نخواهد بود.

اين پاسخ نادرست است; زيرا:

نخست آن كه: شمارى از روايات ديه, در جايى است كه هيچ كاستى در آن بر جاى نمانده است; چنانكه در مواردى كه زخم بهبود يافته و شكستگى نيز بدون كژى جوش خورده, باز هم ديه اى معين كرده است. معناى چنين چيزى آن است كه ديه و ارش معين شده از آن روى نيست كه در پى بزه, نقصى در پيكر بزهكار پديد آمده است; زيرا اگر چنين بود, در اين گونه موارد, نمى بايست ديه اى باشد. پس ناگزير, ديه بايد به لحاظ خود بزه و جنايت باشد و با اين حال, اگر هزينه هاى دمان نيز, به عهده او مىآمد, ياد كردن از آن و ساكت نماندن لازم بود.

دوم آن كه: برخى روايات, ظاهر در آنند كه همه آنچه را بر بزهكار مىآيد, بيان كنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را.

در روايت معتبر ابى بصير چنين آمده است:

((عن اءبى جعفر(ع) قال: قضى اءميرالمومنين(ع) رجل قطع ثدى امراءته, قال: اذن اغرمه لها نصف الديه.))13

از امام باقر(ع) نقل كرد كه فرمود: اميرالمومنين درباره مردى كه سينه زنش را بريده بود, فرمود: او را محكوم به پرداخت نيمى از ديه كامل مى كنم.

در صحيحه ابن سنان آمده:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: السن اذا ضربت انتظر بها سنه, فان وقعت اغرم الضارب خمسمئه درهم, و ان لم تقع واسودت اغرم ثلثى ديتها.))14

از امام صادق(ع) نقل كرد كه اگر دندانى را ضربه زنند, يك سال صبر مى كنند, اگر آن دندان افتاد, بايد پانصد درهم بپردازد و اگر نيفتد و سياه شود, بايد دو سوم ديه آن را بپردازد.

اگر بزهكار, چيزى افزون بر ديه را نيز ضامن بود, شايسته آن بود كه به اين اندازها افزوده مى شد.

در صحيحه حلبى نيز مى خوانيم:

((عن اءبى عبدالله(ع) فى رجل فقاء عين امراءه, فقال: ان شاووا اءن يفقووا عينه و يودوا اليه ربع الديه, و ان شاءت اءن تاءخذ ربع الديه.

و قال فى امراءه فقاءت عين رجل: انه ان شاء فقاء عينها و الا اءخذ ديه عينه. ))15

از امام صادق نقل كرد كه درباره مردى كه چشم زنى را درآورده, فرمود: اگر خواستند مى توانند چشم مرد را درآورند و يك چهارم ديه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد مى تواند يك چهارم ديه كامل را بگيرد.

و درباره زنى كه چشم مردى را درآورده فرمود: اگر خواست مى تواند چشم زن را درآورد و گرنه ديه چشم خويش را مى گيرد.

مقرر كردن آنچه به جاى قصاص از بزهكار گرفته مى شود, ظاهر در اين است كه همه آنچه بزه ديده مى خواهد, همان ديه است و نه چيزى افزون بر آن.

در صحيحه فضيل بن يسار آمده است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: فى عبد جرح حرا فقال: ان شاء الحر اقتص منه و ان شاء اءخذه ان كانت الجراجه تحيط برقبته, و ان كانت لاتحيط برقبته افتداه مولاه, فان اءبى مولاه اءن يفتديه كان للحر المجروح حقه من العبد بقدر ديه جراحه و الباقى للمولى; يباع العبد فياءخذ المجروح حقه و يرد الباقى على المولى.))16

از امام صادق(ع) درباره برده اى كه بر انسان آزادى زخم زد, حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص كند و اگر بخواهد مى تواند آن برده را صاحب شود, در صورتى كه ديه آن زخم به اندازه بهاى آن برده باشد. اگر ديه به اندازه بهاى او نباشد, مولاى آن برده او را به زخم خورده فديه=[ پيشكش] دهد و اگر مولايش از اين كار سر باز زند, بزه ديده آزاد به اندازه ديه زخمش مالك برده مى شود و بقيه اش از آن مولا خواهد بود, آن گاه آن برده را مى فروشند و پس از آن كه زخم خورده سهم خويش را از بهاى او گرفت, بقيه را به مولا مى پردازند.

در اين روايت آمده: ((اگر ديه زخمش به اندازه بهاى آن برده باشد.)) و هيچ سخنى از هزينه هاى درمان نگفته است و در پايان نيز آمده: ((حق بزه ديده از بهاى برده بزهكار, به اندازه ديه زخم اوست.)) اين نكته ها نشانگر آن است كه چيزى جز ديه بر بزهكار نيست, بلكه نكته پايانى گويا صريح در همين است.

با اين همه, مى توان گفت: نهايت چيزى كه از سكوت روايات درباره هزينه هاى درمان مى توان دريافت, تنها ضامن نبودن درمان افزون بر ديه يا ارش است, ولى ضامن بودن آن را در ضمن ديه نمى توان با اين سكوت نفى كرد; زيرا هزينه هاى درمان, براى بهبودى در آن روزگاران, بسيار كم تر از ديه بود. بنا بر اين, شايد اين سكوت از آن روست كه ديه, همه آن هزينه ها و بلكه بيشتر از آن را در بر مى گرفته است, پس مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان وجود دارد. نتيجه اين سخن در مواردى روشن است كه اين هزينه ها از ديه بيشتر باشد, مانند روزگار ما, كه بر اين اساس بايد ميان ديه و هزينه هاى درمان, هر كدام را كه بيشتر است, بپردازد.

از جمله چيزهايى كه مى توان براى اين مطلب, بدان استدلال كرد, روايت معتبر غياث است:

((عن جعفر عن اءبيه عن على(ع) قال: ما دون السمحاق اءجر الطبيب.))17

از امام صادق از پدرش از اميرالمومنين(ع) كه فرمود: در آسيبهاى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر, بايد دستمزد پزشك را پرداخت.

ظاهر اين روايت آن است كه هر گاه زخمى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر باشد, بايد دستمزد پزشك را پرداخت. پس ضامن بودن هزينه پزشكى در اين جاآمده و اين, از آن روست كه اين هزينه ها در گذشته, كم و ناچيز و از كم ترين اندازه ارش نيز پايين تر بوده اند, ارشهايى مانند آسيب رسيدن به پوست سر, كه چهار شتر بايد پرداخت. بنا بر اين, نام نبردن از هزينه هاى پزشكى در روايات, براى آن است كه هزينه ها درمان در آن روزگار, از ارش نيز كم تر بوده, چه رسد به ديه.

البته در پاره اى روايات, براى آسيب پايين تر از پوست سر نيز, ارش معين شده است, مانند: صحيحه زراره و روايت منصور بن حازم18. در اين روايات براى ((باضعه)) سه شتر مقرر گرديده است[ .شكافى كه به استخوان نرسد و خون از آن نيايد باضعه نام دارد].. اين روايات سبب از ميان رفتن دلالت معتبره غياث نمى شوند; بلكه موجب تقييد كردن آن خواهند شد كه آن آسيب بايد كم تر از پوست نازك سر و باضعه باشد. بدين سان, اصل دلالت آن روايت بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى, بر جاى مى ماند و اين روايت, مى تواند تفسيرى بر سكوت ديگر روايتها در اين باره باشد.

روايات ديگرى درباره حد دزدى وارد شده كه مى توان در ضامن بودن هزينه هاى درمان, از آنها نيز يارى جست. در اين روايات آمده: اميرالمومنين(ع) دستور مى داد: هر كس در پى دزدى دستش را قطع مى كنند, هزينه درمان او را تا بهبودى از بيت المال بپردازند, مانند صحيحه محمد بن قيس و روايتهاى محمد بن مسلم و حارث بن حضيره19 و ديگر روايات.

گرچه اين روايات, درباره حد دزدى است و نه زخمى كه بزهكار بر كسى مى زند, ولى ظاهر دستور امام(ع) به پرداختن هزينه هاى درمان از بيت المال, واجب بودن آن است, پس بيت المال خود ضامن چنين هزينه هايى است. بنا بر اين مى توان گفت: هنگامى كه در آسيبهاى به حق و عدالت, كه در پى انجام حدود خداوندى پديد مىآيند, بايد هزينه هاى درمان را پرداخت, پس در جايى كه بزهكارى, به ناحق, چنين آسيبى را به كسى برساند, ضامن بودن اين هزينه ها شايسته تر و اءولى خواهد بود.

چكيده آنچه گذشت

مقتضى ضامن بودن هزينه هاى درمان را مى توان با هر يك از استدلالهاى گذشته, اثبات كرد. هر كدام از اين استدلالها, در صورت درستى, در بردارنده نكته ويژه اى است كه در ديگرى نبوده و پيامدهاى ويژه خود را داراست. در توضيح اين سخن مى گوييم:

اين استدلالها بر دو دسته اند, استدلال هفتم در پى آن است كه ضمان هزينه هاى درمان را از آغاز و به يكباره با سيره عقلا اثبات كند و در اين راه آن را به قاعده ديگرى, چه عقلايى و چه شرعى, برنگرداند, در حالى كه استدلالهاى ديگر, اين ضمان را با يارى جستن از قاعده هايى چون: تسبيب, تفويت يا اضرار به اثبات مى رسانند. اين خود سبب پيدايش تفاوتهايى ميان اين استدلالها مى شود, مانند:

1. مى توان استدلال هفتم را نيز به يكى از قاعده هاى كلى عقلايى ديگر, كه در استدلالهاى ديگر, در صورتى كه درست و كامل باشند, روشن گرديده است, بازگرداند. بدين سان, استدلال هفتم ديگر چيزى جدا و در برابر ديگر استدلالها نخواهد بود, بلكه تفسير و تحليلى از آنهاست. بنا بر اين, تنها هنگامى نوبت به استدلال هفتم مى رسد كه به برابرسازيهاى ديگر قواعد عقلايى, نتوان يقين كرد.

2. استدلال سوم نيز با بقيه آنها متفاوت است. برآيند اين استدلال در صورت درستى, ثابت شدن عهده به معناى واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستى به بزه ديده است, چه اين كه درمان او در نگاه عرف, بازگرداندن چيزى است كه از او پايمال گرديده است.

استدلال سوم چنين مى گويد: همه ويژگيها و صفاتى كه از آن ديگرى است, هر چند مال يا موثر در ارزش مالى نباشد, بايد به او بازگردانده شود. از همين روست كه فقيهان, باز پس دادن هر چه را كه از ديگرى است, واجب مى دانند, هر چند مال نباشد, بلكه فراتر از اين رفته و مى گويند: هر كس كالاى ديگرى را بى اجازه وى, به جايى ديگر برد, بايد به جاى نخست, بازگرداند, هر چند در بهاى آن, هيچ تفاوتى پديد نيايد و يا حتى در جاى دوم, بهايش افزايش يابد. اين اندازه از استدلال اثبات نمى كند كه او ضمان به معناى اشتغال عهده خواهد داشت, مگر اين كه نكته ديگرى را از ديگر استدلالها بدان بيافزاييم. البته اين سخن بدان معنا نيست كه استدلال سوم, در صورت درستى هم سودى ندارد, بلكه بايد گفت كه اين استدلال, در بردارنده دو فايده است.

نخست آن كه: اگر اشتغال عهده بزهكار را با ديگر استدلالها ثابت كنيم, اين استدلال چيزى افزون بر آن را مى رساند كه همان واجب بودن دست به كار شدن بزهكار به چنين كارى است. بدين سان, اين استدلال مى تواند با همه استدلالهاى ديگر سازگار و درخور جمع باشد.

نبايد گفت: زيربناى استدلال سوم ممكن بودن بازگرداندن صفت سلامتى به بزهكار است و مبناى ديگر استدلالها, يا دست كم, برخى از آنها, تباه ساختن و از بين بردن اين ويژگى است و اين دو با يكديگر ناسازگارند.

زيرا در پاسخ مى توان گفت: جمع ميان اين دو, بدين گونه است كه عرف, آن اندازه از صفت تندرستى را كه برگشت پذير باشد, انجام آن را بر بزهكار واجب و لازم مى بيند و اين, همان اصل سلامتى از زخم و آسيبى است كه به بزه ديده رسيده و افزون بر اين اندازه را, در جايى كه عيب يا كاستى در شخص پديد آيد, يا درمان او با هزينه هاى وى و زيان مالى, انجام گرفته باشد, به ملاك اتلاف يا تسبيب بر عهده خود بزهكار مى داند.

بنا بر اين, هر دو حكم تكليفى و وضعى درخور جمع و هماهنگ سازيند. اگر اتلاف يا تسبيب, درباره تندرستى كامل از دست رفته بزه ديده, يا مالى كه براى درمان خويش هزينه مى كند صادق باشد, حكم وضعى وجود دارد و از سوى ديگر, دست به كار شدن براى اصل درمان و بازگرداندن سلامتى او بر بزهكار واجب است; چرا كه چنين كارى ممكن است. بنا بر اين, هيچ گونه ناسازگارى ميان زيربناى استدلال سوم با ديگر استدلالها يافت نمى شود.

دوم آن كه: اگر استدلال سوم پذيرفته شود و هيچ استدلال ديگرى را هم نپذيريم, حاكم مى تواند بزهكار را به پى گيرى درمان او, وادارد, بلكه مى توان گفت اگر بزهكار از انجام آن سر باز زد, حاكم خود به جاى او درمان را انجام مى دهد و هزينه اش را از بزهكار باز مى ستاند; زيرا هر كارى كه به سود ديگرى بر كسى لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن كار در خارج باشد, هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تكليف, حاكم مى تواند در صورت سر باز زدن مكلف, خود, آنرا انجام دهد و هزينه اش را از او بگيرد; چرا كه حاكم, ولى سر باز زنندگان است.

3. اتلاف, تسبيب يا اضرار, گاهى درباره هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, از دست مى دهد, گفته مى شود و چيزى بيش از ضامن بودن هزينه هاى درمان نيز با آن اثبات نمى شود. گاهى هم درباره ويژگى تندرستى او كه در پى بزه بزهكار پايمال گرديده است, گفته مى شود, كه در اين صورت ضمان بالاترى خواهيم داشت, بويژه اگر عيب و نقصى حتى پس از پايان درمان در پيكر بزه ديده بر جاى بماند.

بايد دانست كه همه استدلالهاى پيشين, شايسته ترديد و انكار نيست; زيرا با اطمينان مى توان گفت اگر دليلهاى ديه كه در دين ما آمده, وجود نمى داشت, باز هم عرف, پرداختن مالى را در برابر آسيبى كه بر بزه ديده وارد آمده لازم مى شمرد. چنين مطلبى را از اساس نمى توان انكار كرد, بلكه تاريخ نگاران اين گونه آورده اند كه انديشه قراردادن ديه به عنوان جايگزينى در برابر كشتن يا زخم زدن در ميان مردم پيش از اسلام و نيز آنان كه به اسلام در نمىآمدند نيز يافت مى شده است, چنانكه انديشه جايگزين سازى و بلكه پرداخت هزينه هاى درمان, در قانونهاى حقوقى امروز جهان, به گونه اى پذيرفته شده كه منكر آن, ستمگر و دور از حق و داد به شمار مىآيد. با اين همه, احتمال نمى توان داد كه ديه تنها يك كيفر باشد; چرا كه حتى در موارد خطاى محض و تسبيب نيز, ديه وجود دارد. پس به يقين در نگاه عرف, ديه داراى جنبه جايگزينى است, چنانكه از زبان رواياتى كه نام از ضمان آورده يا هم ضمان ديه و هم ضامن بودن مال را با يك سبك و يك سبب, همراه ساخته, بر مىآيد.

اكنون كه ثابت گرديد در نگاه همه عرفهاى خردمندان, بزهكار ضامن پرداختن مالى است به بزهكار, يا كسان او, در برابر آسيبى كه به او رسانده, به يقين بايد گفت در موارد پايين تر از كشتن, چنين مال جايگزينى هرگز از هزينه هاى درمان براى بهبودى كم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه ديده ثابت باشد, اين كم ترين چيزى است كه او شايستگى دريافت آن را از بزهكار دارد. اين سخن بدان معناست كه اصل مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان, هر چند همراه مالى كه در برابر بزه خويش مى پردازد, درخور انكار نيست. تنها بايد از اين نكته سخن گفت كه آيا برآيند روايات ديه, با آن ناسازگار است يا خير؟ چه اين كه هزينه هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در اين روايات سخنى از آن گفته نشده است.

پيش تر آورده ايم كه اگر مقصود از هزينه هاى درمان, چيزى افزون بر ديه و همراه با آن باشد[ كه بزهكار بايد هم ديه را بپردازد و هم آن هزينه ها را], مى توان از سكوت روايات و دست كم برخى از آنها كه به سه دسته اشاره كرده ايم, اين ظهور را دريافت كه چنين ضمانى نيست. اما اگر مقصود هزينه هاى درمان همراه ديه بوده و بزهكار ناگزير از پرداخت اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى ضرورى و معمول درمان باشد, چنين چيزى را نمى توان تنها با سكوت روايات انكار كرد و از اين گذشته, روايت معتبر غياث بر آن دلالت دارد. نكته اين مطلب آن است كه حتى ديه زخمهاى كم و ناچيز هم در گذشته از هزينه هاى درمان آن روزگار بيشتر بود; زيرا درمانها باابزارهاى پيشرفته و هزينه هاى سنگين كنونى انجام نمى گرفت.

بنا بر اين, شايد سكوت روايات از آن روست كه ديه حتى در اندازه هاى اندك, آن هزينه ها را در بر مى گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداريم و تنها سكوت روايات در ميان است, با چنين احتمالى نمى توان ضامن بودن هزينه هاى درمان شكستگى يا زخمهايى را كه بيش از ديه اند, انكار كرد. البته همه اين سخنان در صورتى است كه ادعا نكنيم روايات ديه انصراف به اين دارند كه ديه همان ضمان بهاى عيب يا نقص و يا درد زخم و شكستگى است و نه چيزهاى ديگرى كه كار او مى تواند از جنبه هاى ديگرى به دنبال داشته باشد, چيزهايى مانند: اتلاف, تسبيب يا اضرار.

بر اين اساس, همان گونه كه نمى توان از سكوت روايات ضامن نبودن چيزهايى را كه بزهكار تباه ساخته است دريافت, مانند لباسى كه از بزه ديده پاره كرده باشد, همچنين نمى توان ضامن بودن هزينه هاى پزشكى را نيز از اين سكوت فهميد; زيرا اين هزينه ها نيز مانند همان زيانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر اين هنگامى كه دلالت اين چيزها بر ضامن نبودن اندازه بيشتر, ميان ديه و هزينه ها, نداريم, همان شيوه خردمندانه با يكى از استدلالهاى گذشته, كه انكار اصل آن نيز ممكن نيست, ثابت گرديد و ضمان اندازه ياد شده را اثبات مى كند. به ديگر سخن, ضامن بودن ديه را با دليلهاى شرعى و ضامن بودن هزينه هاى بيش از آن را, در صورت نياز درمان بدان, با سيره عقلا=[ شيوه خردمندان], كه شرع نيز آن را پذيرفته است, اثبات مى كنيم.

نبايد گفت: اين اندازه كافى نيست, بلكه بايد امضا و تاءييد قانون گذار اسلام را نسبت به اين شيوه اثبات كنيم و با احتمال اين كه سكوت روايات ديه و ارش درباره هزينه هاى درمان از آن روست كه او بزهكار را تنها ضامن همان اندازه معين شده مى داند, ناگزير احتمال مى دهيم كه چنان شيوه اى را نپذيرفته و تاءييد نكرده باشد. آنچه براى ما حجت است, همان ديدگاه قانون گذار اسلام است و نه شيوه خردمندان.

زيرا در پاسخ گفته مى شود: در به دست آوردن تاءييد شارع, نيافتن آنچه شايسته رد است كافى است. اين نيز روشن است كه سكوت ياد شده توان رد اين شيوه استوار و آشكارى را ندارد. رد چنين روشهايى نيازمند گفته هايى روشن در مخالفت است و با نيافتن اين گونه گفتارها, مى توان به يقين يا اطمينان, دريافت كه شارع آن را پذيرفته و تاءييد كرده است.

از اين گذشته, دليل ديگرى نيز داشته ايم كه همان روايت معتبر غياث است. ظاهر يا صريح اين روايت آن است كه دستمزد پزشك را در جايى كه آسيب زده شده از كم ترين اندازه ارش هم پايين تر باشد, بايد پرداخت و چون آسيبهاى ديگر, خواه كم تر و خواه بالاتر از اين اندازه, هيچ گونه ويژگى ديگرى جز اين ندارند كه در آسيبهاى ديگر, هزينه پزشكى, خود, بخشى از ديه است, اين نكته را مى توان دريافت كه اصل ضامن بودن هزينه هاى پزشكى و درمانى نزد شارع پذيرفته است, به گونه اى كه اگر بيش از ديه يا ارش تعيين شده باشد, آن را بايد پرداخت; زيرا هيچ تفاوتى در ملاك اين هر دو چيز نيست. پس مى توان اين روايت معتبر را امضا و تاءييد روشنى بر همان شيوه خردمندان به شمار آورد كه هزينه هاى درمان را بر عهده بزهكار مى دانند. بلكه مى توان اين روايت را دليل شرعى جدايى بر شمرد[ و نه تنها تاءييد كننده سيره].

نتيجه

برآيند آنچه تاكنون گفته ايم اين است كه بزهكار ضامن اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى درمانى است. البته اين را نيز مى توان احتمال دارد كه اگر هزينه هاى پزشكى, بيش از ديه باشد, بزه ديده باز هم حقى افزون بر آن هزينه ها بستانكار مى شود; زيرا مى توان از دليلهاى ديه دريافت كه عيب و نقص در اندامها يا بهره ورى از آنها و بلكه خود درد كشيدن براى بزه ديده, حقى مالى مىآورد. بنا بر اين اگر اين برداشت را با اطمينان بپذيريم, مى توان بزهكار را هم ضامن ديه و هم هزينه هاى درمان دانست. البته اين در صورتى است كه عيب, درد و نقصى در پيكر او بر جاى بماند و در چنين جايى بايد چگونگى معين كردن اندازه اين را نيز بررسى كرد.

نگاهى دوباره به مساءله

براى ثابت كردن ضمان هزينه هاى درمان, به گونه جداى از ديه, ناگزير بايد دو مقدمه را بررسى و اثبات كنيم:

نخست: اثبات اين كه مقتضى براى چنين ضمانى وجود دارد.

دوم: از روايات معين كننده ديه و ارش نتوان دريافت كه در پى رد و بازداشتن از پرداخت چيزى ديگر است. به اين معنا كه از اين روايات درنيابيم كه ديه و ارش جايگزين قانونى براى همه آن چيزى است كه بزه ديده در پى آسيبى كه به او رسيده, خواستار آن مى گردد.

براى مقدمه نخست, هم مى توان مستقلا بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى دليل آورد و هم مى توان با يارى جستن از قاعده هاى فقهى ديگر, مقتضى اين ضمان را اثبات كرد. بنا بر اين ما دو راه در پيش داريم.

راه نخست: دريافتن ضمان هزينه هاى درمان به طور مستقيم از دليل, بىآن كه قاعده اى ديگر را در دريافت اين نتيجه, واسطه قرار دهيم. اين نتيجه را با دو تحليل مى توان به دست آورد.

بقیه در ادامه مطلب

شناخت‏بزهكارى و سياست جنايى

براى درك صحيح اين عنوان ابتدائا به تعريف جرم شناسى و بعضى از مفاهيم كليدى آن مى‏پردازيم:

جرم شناسى در يك تعريف ساده عبارت است از: «مطالعه علمى پديده مجرمانه‏» اين پديده مجرمانه بايد مطابق با متدها و روشهاى معمول در اين رشته و در سه سطح مورد مطالعه قرار گيرد: بزه، بزهكار و بزهكارى. (4)

مرحله نخست: بزه يا جرم

جرم شناس براى تعريف جرم، طبيعتا به آنچه كه منابع قانون را تشكيل مى‏دهد; اعم از اين كه اين منابع عرفى باشند و يا شرعى و مذهبى [اخلاقى]، مراجعه مى‏كند. پس تعريف جرم در جرم شناسى وسيع‏تر است از جرمى كه در قانون جزا مطرح است; چرا كه پديده جرم يا مجرمانه علاوه بر جرم به معناى قانونى، انحراف اجتماعى - اخلاقى را نيز در بر مى‏گيرد (پديده‏اى كه در قانون پيش‏بينى نشده است‏به طورى كه داراى ضمانت اجراى كيفرى نيست). بنابراين مى‏بينيم كه اين تعريف وسيع از جرم به موضوع جرم شناسى هم وسعت مى‏بخشد. پس جرم شناسى تنها به ضمانت اجراى كيفرى كه در قانون پيش‏بينى شده نمى‏پردازد، يعنى علاوه بر مجازات و سركوبى، جرم شناسى به مساله پيشگيرى هم توجه دارد.

مرحله دوم: مجرم يا بزهكار

مجرم يا بزهكار، فردى است كه از نظر جرم شناسى مرتكب جرم مى‏شود (5) (كه بايد به طور فردى مطالعه شود).

مرحله سوم: بزهكارى

يعنى تفسير بزهكارى به عنوان يك پديده كلى (مجموع جرايم ارتكابى در زمان و مكان معين).

اگر جرم شناسى راجع به اين سه مرحله صحبت مى‏كند به خاطر اين است كه در تبيين «پديده مجرمانه‏» بين اين سه سطح نبايد اختلاط ايجاد كرد. البته گفتنى است كه جرم شناسى معاصر، موضوع جديد و ديگرى هم دارد كه مربوط به نحوه واكنش پيكره اجتماع يا نحوه اعمال واكنش اجتماعى (با توجه به آنچه كه ما به آن مجازات يا اقدامهاى تامينى و تربيتى مى‏گوييم) در مقابل جرم است. (6) اما طبيعى است كه در مورد جرم شناسى چه جرم شناسى نوع اول (جرم شناسى بالينى) و يا جرم شناسى نوع دوم (جرم شناسى واكنش اجتماعى) چه در زمان و چه در مكان اختلاف نظر وجود دارد. بنابراين ما در اينجا فقط به بعد كاربردى جرم شناسى (كه در نهايت منتهى به مطالعه مفهوم سياست جنايى مى‏شود)، مى‏پردازيم.

بنا به تعريفى كه قاضى عالى‏رتبه فرانسوى «مارك آنسل‏» (7) ارائه داده است‏سياست جنايى، كه هم علم است و هم هنر، سياست اجتماعى را در زمينه مبارزه با جرم بيان مى‏كند; به عبارت ديگر سياست جنايى، نحوه سازمان دادن به واكنش‏هاى اجتماعى در مقابل پديده مجرمانه است. (8)

از آنجايى كه سياست جنايى هم جنبه علمى دارد و هم جنبه هنرى، لذا در مورد اصول سياست جنايى هم ديدگاهها متفاوت است. با وجود اين بايد گفت كه يك سياست جنايى جرم شناختى (9) زمانى موفق خواهد بود كه با توجه به پژوهشها و اطلاعاتى كه با روشها و ابزارهاى قابل اعتماد در تبيين و تفسير پديده مجرمانه در سطوح مختلف به دست مى‏آيد تنظيم شده باشد; اما پژوهشها و مطالعاتى كه در مورد بزهكارى انجام گرفته نادرست‏بوده است و شايد دليل اين امر فقدان يك ابزار شناخت دقيق و يك مركز نظارتى لازم در پژوهشهاى جرم شناختى بوده است و آن نياز به مركز و ابزارى است تا با استفاده از آنها بتوان يك سلسله داده‏ها و اطلاعات دقيقى را كسب نمود كه در تهيه و تدوين سياست جنايى مورد استفاده قرار گيرد; بنابراين وقتى كه شناخت كافى و دقيقى از بزهكارى وجود نداشته باشد، معمولا گرايش بر اين خواهد بود كه يك سلسله تئوريهاى ناقص جايگزين آنها گردد. با بود كه ضرورت ايجاد يك «مركز دايمى نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن (ابسرواتوار)» (11) در فرانسه احساس گرديد. بنابراين با توجه به محدوديتهاى موجود در قلمرو مطالعات جرم شناختى و ضرورت نقش اين مركز، محور اصلى بحث‏خود را در دو بخش زير خلاصه مى‏كنيم:

الف - ضرورت ايجاد مركز نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن;

ب - چگونگى اداره و مكانيزم عملكرد «ابسرواتوار».

بخش اول: چرا ايجاد اين مركز ضرورى تشخيص داده شد؟

در اين زمينه بايد بگوييم كه ضرورت ايجاد اين مركز ناشى از نواقص و معايبى بوده است كه مربوط به ابزارهاى شناخت‏بزهكارى مى‏باشد. براى مثال، آمارهاى جنايى كه تبيين جهات مختلف پديده مجرمانه با توجه به آنها صورت مى‏گيرد به دلايل زير نمى‏توانستند ما را در اتخاذ يك سياست جنايى پيشگيرانه كمك كنند:

1 - از يك سو به دليل فاصله‏اى كه بين زمان تهيه و زمان انتشار آنها وجود دارد موجب تاخير در شناخت‏بزهكارى مى‏شود;

2 - از طرف ديگر آمارهاى جنايى از نظر محتوا بندرت در مطالعات جرم شناختى قابل استفاده مى‏باشند; چرا كه اين آمارها بيشتر بيانگر ميزان فعاليتها و كار مراجع و ارگانهاى تهيه كننده آنهاست تا بيانگر ارقام جرايم ارتكابى; بنابراين آمارها كه فاقد خصوصيات تفسيرى (مثلا زمان و مكان ارتكاب جرم) و به طور كلى ويژگيهايى از اين قبيل كه در مطالعات جرم شناختى مورد استفاده قرار مى‏گيرد، هستند; از نظر جرم شناسى قابل استفاده نيستند. يعنى اوضاع و احوالى را كه مى‏توان آنها را با اين جمله خلاصه كرد: «گذار از انديشه به عمل‏»; به عبارت ديگر اين روند كيفرى را كه گذار از انديشه مجرمانه به عمل و ارتكاب عمل مجرمانه است; در آمارها نمى‏توانيم پيدا كنيم. (12) در مورد اطلاعات مربوط به پرونده‏ها و مدارك هم محدوديتهايى وجود داشت از جمله اينها اين كه دسترسى به آنها به راحتى (به دليل محرمانه بودن) ممكن نبود و يا اين كه جنبه علمى نداشتند.

لذا براى رفع اين مشكلات بود كه مركز دايمى نظارت بر بزهكارى و پيشگيرى از آن در منطقه «پو» (جنوب غربى فرانسه) تاسيس شد.

بخش دوم: مكانيزم عملكرد مركز نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن

در اين چارچوب ابتدا به بررسى كادر حقوقى اين مركز و بعد كادر تئورى و نظرى و در نهايت كادر و يا چارچوب تكنيكى (فنى) آن مى‏پردازيم:

الف - چارچوب حقوقى مركز:

از نظر حقوقى كسانى كه در اين مركز كار مى‏كنند يك گروه تحقيقاتى دانشگاهى هستند كه نسبت‏به ساير مراجع و سازمانها مستقل‏اند. چرا كه جهت رعايت گمنامى و بى‏نامى سوژه‏ها و افرادى كه در اين مركز مورد مطالعه قرار مى‏گيرند، استقلال اين گروه تحقيقاتى ضرورى به نظر مى‏رسد. در اثر همين استقلال است كه بررسى مطالعات و داده‏هاى جرم شناختى با توجه به عينيتهاى موجود زير نظر يك شوراى علمى و بدون توجه به ملاحظات ديگر صورت مى‏گيرد.

ب - چارچوب تئورى مركز:

از نظر تئورى، پديده مجرمانه همان طورى كه قبلا گفته شد، در سطوح مختلف (بزه، بزهكار و بزهكارى) با روش مشاهده تجربى مورد تبيين و تفسير قرار مى‏گيرد. نكته‏اى كه بايد به آن توجه داشت اين است كه از نظر تئورى شكستى كه در مورد مطالعه جرم در جرم شناسى مشاهده مى‏شود به لحاظ تاكيد و اهميتى است كه صرفا به مرحله سوم داده شده است; يعنى صرفا بزهكارى (پديده كلى) مورد توجه جرم شناسى بوده است. مطالعات جرم شناسى آمريكاى لاتين در سى سال گذشته، مشكلى را كه ما در تبيين پديده مجرمانه داشتيم، نشان داده است و به همين جهت است كه در اين مركز تكيه بر مرحله دوم «تبيين پديده مجرمانه‏» است. يعنى بزهكار از ديدگاه بالينى مورد مطالعه قرار مى‏گيرد و نه بزهكارى (به عنوان يك پديده كلى).

ج - چارچوب فنى ابسرواتوار:

از نظر فنى كار مركز در سه مرحله انجام مى‏شود:

مرحله نخست جمع‏آورى اطلاعات و داده‏ها از طريق پرسشنامه‏ها است. در قالب اين پرسشنامه‏هاست كه اطلاعات مختلفى از محلهاى مختلف در رابطه با مجرم و بزهكار گردآورى مى‏شود; به عبارت ديگر اين پرسشنامه‏ها جوانب مختلف زندگى مجرم را در بر مى‏گيرند. و در عين حال اين داده‏هاى مربوط به بزهكاران علاوه بر مراجع سنتى مثل پليس، دادگسترى و زندانها، از محلهاى ديگرى هم كه جنبه كيفرى ندارند; مثل مراكز ترك اعتياد (مراكز اجتماعى) (13) جمع‏آورى مى‏شود. بنابراين در اين چارچوب است كه به تاريخچه زندگى مجرم توجه مى‏شود و اطلاعاتى در مورد سوابق و شرايط اجتماعى و اقتصادى و ... او جمع‏آورى مى‏شود. كليه اين اطلاعات چه از نظر آمار جنايى و چه اطلاعاتى كه از طريق مركز كسب مى‏شود پيرامون يك فرد و سوژه جرم انجام مى‏شود. به بيان ديگر مركز سعى مى‏كند تا يك شناخت افقى در زمان مشخص پيرامون مجرم به دست آورد و به همين دليل است كه وقت زيادى براى تهيه اين پرسشنامه‏ها صرف مى‏شود.

جمع‏آورى اطلاعات و داده‏ها معمولا از طريق پرسشنامه توسط دانشجويان دوره كارشناسى ارشد و دكتراى حقوق جزا و جرم شناسى به طور رايگان و براى كسب تجربه عملى جهت پژوهشگران و محققان و نيز افراد ديگرى كه به نحوى از انحا با بزهكاران ارتباط دارند; مثل پليس و مربيان تربيتى و غيره صورت مى‏گيرد.

در مرحله دوم، داده‏ها و اطلاعات جمع‏آورى شده وارد كامپيوتر مى‏شود. چنانچه جمع‏آورى داده‏ها به طور دقيق انجام گرفته باشد وارد كردن آن به كامپيوتر مشكلى نخواهد داشت.

مرحله سوم: پردازش داده‏ها يا بررسى اطلاعات جمع‏آورى شده است. آنچه كه در اينجا اهميت دارد اين است كه داده‏ها و اطلاعات دقيقى به كامپيوتر داده شود تا پاسخها براى تهيه و اجراى سياست جنايى مناسب و مفيد بوده باشد.

به طور خلاصه مى‏توان گفت مركز معمولا سه نوع اطلاعات را پس از پردازش و بررسى ارائه مى‏دهد:

الف - داده‏هاى ناخالص; در اينجا از كامپيوتر مثل ماشين حساب استفاده مى‏شود. اينجاست كه مى‏توان ميان داده‏هاى مختلف رابطه برقرار كرد. اما مزيت اين داده‏هاى ناخالص اين است كه به روز است در حالى كه آمار با فاصله دو تا سه سال آماده مى‏شود كه قابل استفاده نيست. با توجه به امكانات و محاسبات رياضى كه مركز در اختيار دارد، در رابطه با تحول بزهكارى و سياست جنايى مى‏توان پيش‏بينى‏هايى به عمل آورد.

ب - داده‏هاى گزينشى و انتخابى; مركز داده‏هاى ناخالص را به داده‏هاى جرم شناختى تبديل مى‏كند، تا مراجع تقاضا كننده داده‏هاى جرم شناختى بتوانند با عنايت‏به اين اطلاعات، بر جوانب مختلف پديده مجرمانه و سياست جنايى و مناسب بودن يا نبودن آن آگاهى يابند.

ج - پردازش داده‏هاى ناخالص براى اهداف علمى، به منظور بررسى صحت و سقم تئوريهاى جرم شناختى، ارائه نظريه‏هاى جديد و بهبود و تكميل مفاهيم و روش‏هاى جرم شناسى.

پس بدين ترتيب مركز از طريق ارائه اطلاعات و داده‏هاى مناسب به مسؤولين سياست جنايى، نقش مهمى را در مبارزه مؤثر عليه جرم و بزهكارى ايفا نموده و موجبات تحول و پيشرفت علوم جرم شناختى را فراهم مى‏سازد.

1) Reynald othenhof.

2) رنالد اتنف استاد دانشگاههاى «پو» و «بوردو» در فرانسه است. رشته تخصصى وى بزهكارى اطفال يا حقوق جزاى صغار است. وى علاوه بر شغل دانشگاهى دبير كل انجمن بين‏المللى حقوق جزا، عضو هيات مديره جامعه بين‏المللى حقوق جزا و دبير مجله حقوق جزاى بين‏الملل است.

3) توضيحات پاورقى از نگارنده است.

4) ژان پيناتل در اين زمينه معتقد است كه پديده مجرمانه در سه سطح جدا از هم قابل تفسير و تبيين است:

الف - تفسير بزهكارى به عنوان يك پديده كلى و توده‏اى (مجموع جرايم ارتكابى در زمان و مكان معين);

ب - تفسير و مطالعه بزهكار، به عنوان مباشر عمل مجرمانه كه بايد به طور فردى مطالعه شود;

ج - مطالعه بزه يا عمل مجرمانه كه بايد آن را، با جدا كردن از زندگى يا پيشه مجرمانه مورد نظر، مطالعه كرد.

5) به عبارت ديگر تعريف مجرم ملازمه با تعريف جرم در جرم شناسى دارد و همان طورى كه ذكر شد تعريف جرم در جرم شناسى وسيع‏تر از تعريف آن در حقوق جزاست; به عنوان مثال شخص دروغگو به جز در موارد استثنايى مثل شهادت دروغ، از نظر جزايى مجرم نيست ولى از نظر جرم شناسى مجرم است.

6) لازم به ذكر است كه اگر دقيق‏تر سخن بگوييم نحوه اعمال واكنش اجتماعى عليه جرم موضوع جرم شناسى نيست‏بلكه از موضوعات جامعه شناسى حقوق كيفرى است كه جنبه‏هاى مختلف واكنش اجتماعى عليه جنايت را بررسى مى‏كند و چنانكه آقاى گسن، (Raymond Gassin) مى‏گويد: اصطلاح «جرم شناسى‏» به عنوان يك واكنش اجتماعى، در حقيقت نوعى خيانت‏به زبان، (Abus de langage) است (جهت مطالعه بيشتر در اين زمينه مراجعه كنيد به كتاب مقدمه‏اى بر جرم‏شناسى، تاليف ريموند گسن، ترجمه دكتر كى‏نيا ص 24 به بعد).

7) وى بنيانگذار مكتب دفاع اجتماعى جديد است. اين مكتب در مقابل دو مكتب دفاع اجتماعى قديم و مكتب تحققى ظهور كرده است. از اصول مهم اين مكتب يكى قبول اصل مختار بودن انسان است كه بر خلاف مكتب تحققى حقوق جزا مى‏باشد و ديگرى توجه به شخصيت مجرمين در تعيين مجازاتها است.

8) نظير همين تعريف را دو تن ديگر از حقوقدانان برجسته فرانسوى (مرل و ويتو) از سياست جنايى دارند. به عقيده ايشان، سياست جنايى (كه در عين حال هم علم است و هم هنر) مبتنى است‏بر كشف و تنظيم منطقى بهترين راه‏حلهاى ممكن هت‏حل مسائل مختلف ماهوى و شكلى كه پديده مجرمانه مطرح مى‏كند.

نكته ديگرى كه بايد به آن توجه داشت اين است كه سياست جنايى را نبايد با سياست كيفرى اشتباه گرفت چرا كه اولى داراى قلمرو وسيع‏تر از سياست كيفرى بوده و شامل سياست كل دولت در مقابل پديده مجرمانه است. در حالى‏كه دومى تنها مربوط به سياست دستگاه قضايى در مقابل جنايت است.

9) مفهوم سياست جنايى در حقوق اسلام و اين كه آيا اساسا سياست جنايى اسلام يك سياست جنايى جرم شناختى (علمى) است و يا يك سياست جنايى ايدئولوژيكى و يا تلفيقى از اين دو، موضوع مقاله مستقل ديگرى است كه در فرصتهاى مقتضى به تحقيق پيرامون آن خواهيم پرداخت. ان شاءا...

10) و دلايلى كه بعدا خواهيم ديد.

11) Observatoire Permanent de la Delinquance at de sa perevention

اين مركز در سال 1987 در منطقه «پو» (جنوب غربى فرانسه) تاسيس گرديد. و در حقيقت ايجاد آن در راستاى پاسخ دانشگاه به عنوان يك مركز علمى به درخواست «شوراى پيشگيرى از بزهكارى شهرستان پو» بود. (در فرانسه «شوراهاى پيشگيرى از بزهكارى شهرستان و استان‏» وجود دارد كه هدف آنها تعيين و استقرار سياستهاى محلى پيشگيرى از بزهكارى در شهرستان يا استان و نيز پاسخ به «احساس ناامنى » شهروندان است . مركز دايمى نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن تحت مسؤوليت علمى مركز پژوهشها و مطالعات پيرامون بزهكارى و ناسازگارى اطفال قرار دارد و اداره آن به عهده خود آقاى رنالد اتنف است).

12) البته دلايل مختلف ديگرى نيز وجود دارد كه نشان مى‏دهد آمار بيانگر حجم واقعى جرايم ارتكابى در يك كشور نمى‏تواند باشد كه ذيلا به برخى از آنها اشاره مى‏شود:

الف - بسيارى از جرايم كشف نمى‏شوند. (رقم سياه بزهكارى) ب - در بعضى از جرايم مباشران شناخته نمى‏شوند. (رقم خاكسترى بزهكارى) ج - عاملين پس از ارتكاب جرم خودكشى مى‏كنند و يا كشته مى‏شوند و يا فرار مى‏كنند. د - جنون ه - عفو عمومى و - تعليق اجراى كيفر ز - تعدد جرم و ...

13) مثل انجمن كمك به معتادان، انجمن كمك به بزه‏ديدگان، بيمارستان تخصصى و ...

حقوق عمومی

 گرایشی ازرشته ی حقوق است که در آن به موضوع رابطه دولت بامردم پرداخته می شود(برخلاف حقوق خصوصی که مربوط به رابطه اشخاص بایک دیگراست)مهم ترین دروس این رشته عبارتند از:حقوق اساسی،حقوق اداری وحقوق مالی.

فارغ التحصیلان حقوق عمومی علاوه برتدریس و وکالت می تواننددرمشاغلی همچون قضاوت دردیوان عدالت اداری،مشاوره ی حقوقی درادارات قوانین ومعاونت های پارلمانی وزارت خانه ها ودستگاه های دولتی به فعالیت بپردازند.این رشته راسیاسی ترین رشته ی حقوق وبه تعبیری حقوقی ترین رشته ی علوم سیاسی می توان نام نهاد.به جهت مباحث مربوط به حکومت که دراین رشته به آن ها پرداخته می شودحقوق عمومی می تواند بارشته هایی همچون فلسفه به ویژه فلسفه سیاسی،اقتصاد،مدیریت وعلوم سیاسی ارتباط داشته باشدوباهریک از آن درمطالعات میان رشته ای مشارکت نماید.به عبارت دیگراین رشته به بررسی وتبیین اصول وموازین مربوط به تنظیم روابط دولت ودستگاه های دولتی بااشخاص حقیقی وحقوقی درجامعه ونیز سایر دستگاه های دولتی است،می پردازد.

 دروس و ضرایب

 درس  متون حقوقی حقوق بین المللی عمومی حقوق اداری حقوق اساسی متون فقه

 سراسری     1                       1                    2               2               1

 آزاداسلامی  1                       1                    1               1               1  

 حقوق تجارت بین الملل

بارشدامکانات ارتباطی بین جوامع مختلف،روابط بازرگانی ازمرزهای کشورها فراتر رفته وجنبه ی بین المللی پیداکرده است.درروابط بازرگانی بین المللی به دلیل دخالت عنصرخارجی،قواعدحاکم بررابطه ونظام حقوقی حل وفصل اختلافات ناشی ازآن،باروابط تجاری داخلی تفاوت پیدامی کند.حقوق تجارت بین الملل ازقواعدی بحث می کند که بر روابط تجاری فرامرزی وشیوه ی حل وفصل اختلافات ناشی از آن حاکم است.درتقسیم بندی کلی مباحث مطرح دراین رشته به سه حوزه ی:1-قراردادهای تجاری بین المللی 2-داوری تجاری بین المللی 3-ورشکستگی بین المللی قابل تقسیم بندی است.

 درس   متون حقوقی  حقوق مدنی   حقوق تجارت  حقوق بین الملل حقوق بین الملل خصوصی 

ضریب           ۲                ۲                   ۱                     ۱                           ۱

 حقوق تجاری اقتصادی بین المللی

 صرف نظراز تاریخ پنجاه ساله اخیرایران که با رشد  اقتصادی تجاری بین المللی شگرفی روبرو بوده اساسا امروزه وضعیت خاص اقتصادی ایران وحجم معاملات تجاری بین المللی ایران با کشورهای خارجی سبب گردیده است که ایران به عنوان شاه راه اقتصاد وتجارت منطقه وجهان مطرح گردد وتمایل قطعی ایران درالحاق به سازمان تجارت جهانی اهمیت این موضوع رابیشتر

می کند.ضرورتی که پیش از این درسایر کشورها نیزحساسیت واهمیت آن مورد توجه قرارگرفته است.   تعامل تجارت واقتصاد در صحنه بین المللی به عنوان اصلی غیرقابل انکار موردعنایت سایردانشگاه های معتبر خارجی نیزقرارمی گیرد. تجربه این رشته درسایردانشگاه هاخودمؤیدآن است که دوروش جاری دراین زمینه وجوددارد که باتوجه به نیازهای منطقه ای وتوان علمی هردانشگاه انتخاب می گردد.دربعضی دانشگاه های خارجی حقوق اقتصادی بین المللی وحقوق تجارت بین الملل به عنوان دورشته مستقل مطرح وارائه می گردنددر روش دیگرکه باتوجه به رشداجتماعی واقتصادی کشورازیک طرف وسطح نیازجامعه ونو بودن آن ازطرف دیگرتوصیه می گردددرمرحله اولیه وفعلی،این رشته واحدتحت نام (حقوق تجاری اقتصادی بین المللی )به صورت ترکیبی ارائه می شود تادانشجویان بتوانند با مکان انتخاب واحدهای تجاری ویا اقتصادی دورنمای آینده علمی وحرفه ای خودراترسیم نمایندراه کاری که باتوجه به نیازهای جامعه دراین مرحله می تواندبه عنوان گزینه بهترمحسوب گردد.

درخصوص ضرورت ایجاداین رشته می توان به معضلات ناظربه قراردادهای  تجاری بین المللی،مشارکت های بین المللی وشرکت های چند ملیتی،روش های تأمین مالی قراردادهای بزرگ توسعه صنعتی،بررسی موانع سرمایه گذاری خارجی، قواعد وضرورت های حقوق مهندسی،حقوق انرژی وقواعدناظربه عملیات بانکی وتجارت الکترونیک درعرصه تجارت بین الملل ازیک طرف وضرورت تحلیل اقتصادی نهادهای حقوقی جهت تبیین ریشه ها وبنیادهای اقتصادی آن ها از طرف دیگراشاره کرد.

   دروس وضرایب

درس  متون حقوقی  حقوق تجارت  حقوق تعهدات  حقوق بین الملل خصوصی  متون فقه

ضریب       ۳                   ۳                  ۳                            ۲                        ۱

   حقوق بشر

 حقوق بشر رشته ای میان رشته ای ونوپا محسوب می گردد که به بحث درباره ی حقوق مختلفی که انسان در حوزه ی های مختلف از آن جمله مدنی وسیاسی(مثل حق حیات،حق آزادی عقیده)واقتصادی واجتماعی(مثل حق کار،حق آموزش،حق تامین اجتماعی)می پردازد.برای اولین بار دانشگاه شهید بهشتی در سال 1380اقدام به برگزاری آن نمودواکنون دانشگاه های تهران،علامه طباطبایی ومفید قم نیز دراین رشته دانشجومی پذیرند.ویژگی میان رشته ای بودن آن سبب می گردد که به حقوق بشرصرفا از منظرحقوقی نگریسته نشود ورویکردهای جامعه شناختی،فلسفی،فرهنگی،سیاسی و... نیزمورد توجه قرار گیرند وبین المللی بودن آن نیز از ویژگی های دیگر این رشته می باشدکه به دلیل جهان شمول بودن،اعتباری بین المللی یافته است.

علاقه مندان این رشته علاوه بر تدریس دردانشگاه هاومراکزمختلف آموزشی به انجام امورپژوهشی درمراکز تحقیقاتی وبه ویژه مرکزپژوهش های مجلس،مرکز پژوهش های نهادریاست جمهوری،مرکزتوسعه قضایی قوه قضاییه و وزارت امورخارجه بپردازند.علاوه براین،مطالعه این رشته اثرات قابل توجه ای برکارافرادی دارد که قصددارند درحرفه وکالت یاقضاوت وارد شوندوبه طور کلی بردیدگاه افراددرزندگی شخصی آن ها تاثیرات مثبتی برجای می گذارد.

دروس وضرایب

 درس متون حقوقی  حقوق بین الملل عمومی حقوق اساسی سازمانهای بین الملل حقوق تعهدات حقوق جزا و کیفری

ضریب         ۲                                ۲                          ۳                              ۲                          ۱                       ۱

 حقوق مالکیت فکری

 اموال فکری یامعنوی به اموالی اطلاق می شود که فاقد جنبه ی فیزیکی وغیرقابل مشاهده هستند ومنشأ آن فعالیت

 فکری وذهنی انسان است،گرچه اموال فکری به ویژه شاخه ادبی وهنری آن ازسالیان دور مطرح بودندوبه صورت ضعیف نظام های حقوقی ازآن حمایت می کردند.انقلاب صنعتی سبب توسعه مصادیق این اموال در بخش صنعتی وتجاری شد وحمایت از آن ها شکل جدی تری به خود گرفت،به گونه ای که ایجادنظام بین المللی حمایت ازمالکیت های فکری برای کشورها به عنوان یک اولویت حقوقی مطرح شد. کنوانسیون بین المللی پاریس وبرن نشأت گرفته ازهمین ضرورت وتلاش های چندجانبه ی بین المللی هستند.اهمیت حمایت ازمالکیت های فکری درنظام اقتصادی وتجاری آزادبین المللی به اندازه ای است که اکنون  یکی ا زپیش شرط های الحاق به سازمان جهانی تجارت(WTO) پذیرش توافق نامه ای بین المللی دررابطه باحمایت ازمالکیت های فکری است که<<توافق نامه ی جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری>> (TRIPS) نامیده می شود.

مباحث مطرح در رشته ی حقوق مالکیت های فکری در تقسیم بندی کلی به دوحوزه ی:1- حقوق اموال فکری،ادبی وهنری 2-حقوق اموال فکری صنعتی  تقسیم می شود.درحوزه ی یکم شرایط حمایت وضمانت اجراهای نقض حقوق پدیدآورندگان آثارادبی وهنری مورد بحث واقع می شود وحوزه ی دوم به بحث ازشرایط حمایت وضمانت اجراهای نقض حقوق اشخاص براختراع،علامت تجاری،طرح صنعتی،نشانه های جغرافیایی،طرح ساخت مدارهای یک پارچه ی الکترونیکی،نمونه اشیامصرفی،نام تجاری وسایر مصادیق اموال فکری،صنعتی وتجاری می پردازد

دروس وضرایب

 درس    متون حقوقی      حقوق مدنی     حقوق تجارت     متون فقه

 ضریب         3                  3                   2                  1

 حقوق محیط زیست

 انقلاب صنعتی درقرن 17 وکشف نفت درقرن 18 تحولات عظیمی رادر زندگی بشربه همراه داشت باتحول روابط وپیشرفت های اجتماعی واقتصادی به ویژه درسطح جوامع صنعتی تاثیربیشتر این فعالیت هابرجنبه های زیست محیطی فعالیت های تولیدی وحقوق مصرف کننده مشهودتر گردیدومقتضای این تحولات چنین می نمود که حقوق نیزهمگام بانیازهای بشری به تنظیم این روابط بپردازد.دررویکرد پست مدرن دنیای امروز،که ازویژگی های آن مخالفت بارشداقتصادی به بهانه ی تخریب محیط زیست است همواره یکی ازمسائل ودغدغه هااین بوده که آیا پیشرفت صنعت وپیدایش تکنولوژی،رفاه عمومی رابه همراه خواهدداشت یانه؟

درپاسخ به این پرسش بین اقتصادانان وطرفداران محیط زیست اختلاف نظرفاحشی وجودداشت.

ازنظراقتصاددانان،پیشرفت صنعت وتکنولوژی،رفاه عمومی رابه همراه خواهدداشت،درحالی که طرفداران محیط زیست براین باوربوده اند که رفاه عمومی همراه با پیشرفت صنعت وتکنولوژی،بدون توجه به محیط زیست محقق نخواهدشد.درواقع می توان گفت،برای اولین بار در کنوانسیون 1972استکهلم که "حق برمحیط زیست سالم" به عنوان یکی از حقوق مسلم بشر شناخته شد.به تدریج گرایش مهمی تحت عنوان "حقوق محیط زیست" درمباحث حقوقی مطرح شد.امروزه ماشاهدیم که حقوق محیط زیست دررویکردهای عصرپست مدرن ما جایگاه بسیارمهمی دارد،امروزه مسأله محیط زیست تبدیل به یک مسأله ی جهانی شده است.به عنوان مثال،تقریبأدراکثر وب سایت هایی که متعلق به ارگان های تجاری وصنعتی است،یک لینک هم به خط مشی های زیست محیطی آن سازمان مربوط می شود وبه نظرما ایران هم نباید ازاین حرکت جهانی غافل بماند.

علاقه مندان این رشته علاوه برتدریس دردانشگاه ومراکز مختلف آموزشی می توانند به انجام کارهای پژوهشی در مراکزتحقیقاتی وبه ویژه مرکز پژوهش های مجلس،مرکز پژوهش های نهادریاست جمهوری، مرکزتوسعه قضایی قوه قضاییه و وزارت امور خارجه بپردازند.علاوه براین مطالعه این رشته اثرات قابل توجهی بر کارافرادی دارد که قصد دارند درحرفه وکالت یاقضاوت واردشوندوباتوجه به تخصصی شدن موضوعات حقوقی این گرایش به عنوان یکی ازگرایش های جدید حقوق می توانددور نمای بسیارروشنی را برای آن تصورنمود.این گرایش درحال حاضرفقط در دانشگاه

شهیدبهشتی دردوره های روزانه وشبانه به طورمیانگین هرساله بین 15تا 20نفردانشجودر   مقطع ارشدمی پذیرد.

 دروس وضرایب

 در س  متون حقوقی  حقوق جزای اختصاصی   حقوق بین الملل عمومی  حقوق اداری

ضریب            3                      2                                  2                        2

 حقوق خانواده(معارف اسلامی وحقوق)

 حقوق خانواده به عنوان یکی ازگرایش های جدید حقوق است که بابررسی منابع وسرفصل های آزمون به خوبی می توان دریافت این گرایش به طوراختصاصی ابعادحقوقی ومسائل مربوط به خانواده را مورد بررسی قرارمی دهد.ازنکات بارزی که می توان درمورد این گرایش گفت این است که فارغ التحصیلان رشته ی فقه ومبانی حقوق که مایل به ادامه تحصیل دررشته ی حقوق باشندازشانس بیش تری نسبت به سایر گرایش ها برخوردارند.

 دروس وضرایب

 متون حقوقی  متون فقه  حقوق جزاوآیین دادرسی کیفری  اصول فقه حقوق مدنی  دادرسی کیفری  دادرسی مدنی

       2                    3                           2                                     2                3                   1                      2

حقوق بین الملل

 رشته ی حقوق بین الملل به عنوان یکی ازگرایش های رشته ی حقوق و علوم سیاسی دردوره ی کارشناسی ارشد می باشد،متفاوت است.این رشته به حقوق وبه عبارت دیگر مجموعه اصول،موازین یا قواعد ومقرراتی می پردازد که برروابط اختصاصی جامعه ی بین المللی وبه ویژه تابعان فعال حقوق بین الملل یعنی دولت ها وسازمان ها ی بین المللی درحوزه های مختلف صلح  وامنیت،حقوقی،اقتصادی فرهنگی،فنی...حاکم است. پویایی این رشته به دلیل پیدایش روزافزون زمینه های جدید درجامعه بین المللی معاصر،برجذابیت این رشته می افزاید وعلاقه مندان این رشته هرروزه می تواننداطلاعات وسیع ونه چندان عمومی درباره ی موضوعات این رشته،ازطریق رسانه های جمعی و همچنین ازطریق اینترنت کسب نمایند(ازجمله اطلاعاتی درباره سازمان ملل متحد وکارگزاری های تخصصی آن نظیریونسکوویونیسف ، انعقادمعاهدات،موافقت نامه ها وتفاهم نامه های بین المللی بین کشورها درحوزه های مختلف، تشکیل سازمان های  بین المللی جدید،بحث های مربوط به صلح وامنیت،انرژی هسته ای وسازمان بین المللی انرژی اتمی،جنگ های داخلی وبین المللی ازجمله بحث عراق،افغانستان ومسئله ی فلسطین و...)علاقه مندان به این رشته ی جالب ومتنوع علاوه براین که بایدقدرت حفظ،درک وتحلیل خوبی داشته باشند،به یکی اززبان های بین المللی (انگلیسی یافرانسه)تسلط داشته باشندیا حداقل به یادگیری آن علاقه مند باشند،بدان جهت که بسیاری ازمنابع این رشته به روز وبه این دوزبان بوده واستفاده ی به موقع،موثرومفید آن ها مستلزم آشنایی وتسلط به یکی از این زبان است.

فارغ التحصیلان این رشته می توانند به طورخاص در وزارت امورخارجه وکلادفتراموربین الملل تمامی وزارت خانه ها وادارات مشغول به کارشوندوعلاوه برآن زمینه انجام فعالیت های تحقیقاتی وپژوهشی دراین رشته به مراکزمختلف وتدریس آن دردانشگاه ها وموسسات آموزشی موجوداست.

 دروس وضرایب

 متون حقوقی  حقوق تعهدات  حقوق بین الملل عمومی  حقوق بین الملل خصوصی  حقوق اساسی

      2                      1                   2                                           1                         1

 حقوق اقتصادی

 حقوق اقتصادی بردومحورتاکید دارد:

1-تاکیدبیش تربرحوزه اقتصادی قوانین ومقررات:دراین گرایش قوانین ومقرراتی که با حوزه های اقتصادی وبازرگانی ارتباط بیش تروتنگاتنگ دارندموردبررسی وتحلیل قرارمی گیرندازجمله این حوزه هاحقوق بیمه،حقوق مالکیت های صنعتی،حقوق نفت، حقوق ساخت وسازو...است.

2-تحلیل وتجزیه اقتصادی قوانین:درگرایش حقوق اقتصادی،قوانین ومقررات ازمنظراقتصادی بررسی می شوند.تشخیص مبانی وآثاراقتصادی قوانین به قانون گذاروحقوق دانان کمک می کند که قوانین رادر راستای بهبودوضعیت اقتصادی تصویب یا اصلاح یاتفسیرکنند.

 دروس وضرایب

 متون حقوقی  حقوق مدنی  حقوق تجارت  آیین دادرسی مدنی  متون فقه

    1                         3              1                     1                   1

 حقوق ثبت اسناد واملاک

 دوره ی کارشناسی ارشدحقوق ثبت اسنادواملاک یکی ازبرنامه های علمی-آموزشی است که دربرگیرنده آموزش اهم موضوعات حقوقی-ثبتی باهدف تربیت کارشناسان ارشدحقوق ثبت اسنادواملاک ازطریق بالابردن سطح اطلاعات وآگاهی وبینش حقوقی وثبتی شرکت کنندگان  دردوره توام باآموزش روش تحقیق وتقویت استنباط وتجزیه وتحلیل ابعادحقوقی مسائل ثبت اسنادواملاک می باشد.نیاز روزافزون جامعه ونظام ثبت اسنادواملاک کشوربه نیروهای متخصص ومجرب وآشنا به مسائل ثبتی وحقوقی درزمینه های مختلف ونیز ضرورت ارتقاء دانش وتوامندی شاغلین مسندقضا،مشاوره ی حقوقی ووکالت،سردفتری وکارشناسی مسائل حقوقی وثبتی،اهمیت تاسیس این دوره رابه خوبی آشکارسازد.توسعه آموزش امورثبتی باتوجه به نیازهای جامعه ونظام ثبت اسنادواملاک کشور درجهت رسیدن به بخشی از اهداف برنامه های توسعه ازجمله محورهای اصلی این دوره می باشد.

نکته:

 1.داوطلبان تحصیل دررشته حقوق اسنادواملاک باید هنگام ثبت نام حداکثر45سال سن داشته باشند.

2.حاقل 50ازظرفیت پذیرش این دوره از بین شاغلین واجدقوه قضاییه می باشد.

 دروس وضرایب

متون حقوقی   حقوق مدنی   آیین دادرسی مدنی   متون فقه   حقوق جزای اختصاصی   حقوق ثبت اسنادواملاک

       2                      3                       1                        2                              1                                 3

 حقوق ارتباطات

حقوق ارتباطات یک رشته ی حقوقی مستقل ونوپاست که دردهه های اخیر،براثرپیشرفت تکنولوژی های مربوط به آن،دگرگونی های فراوانی پیداکرده است.این رشته جدیدازمبانی مستحکمی برخورداراست که بسیاری از آن ها تاحدود زیادی ازاصول حاکم بردیگررشته های حقوق،منشاگرفته اند.به همین جهت،باسایر رشته های حقوق رابطه ی بسیارنزدیکی دارد.آن چه دردهه های اخیربیش ازهرچیز،حقوق ارتباطات راتحت تاثیرقرارداده وموجب تحول وتکامل آن شده،پیشرفت تکنولوژی های نوین اطلاعات وارتباطات است.به همین لحاظ،توجه به جنبه های حقوق ارتباطات واطلاعات،ازاهمیت خاصی برخوردارشده است.متخصصان حقوق ارتباطات ،درباره ی قلمرو این رشته جدید حقوقی،پنج شاخه یابخش راموردبررسی قرار می دهند:

1)مقررات حقوقی تاسیس واداره موسسات ارتباطی

2)مقررات حقوقی حاکم برمحتواوانتشارمندرجات، برنامه ها و پیام های ارتباطی

3)مقررات حقوقی حرفه روزنامه نگاری وسایر دست اندرکاران ارتباطات

4)مقررات حقوقی مالکیت معنوی

5)مقررات حقوقی بین المللی ارتباطات 

باتوجه به نیازمبرم جامعه ایران به برخورداری ازخدمات کارشناسی متخصصان حقوق ارتباطات وپاسخگویی به شرایط ومقتضیات جدیدناشی ازنظرگرفتن الزامهای حقوقی مقررات گذاری های مربوط به دیگرگونیها وهمگراییهای تکنولوژی نوین اطلاعات وارتباطات درسطح جهانی واهمیت بیش از پیش همکاری های منطقه ای وبین المللی دراین زمینه ها،تاسیس دوره کارشناسی ارشدحقوق ارتباطات بسیارضروریست.

 دروس وضرایب

  متون حقوقی   حقوق بین المللی  حقوق اساسی   حقوق تعهدات  حقوق جزاوآیین دادرسی کیفری   حقوق ارتباطات

           2                          2                         3                         2                             2                                       3

 حقوق جزاوجرم شناسی

 حقوق جزاوجرم شناسی درمفهوم مدرن  که به عنوان رشته ای نظام مندودارای اصول وقواعدکلی ناظربرجنبه های ماهوی وشکلی مستقل ازهم می باشد،عمری حدوددوقرن دارد.این رشته ازحقوق که از شاخه های اصلی حقوق عمومی محسوب می شودخوددارای رشته های مختلف می باشد که عمدتا شامل علوم جنایی تجربی ازیک سو وعلوم جنایی تحلیلی-تفسیری ازسوی دیگر می شود.تحول روزافزون حقوق جزاوعلم جرم شناسی درجوامع مختلف باعث ایجادگونه های مختلفی ازاین شاخه ازحقوق شده است که درگذشته سابقه ای نداشته است.ظهورعلوم جنایی تجربی(ازجمله علوم جرم یابی،جرم شناسی وکیفرشناسی و...)نشانگرتخصصی شدن حقوق جزا است که بی تردید مرتبط با تحولات حاکم بر جامعه،صنعت،اقتصادو...است.بااین حال آن چه درمیان گونه های متنوع علوم جنایی اهمیت ویژه دارد حقوق جزادرمفهوم خاص خودوعلم جرم شناسی است.

حقوق جزا به دوبخش عمده حقوق جزای ماهوی وشکلی تقسیم می شود.رشته های حقوق جزای عمومی واختصاصی زیرمجموعه ی حقوق جزای ماهوی اند که درذیل به تعریف وتبیین اجمالی آن هاوسایررشته های مرتبط می پردازیم:

 •حقوق جزای عمومی علمی است که به مطالعه ی قواعدکلی ومشترک جرایم ومجازات ها می پردازد.

•حقوق جزای اختصاصی شعبه ای ازحقوق جزا ماهوی است که به مطالعه ی جرایم به طور خاص وشرایط اختصاصی حاکم برآن ها ومجازات هایی که ممکن است مورد حکم واقع شوند.

•حقوق جزای شکلی(آیین دادرسی کیفری):آیین دادرسی کیفری که درفاصله ی بین وقوع جرم وصدور حکم مجازات اهمیت می یابدمجموعه قوانین ومقرراتی است که برای کشف جرم،تعقیب متهمان وتحقیق ازآنان،تعیین مراجع صلاحیت دار،شیوه های اعتراض به آراءونیزبیان تکالیف مسوولان قضایی وانتظامی درطول رسیدگی به  دعوای کیفری واجرای احکام ازیک سووحقوق آزادی های متهمان ازسوی دیگروضع وتدوین شده است.

•جرم شناسی،علمی است که به مطالعه ی علمی وروشمند پدیده ی مجرمانه می پردازد.

کاربرد حقوق جزاوجرم شناسی:امروزه با فنی وتکنیکی شدن مرتکبان جرم وپیچیدگی های برخی از جرایم ارتکابی که طبیعتاًبافنی شدن جوامع درارتباط است شاهدتخصصی شدن سیستم عدالت کیفری هستیم.تشکیل وتاسیس دادسراهاودادگاه های ویژه رسیدگی به جرایم درکشورما،مانندمجتمع قضایی ویژه جرایم اقتصادی(که به تعقیب ومحاکمه مجرمان اقتصادی می پردازد)دادگاه کیفری استان(که به جرایم سنگین وشدیدی ازجمله قتل عمد رسیدگی می کند)ودادگاه ویژه رسیدگی به جرایم اطفال بزهکارو...نشانگر اهمیت تخصص دررسیدگی های کیفری است،ازسوی دیگرامروزشاهدتخصصی شدن وکالت دردعاوی کیفری هستیم،دربرخی ازکشورهاازجمله آمریکا ورودبه محاکم جنایی به عنوان وکیل تخصص ویژه جزایی می طلبد برای نمونه وکلایی حق وکالت درجرایمی مانندقتل عمدی وجرایم سیاسی ومطبوعاتی رادارندکه دررشته ی حقوق جزا وجرم شناسی تحصیل کرده ویااین که دارای پروانه مخصوص وکالت دراین حوزه ها باشند،امری که متاسفانه درکشورایران خیلی به آن توجه نشده است بااین حال وکلایی که درکشورمابه طور تخصصی درحوزه ی قتل عمدوسایر حوزه ها فعالیت می کنندبسیار موفق ترازسایروکلایی هستند که کاملاعمومی عمل می کنند.

دروس وضرایب

 متون حقوقی   متون فقه   حقوق جزای عمومی   حقوق جزای اختصاصی    آیین دادرسی کیفری

            1              1                   2                           2                               2

 حقوق خصوصی

 حقوق خصوصی ازقدیمی ترین رشته های دانش حقوق واساس بسیاری ازرشته هایی است که درسال های اخیر به دلیل توسعه این دانش درنظام آموزشی رسمی کشوربه عنوان رشته مستقل تدریس می شود،درواقع موضوع حقوق داخلی درتقسیم بندی کلی به دوحوزه ی حقوق خصوصی وحقوق عمومی تقسیم می شود.

برپایه این تقسیم بندی کلیه ی رشته های مرتبط با حقوق داخل کشوردریکی ازدوگروه فوق قرارمی گیرند،بنابراین حقوق خصوصی درمعنای عام شامل کلیه ی رشته هایی است که قواعدحقوقی موردبحث درآن ها روابط اشخاص جامعه بایک دیگرراتنظیم می کندوحقوق عمومی تنظیم کننده روابط متقابل اشخاص ودولت ها بایک دیگر است.درحال حاضرموضوعات موردبحث دررشته حقوق خصوصی دانشگاه های کشور به طور کلی به دوحوزه ی حقوق مدنی وحقوق تجارت مربوط هستندهرچندواحدهای درسی دیگری نیزدراین رشته تدریس می شودولی تاکیداصلی برآموزش حقوق مدنی وحقوق تجارت درسطوح پیشرفته وتطبیقی است.

دروس وضرایب

 درس     متون حقوق  متون فقه   حقوق تجارت   حقوق مدنی   آیین دادرسی مدنی 

 سراسری      1              1             1                        3                  1

 آزاداسلامی   1              1             1                       3                  1

 دیگرگرایش های مصوب شورای برنامه ریزی آموزش عالی

   (تاکنون دانشگاه ها درگرایش های ذیل پذیرش نداشته اند)

حقوق مالی-اقتصادی

 هدف این دوره آموزش دانشجویان دارای زمینه علمی حقوقی به مقررات وسیاست های مالی-اقتصادی داخلی وبین المللی به منظورارتقای سطح آمادگی آنان برای پاسخگویی به نیازهای علمی واجرائی همگام باتحولات علمی روز واداره اموردستگاه های مرتبط درسطح شهرستان،استان وکشورباروش های علمی می باشد.هم چنین،باموفقیت دربرگزاری دوره پذیرش دانشجوازسوی دیگرکشورهابااخذمجوزازمراجع ذیصلاح امکان پذیر خواهدبود.

 دروس وضرایب

درس    متون حقوقی   متون فقه   حقوق تجارت   حقوق مدنی   حقوق مالیه ومبانی اقتصادی

 سراسری     2                2             3                  4                       3

 حقوق کیفری اطفال ونوجوانان

 این گرایش اززیرشاخه های رشته حقوق کیفری می باشدوصرفاًبه حقوق کیفری توجه ندارد،بلکه به دلیل ماهیت خاص حوزه حمایت ازاطفال که درارتباط تنگاتنگ باعلوم مختلف می باشد؛درتنظیم دروس وسرفصل های این رشته به حوزه قواعدوموازین فقهی بین المللی وحقوق بشر،علوم جنایی تجربی،فلسفه کیفری وکیفرشناسی نیز توجه شده است،لذابارشته هایی مانندحقوق خانواده،حقوق جزاوجرم شناسی وحقوق بشردربرخی دروس هم پوشانی دارد.

 حقوق کیفری اطفال ونوجوانان یکی ازقدیمی ترین شاخه های حقوق کیفری فنی است که ازرشته های تکمیلی علوم جنایی حقوقی به شمارمی رود.حقوق کیفری اطفال،بادرنظرگرفتن وضعیت جسمی وروانی اطفال بزه کار وبزه دیده،ازیک سوحقوق ماهوی ویژه آنان راشامل می شود،وازسوی دیگر،اختصاصاًبه چگونگی دادرسی مسائل مربوط به آنهادرفرایندکیفری می پردازد.

 دروس وضرایب

 درس   متون حقوقی   متون فقه   حقوق جزای عمومی   حقوق جزای اختصاصی   آیین دادرسی کیفری

سراسری      2                 2                       3                             2                           2

کاداستردرنظام اطلاعاتی ثبت املاک

 رشته ی کارشناسی ارشد کاداستردرنظام اطلاعاتی ثبت املاک بااصول کاداسترومدیریت زمین ونیز طراحی وپیاده سازی سیستم های اطلاعاتی اداره زمین ارتباط دارد دراین دوره دانشجویان توانائی درک جنبه های حقوقی،سیاسی،اجتماعی،اقتصادی وزیست محیطی مدیریت پایدارزمین واستراژی های کاداستررا درک می کنندوهم چنین به حقوق مرتبط با زمین وسیاست گذاری زمین ومقررات مرتبط بابازارزمین که موردنیازسیستم های اداری زمین بامحوریت کاداستراست،آگاهی خواهندیافت وماحصل آن تقویت پشتوانه نیروهای کارشناسی در زمینه های مختلف کاداسترخواهدبود.فارغ التحصیلان این رشته علاوه برجذب درسازمان ثبت وادارات تابعه درارگان هاوشرکت هایی که درارتباط باسیستم هایاطلاعاتی مرتبط باعلوم زمین هستندامکان اشتغال خواهندداشت.درحال حاضردانشگاه های کشورفاقدرشته ای تحت عنوان کاداستر بوده وتنهادرمقطع کارشناسی مهندسی نقشه برداری واحدهای درسی محدودی باعنوان کاداسترارائه می گردد که جواب گوی نیازهای کشورعلی الخصوص درسازمان ثبت نبوده وگسترش اجرایی کاداستروبه کارگیری آن درکشورنیازمندنیروهای آموزش دیده درامرمربوط به کاداستربوده ونیزنیازمندانجام فعالیت های پژوهشی دراین خصوص است

 دروس وضرایب

 درس  متون حقوقی-  حقوق ثبت اسنادواملاک -  ریاضیات وآمارواحتمالات-   کاداستروسیستم های اطلاعات جغرافیایی ((GIS  - فتوگرامتری - ژئودزی ونقشه برداری

 سراسری   1                        1                            1                  3                 2            2

 سردفتری اسنادرسمی

 هدف ازتدوین دوره کارشناسی ارشدسردفتری مطالعه عمیق ومفصل مباحثی پیشرفته ازحقوق وعلوم مربوط به سردفتری است که درعمل مستقیماًبااین شغل مرتبط است.این دوره به منظورآموزش علمی دانشجویان وافزایش توان حرفه ای آن ها جهت آمادگی کامل برای تصدی شغل سردفتری یاپست های مرتبط باآن طراحی شده است حفظ وتوسعه فرهنگ غنی فقه وحقوق ایران وآموزش آن به نسل جدید،دسته بندی وطبقه بندی اطلاعات مربوط به حرفه سردفتری که تاکنون انجام نشده،آموزش علمی تخصصی سردفتری به متقاضیان احرازشغل سردفتری،لزوم آمادگی جهت پذیرش روش های جدیدثبت اسنادازجنبه داخلی وهمگانی وتاثیرگذاری درتحولات جهانی وسردفتری وثبت اسنادرسمی وکنوانسیون های بین المللی مرتبط باآن وبازیابی نقش وجایگاه سردفتری درتحولات دهکده جهانی وجهانی شدن ازجنبه بین المللی،اهمیت وضرورت تاسیس این دوره راپدیدارمی سازد.

 دروس وضرایب

 درس   متون حقوقی  متون فقه  حقوق تجارت  حقوق مدنی  حقوق جزای اختصاصی  حقوق ثبت اسنادواملاک

  سراسری         2            2                1                3                        1                    3

 حقوق تجارت الکترونیکی

 یکی ازمفاهیم تجارت الکترونیک حذف مرزها،گمرک ها واسطه هاوتبدیل شدن به یک دهکده جهانی می باشد.درتجارت الکترونیک مرزی وجودندارد.تجارت الکترونیک درحال ورود به عصرجدیدی است که محتوای آن ازحیطه مبادله داده های مربوط به سفارش دادن یاقبول سفارش فراتررفته وفعالیت های عمده تجاری ازقبیل تبلیغات،آگهی مذاکرات،قراردادها وتسویه حساب ها رانیزدربرگرفته است.درواقع زمینه های کاربردتجارت الکترونیک بسیارگسترده تر ازمبادله کالاوخدمات و وجوه است ودرتعریف آن وتعیین سیاسیت های موردنظربایدعلاوه برکاربردهای بالفعل به کاربردهای بالقوه آن نیزتوجه داشت.

دروس وضرایب

 درس     متون حقوقی    متون فقه    حقوق تجارت    حقوق مدنی    آیین دادرسی مدنی  

 سراسری          1               1                  1                   3                       1

 حقوق فناوری های زیستی

 دوره کارشناسی ارشدحقوق فناوری زیستی به تبیین قوانین ورویه قضایی داخلی وبین المللی درحوزه مسایل بیوتکنولوژی ازطریق آموزش وکارآموزی می پردازد.

هدف این دوره تربیت نیروی انسانی حقوقدان تخصصی برای حل مسایل ومعضلات حقوقی می باشد.به تعبیر دیگر،ازجمله اهداف این دوره تربیت دانشجویان به منظور ارتقای سطح آمادگی آنان برای اداره امورحقوقی فناوری های زیستی درسطح کشوراست.ضرورت های ایجاداین رشته رامی توان دربندهای ذیل خلاصه کرد،گرچه به این مواردمحدودنمی شود:

-کندی وکم توجهی به تحقق چشم انداز20ساله.

-استراتژی وسیاست کلی نظام برای پذیرش،انجام تحقیقات وپخش فرآورده های فناوری های زیستی.

زمامداران در بینش دینی ما امانتدار مردم هستندولذا باید زیر نظر صاحب اصلی حق و در حدود اختیاراتی که برای آنها مشخص شده انجام وظیفه کرده و پاسخگو باشند.

اینک بایدافزود در آیه‌های متعددی از قرآن کریم آشکارا تاکید شده است که نظارت مردم بر روند امور در جامعه اسلامی، نه تنها حق، که وظیفه تخلف ناپذیر آنان است. برای نمونه طبق سوره آل عمران ، آیه 104«باید» از میان جامعه اسلامی گروهی دعوت به نیکی، امر به معروف و نهی از منکر کنند و جالب اینکه «در پایان آیه تصریح می‌کند که فلاح و رستگاری تنها از این راه ممکن است.» ظهور امر در این آیه شریفه و آیه‌های دیگر، تردیدی در وجوب فقهی نظارت همگانی باقی نمی‌گذارد؛ به ویژه آنکه روایات معتبر و پرشماری نیز براین وجوب تصریح کرده‌اند»!( وسایل الشیعه، ج 11، ص 399.)
حتی بسیاری از فقیهان و دیگر دانشمندان اسلامی، استنباط این وجوب به عنوان احکام مستقله عقلیه را نیز از نظر دور نداشته‌اند. (مانندجواهر الکلام ج 21 ، صص 358)
مروری بر اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تردیدی باقی نمی‌گذارد که نویسندگان این متن حقوقی به خوبی از عهدة تدوین تعالیم دینی در قالب متون قانونی برآمده‌اند. آنان، که غالباً از اجتهاد و آشنایی عمیق با آموزه‌های اسلامی و نیز تجربه مبارزه با استبداد و ستم برخوردار بوده‌اند، تلاش کرده‌اند تا با در نظر گرفتن مبنای درستِ نظری برای حاکمیت، همه مقدمات و لوازم حضور مستمّر مردم در صحنه و نظارت همگانی آنان بر ارکان حکومت را فراهم آورند.
قانون اساسی ضمن احترام به عقیده و آزادی شهروندان و تساوی آنها در برابر قانون، انتخابات را به عنوان یکی از شناخته شده‌ترین ساز و کارهای نظارت همگانی و اعمال خواست مردم به رسمیت شناخته است.
طبق قانون اساسی: « در جمهوری اسلامی ایران امور کشور باید به اتکاء آرای عمومی اداره شود؛ از راه انتخاب رئیس جمهوری، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، اعضای شوراها و نظایر اینها، یا از راه همه پرسی در مواردی که در اصول دیگر این قانون معین می‌گردد.»
«نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند»، تشکیل «احزاب، جمعیت‌ها و انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمن‌های‌ اسلامی و اقلیت‌های دینی شناخته شده» و نیز «اجتماعات و راهپیمایی‌ها» از جمله حقوق و آزادی‌های ملت است. مردم می‌توانند از این شیوه‌ها برای بیان نظر و خواست خود استفاده کرده و به نظارت همگانی خود اثر عملی ببخشند.
همه مقام‌های حکومتی با رأی مردم در جایگاه خویش قرار می‌گیرند، البته گاه با «رأی مستقیم» نظیر رئیس جمهور و نمایندگان مجلس و گاه نیز با «رأی غیرمستقیم»؛ بطوری که حتی «تعیین رهبر به عهده خبرگان منتخب مردم است»
با این همه گویاترین اصل در نظارت مستقیم همگانی را باید اصل هشتم قانون اساسی دانست. طبق این اصل «در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف و نهی از منکر وظیفه‌ای است همگانی و متقابل بر عهده مردم نسبت به یکدیگر، دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت. شرایط و حدود و کیفیت آن را قانون معین می‌کند. والمُؤمنونَ و المؤمناتِ بعضُهُم اولیاءُ بعضٍ یَأمرونَ بالمعروفِ و یَنهَونَ عنِ المنکرِ».
به این ترتیب مردم نه تنها در گزینش فرمانروایان و اداره امور کشور مشارکت می‌کنند، بلکه از آنچه در دنیای امروز به عنوان «حق نظارت همگانی» بر هیأت حاکمه یاد می‌شود، نیز برخوردار هستند. افزودن براین، نکته‌های زیر در مورد اصل یاد شده شایسته دقت است:
1. اصل هشتم قانون اساسی، نظارت همگانی را خنثی و یا فقط بازدارنده نمی‌داند. مردم حق، و حتی وظیفه دارند تا علاوه بر راهنمایی، توصیه و «دعوت به خیر»، دولت منتخب خویش را «امر» و «نهی» کنند. مقصود از نظارت همگانی پیدا کردن نقاط ضعف و مچ‌گیری حاکمان نیست، بلکه ناشی از محبت و احساس نزدیکی و دلبستگی به دولت است.
2. نظارت همگانی تنها «حق» مردم نیست، بلکه «وظیفه» آنان است. این نظارت تکلیفی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد یا در اجرای آن تساهل و تسامح نشان داد.
3. نظارت مردم بر دولت از موضع ضعف و خواهش نیست. خواست و نظر مردم مقدم برخواست و نظر مسئولان است و به همین جهت، افزون بر «دعوت»، مردم باید از موضع برتر به دولت منتخب خویش «امر» و «نهی» کنند.
4. نظارت حق و وظیفه‌ای است «همگانی». بنابراین همه «مردم» ایران در آن مساوی هستند و طبق اصل نوزدهم «رنگ، نژاد، زبان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد بود.»
5. «متقابل» بودن نظارت هم از دیگر امتیازها و مختصات قانون اساسی‌‌ ما است. مردم همانگونه که نظارت می‌کنند، نظارت‌پذیر نیز هستند. نظارت و امر و نهی یک طرفه نیست. مردم مراقب و دلسوز یکدیگرند و همه با هم ناظر بردولت. در نقطه مقابل، دولت نیز وظیفه دارد نسبت به شهروندان، احساس مسئولیت کند؛ چرا که برخلاف نظریه‌های رایج، حکومت دینی عهده‌دار ترویج و دفاع از ارزشها است. به همین دلیل «دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است... ایجاد محیط مساعد برای رشد فضائل اخلاقی براساس ایمان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی» را یکی از وظایف اصلی خود تلقی کرده و «همه امکانات خود را» برای تحقق آن بکار گیرد. (بند اول، اصل 3)
6. نظارت همگانی نباید درحد بیان کلیات و شعارپردازی باقی بماند. از سوی دیگر اجرای این حق نباید بهانه‌ای برای دخالت در حریم خصوصی یکدیگر یا برهم زدن نظم عمومی گردد.
بنابراین باید به روشنی معلوم شود که این وظیفه در چه مواردی، با چه شرایطی و چگونه باید اجرا شود این تکلیف دشوار و مهمی است که قانون اساسی بر عهده مجلس شورای اسلامی نهاده است و متاسفانه تاکنون به آن عمل نشده است.
عدم تصویب قانونی که اصل هشتم قانون اساسی خواستار آن شده است، با هر بهانه و دلیلی صورت گرفته باشد، موجب محرومیت کشور از آثار و برکات بی‌انتهای نظارت و مشارکت همگانی شده است؛ آثار و برکاتی که ازنظرنهج البلاغه «تمام خوبی‌ها و حتی جهاد در راه خدا در برابر آن چون قطره‌ای است در برابر دریای موّاج.»

چگونگی کنترل «قدرت سیاسی» و جلوگیری از فساد حاکمان از مهم‌ترین دغدغه‌های دنیای امروز ما است و به همین جهت هیچ یک از نظریه‌های نظام‌های سیاسی نمی‌تواند خود را فارغ از پاسخگویی به آن بداند. در این میان نظام‌های سیاسی مردم سالار مدّعی هستند که با پیش‌بینی سازوکارهایی برای اعمال نظارت همگانی، توانسته‌اند به مهار قدرت دست یابند.

مقدمه : تبیین مفهوم و طرحمسأله
گرچه در بیان ماهیت، سودمندی، انواع و درجات مردم سالاری اختلاف نظرهای فراوانی وجود دارد ، اما احترام به رأی شهروندان در گزینش نوع حکومت، انتخاب مدیران و نظارت برکارکرد آنان، مدعای مشترک همه نظریه پردازی‌ها در باب «مردم سالاری» است. آنان تلاش کرده‌اند تا این ادعا را با درج در اسناد معتبر بین‌المللی، از الزام حقوقی نیز برخوردار کنند.

برای مثال و به عنوان بنیادی‌ترین متن در این زمینه باید از اعلامیه جهانی حقوق بشر یاد کرد که در تاریخ 10 دسامبر 1948 میلادی به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده است.
طبق ماده 21 این اعلامیه جهانی : 
«1. هرکس حق دارد که در امور عمومی کشور خود، خواه مستقیماً و خواه با وساطت نمایندگانی که آزادانه انتخاب شده باشند، شرکت جوید.
2. هرکس حق دارد با تساوی شرایط، به مشاغل عمومی کشور خود نایل آید.
3. اساس و منشأ قدرت حکومت، اراده مردم است. این اراده باید به وسیله انتخاباتی برگزار گردد که از روی صداقت و به طور ادواری صورت پذیرد. انتخابات باید عمومی و با رعایت مساوات باشد و با رأی مخفی یا طریقه‌ای نظیر آن انجام گیرد که آزادی رأی را تأمین می‌کند.»
نظیر همین عبارت‌ها در ماده 25 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (مصوب 16 دسامبر 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد) نیز مورد تأکید قرار گرفته است.
به هر حال همانگونه که مقدمه اعلامیه جهانی حقوق بشر هم تصریح می‌کند حق مشارکت (مستقیم یا با واسطه)، حق رقابت و حق رأی، به عنوان «آرمان مشترکی برای تمام مردم و کلیه ملت‌ها» به رسمیت شناخته شده و ناگفته پیدا است که تحقق آنها مستلزم حضور و نظارت مردم در صحنه‌های سیاسی و اجتماعی است.
این نوشتار با چشم‌پوشی از میزان درستی یا تحقق این ادعا در نظام‌های مدعی دموکراسی و مردم سالاری غربی، در پی‌پاسخ به این پرسش است که نظارت همگانی در نظام مردم سالاری دینی از چه جایگاهی برخوردار است؟ مبانی نظری و ماهیت آن چیست‌؟ چگونه اجراء می‌شود و چه آثاری به دنبال دارد و به طور مشخص، نظام جمهوری اسلامی ایران به عنوان تبلور عینی نظریه مردم سالاری دینی در این باره چه اندیشیده است. در این میان به وجوه تمایز موضوع در قرائت دینی و غیردینی از مردم سالاری نیز اشاره خواهد شد.
گفتار اول ـ مبانینظری
اساسی‌ترین پرسش در زمینه نظارت همگانی بر قدرت سیاسی آن است که این حق بر چه مبنایی استوار است ؟ چرا «مردم» حق دارند بر کارکرد نهادهای حکومتی نظارت کنند، پرسش نمایند و اگر انتقاد و اعتراضی دارند، آزادانه بیان کرده و جریان امور را به گونه‌ای که می‌خواهند، تغییر دهند؟ پاسخ به این پرسش که ماهیت و حدود نظارت را نیز مشخص می‌کند، منوط به آن است که معلوم شود «حکومت با چه دیده‌ای به تودة مردم و به خودش نگاه می‌کند؛ با این چشم که آنها برده و مملوک و خود مالک و صاحب اختیار است؟ و یا با این چشم که آنها صاحب حق‌اند و او خود تنها وکیل وامین و نماینده است؟
در صورت اول هر خدمتی انجام دهد از نوع تیماری است که مالک یک حیوان برای حیوان خویش انجام می‌دهد، و در صوت دوم از نوع خدمتی است که یک امین صالح انجام می‌دهد.» 
به تعبیر مرحوم نائینی در کتاب مشهور «تنبیه الامة و تنزیه الملة» : «حکومت بر دو نوع است : تملیکیه و ولایتیه.
الف ) حکومت تملیکیه که همان حکومت استبدادی است که در آن، حاکم افراد و ثروت‌های کشور را در حکم برده و دارایی شخصی خود می‌داند. این نوع حکومت را استعبادیه و تسلطیه، اعتسافیه و تحکمیه هم خوانده‌اند.
ب ) حکومت ولایتیه که براساس قهر و سلطه و اراده شخصی استوار نیست، بلکه بر اقامه وظایف و مصالح عمومی مربوط به نظم و حفظ کشور مبتنی است و اعمال حاکمیت نیز محدود و مقید به همان وظایف و مصالح است.»
بنابر تصور نخست، حکومت و حاکمان، اربابان و طلبکاران همیشگی مردم‌اند که وظیفه‌ای مبنی بر خدمت‌رسانی به مردم و رعایت خواست آنان ندارند و اگر هم خدمتی ارائه می‌دهند، ناشی از لطف و منتی می‌دانند که بر مردم روا داشته‌اند. اما براساس تصور دوم اصولاً حاکمان، حاکم هستند تا منافع مردم را تأمین کنند وتا موقعی حق حکومت دارند که بر پیمان خود استوار بمانند. از این رو به مجرد پیمان شکنی برکنار می‌شوند و حتی اگر تمام وظایف خویش را نیز به درستی انجام دهند، با رأی و نظر موکلان باید برکنار شوند.
نظریه پردازان و طرفداران انواع نظام‌های مردم سالار مدعی آن هستند که بر خلاف نظام‌های یکه سالار یا مهان سالار ، مردم را منشأ مشروعیت و قدرت خویش می‌دانند، اما گذشته از آنکه در عمل چه اتفاقی افتاده است، حداقل آن است که مناصب عمومی، فرصتی برای رشد شخصی و برخورداری از ثروت و قدرت به شمار می‌رود. نیم نگاهی به چگونگی رقابت‌هایی که برای تصدی مشاغل حکومتی در میان آنان وجود دارد روشن می‌کند که چرا ارسطو با دموکراسی مخالفت می‌کرد، افلاطون آن را «حکمرانی جهالت» می‌نامید و کارلایل هم آن را «حکومت فرصت طلبان و شارلاتها» می‌دانست.
اما از منظر مردم سالاری دینی قدرت سیاسی تنها یک امانت است و نه سفره برخورداری‌ها؛ چنانکه علی علیه السلام در نامه معروفش به کارگزار آذربایجان هشدار داد که : «مبادا بپنداری حکومتی که به تو سپرده شده است، طعمه و شکاری است که به چنگ آورده‌ای؟ خیر، امانتی است که برگردنت نهاده شده و تو تحت نظارت مقام بالاترت هستی و نمی‌توانی به استبداد و دلخواه در میان مردم رفتار کنی». 
با همین برداشت است که آن حضرت در نامه دیگری به مأموران حکومتی نهیب می‌زند : «از طرف خود با مردم به انصاف رفتار کنید و در برآوردن نیازهای آنان پرحوصله باشید؛ چرا که شما امانتدار مردم، وکیل امّت و نماینده حکومت هستید».
مرحوم استاد شهید، مرتضی مطهری ، با اشاره به اینگونه آموزه‌های پرشمار در نهج البلاغه، نتیجه می‌گیرد که : « در منطق این کتاب شریف، امام و حکمران، امین و پاسبان حقوق مردم و مسئول در برابر آنها است؛ از این دو (حکمران و مردم) اگر بنا است یکی برای دیگری باشد، این حکمران است که برای تودة محکوم است نه تودة محکوم برای حکمران».
ایشان با اشاره به واژه رعیت که در ادبیات دینی به مردم اطلاق شده است، می‌افزاید: «واژه رعیت علی‌رغم مفهوم منفوری که تدریجاً در زبان فارسی به خود گرفته است، مفهومی زیبا و انسانی داشته است. استعمال کلمه راعی را در مورد حکمران و کلمه رعیت را در مورد توده محکوم، اولین مرتبه در کلمات رسول اکرم صلی‌الله علیه و آله سلم و سپس به وفور در کلمات علی علیه‌السلام می‌بینیم.
این لغت از ماده رعی است که به معنی حفظ و نگهبانی است. به مردم از آن جهت کلمه رعیت اطلاق شده است که حکمران، عهده‌دار حفظ و نگهبانی جان و مال و حقوق و آزادیهای آنها است.»
ناگفته پیدا است که چنین نگاهی به حکومت، ریشه در آیات متعددی از قرآن کریم دارد که آیه 58 از سوره نساء از گویاترین نمونه‌های آن است ؛ «إِنَّ الله یَأمُرُکم أَن‌ْ تُؤَدُّوا الأَماناتِ اِلی اهلِها و إذا حکمتُم بینَ الناسِ أَنْ تحکُمُوا بِالعدلِ».
همانگونه که مفسر بزرگ قرآن، مرحوم طبرسی، در مجمع‌البیان فرموده است در معنی این آیه چند قول است که بنابر یکی از اقوال، مخاطب آن حکمرانان هستند و خداوند با تعبیر به لزوم ادای امانت، آنان را فرمان می‌دهد که به رعایت حقوق مردم قیام کنند. 
در ذیل روایتی از امام باقر علیه السلام خطاب به زراره نیز همین احتمال تأیید می‌شود؛ آنجا که حضرت می‌فرماید : «... هُمُ الحُکامُ یازُرارةَ، اِِنَّه خاطَبَ بِهَا الحُکّامَ». البته همانگونه که علامه طباطبائی تصریح کرده است : «ذیل روایت نشان می‌دهد که (تطبیق آن بر زمامداران) از باب جری است ؛ و گرنه آیه شریفه درباره هر امانت و حکمی صدق می‌کند.» 
خلاصه آنکه زمامداران در بینش دینی ما امانتدار مردم هستند، باید زیر نظر صاحب اصلی حق و در حدود اختیاراتی که برای آنها مشخص شده انجام وظیفه کرده و پاسخگو باشند. از تسلط بر ثروت و قدرت عمومی بهره‌مندی نخواهند داشت و در نتیجه، انگیزه شخصی و منافع فردی در میان نخواهد بود. این چنین است که از تصدی حاکمیت گریزان هستند و از اینکه کنار نهاده شوند استقبال می‌کنند و البته تا در مصدر قدرتند خود را مکلف به خدمتگزاری صادقانه و بی‌منّت می‌دانند.
تفاوت برکات و آثار چنین مبنای فکری با آنچه در سایر نظام‌های حکومتی وجود دارد، به آسانی قابل درک است.
گفتار دوم ـ ماهیت وچیستی
ممکن است از سوی طرفداران نظام‌های مردم سالار غیردینی ایراد شود که آنچه در مورد مبنای فکری نظارت همگانی در نظام مردم سالاری دینی گفته شد، همان است که آنان هم گفته‌اند و فلسفه سیاسی اسلام در این زمینه سخن جدید و برتری خاصی ندارد. آنها نیز مردم را صاحبان اصلی قدرت و حاکمان را نماینده ملت دانسته‌اند که برای مثال بنا بر «قرارداد اجتماعی» به حکومت رسیده‌اند . بالاتر آنکه ممکن است گفته شود، در نظریه‌های مردم سالاری غیردینی، حاکمان حتی مشروعیت خویش را نیز از آراء عمومی می‌دانند؛ در حالی که بنابر عقیده مشهور میان طرفداران مردم سالاری دینی، مردم تنها در فعلیت و مقبولیت حکومت مؤثر هستند و نه در مشروعیت آن.
برای یافتن پاسخ به این پرسش باید به تفاوت ماهوی دو دیدگاه فوق توجه کرد.

در نظام‌های مردم سالاری غیردینی آنچه نهایتاً اثبات می‌شود «حق» شهروندان برای نظارت بر حاکمیت و نهادهای منبعث از آن است. این واقعیت از تأملی دوباره در متونی نظیر اعلامیه جهانی حقوق بشر آشکار می‌شود. اما مردم سالاری دینی آن را نه تنها «حق»، که «حکم» شرعی و «تکلیف» مردم می‌داند و تفاوت بنیادین این دو آشکار است.
حق امتیاز و توانایی خاصی است که قانون برای حفظ منافع اشخاص به آنها می‌دهد تا در صورتی که «بخواهند» از آن استفاده کنند. برای مثال طبق اصل سی‌وچهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «دادخواهی حق مسلّم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید.» معنای این حق، همانگونه که در ادامه اصل مذکور تصریح گردیده، آن است که «همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد.» با وجود این بدیهی است که اعمال حق مزبور بر شهروندان واجب نیست و آنان می‌توانند به هر دلیلی از اجرای حق خویش چشم‌پوشی کنند. 
اما آنچه در اصطلاح فقهی «حکم» یا «تکلیف» نامیده می‌شود، «باید»ها یا «نباید»هایی است که اشخاص ناگزیز از اجرای آن هستند. این اجبار ناشی از «مصلحت ملزمه»ای است که خصوصاً بنابر فقه شیعه در متعلق احکام نهفته است. به عبارت دیگر، هرگاه منافع فردی یا جمعی در موردی چنان باشد که به هیچ روقابل چشم‌پوشی نباشد، شهروندان جامعه اسلامی نمی‌توانند و نباید در تحقق آن کوتاهی کنند.
در آیه‌های متعددی از قرآن کریم بر این موضوع آشکارا تاکید شده است که نظارت مردم بر روند امور در جامعه اسلامی ، نه تنها حق، که وظیفه تخلف ناپذیر آنان است. برای نمونه می‌توان به این آیه شریفه استناد کرد: 
«وَلْتَکُن مِنکم اُمّةٌ یدعونَ اِلَی الخیرِ و یَأمُروُنَ بِالمعروفِ و یَنهَونَ عنِ المُنکرِ وَ أُولئک هُمُ المُفلحِونَ».
طبق این کلام آسمانی «باید» از میان جامعه اسلامی گروهی دعوت به نیکی، امر به معروف و نهی از منکر کنند و جالب اینکه «در پایان آیه تصریح می‌کند که فلاح و رستگاری تنها از این راه ممکن است.» ظهور امر در این آیه شریفه و آیه‌های دیگر، تردیدی در وجوب فقهی نظارت همگانی باقی نمی‌گذارد ؛ به ویژه آنکه روایات معتبر و پرشماری نیز براین وجوب تصریح کرده‌اند ! حتی بسیاری از فقیهان و دیگر دانشمندان اسلامی، استنباط این وجوب به عنوان احکام مستقله عقلیه را نیز از نظر دور نداشته‌اند. 
ارتقاء جایگاه نظارت همگانی از «حق» به «حکم» یا وظیفه و تکلیف، موجب امتیازهایی می‌شود که به طور خلاصه عبارت است از :
1. شهروندان به هیچ دلیلی نمی‌توانند از آن چشم‌پوشی کرده و به بهانه اسقاط حق از آن درگذرند. طمع یا ترس، دو بهانه مهمی است که می‌تواند مانع از تحقق و کارآمدی نظارت همگانی شود؛ به ویژه آنکه این نظارت بر مراجع قدرت اجتماعی باشد. نظریه مردم سالاری دینی با این شیوه مانع از تأثیر و پذیرش این بهانه‌ها شده است. شگفت‌انگیز است که در روایات بسیاری با نکوهش تارکین این وظیفه مهم تأکید شده است که «امر به معروف و نهی از منکر نه روزی کسی را کمتر می‌کند و نه مرگ کسی را نزدیک‌تر» .
2. وقتی نظارت همگانی صبغه تکلیف به خود می‌گیرد، مردم حاضر خواهند شد تا برای انجام آن هر هزینه‌ای را بپردازند و از عافیت طلبی در مسیر اصلاحات اجتماعی پرهیز کنند. 
گرچه یکی از شرایط وجوب امر به معروف و نهی از منکر آن است که مفسده‌ای در برنداشته و موجب زیان نگردد، اما به عقیدة فقها: « اگر معروف و منکر از اموری ‌باشند که شارع مقدس اهتمام به آن دارد، باید اهمیت سنجی کرد و هر ضرری ، حتی اگر جانی باشد ، نمی‌تواند رافع تکلیف شود. بنابراین (مثلاً) هر گاه اقامه دلیل برای از بین گمراهی و انحراف (اجتماعی) نیازمند بذل جان یا جانها باشد، فداکاری واجب است؛ چه رسد به زیانهای کمتر از آن.» ؛ همانگونه که حضرت امام حسین علیه السلام هدف خود از قیام کربلا را اجرای اصل امر به معروف و نهی از منکر و اصلاح انحرافات نظام سیاسی جامعه اعلام کرد! امام (ع) به هنگام خروج از مدینه ضمن نامه‌ای به برادرش محمدبن حنفیه نوشت: «من از روی خودخواهی و یا خوشگذرانی و یا برای فساد و ستمگری از این شهر خارج نمی‌شوم، بلکه هدف من از این سفر اصلاح در میان امّت جدّم می باشد. می‌خواهم امر به معروف و نهی از منکر کنم و همانند پیامبر و پدرم عمل کنم.»
گفتار سوم : چگونگی و ساز وکارها
همانگونه که در مقدمه گفته شد، قرائت‌های غیردینی از مردم سالاری برای اجرای حق نظارت همگانی، عمدتاً سازوکار انتخابات را برگزیده‌اند. آنان معتقدند مردم از این طریق کسانی را برای وضع قوانین و کسان دیگری را برای اجراء برمی‌گزینند. از سوی دیگر دوره‌ای و غیردائم بودن انتخاب موجب می‌شود تا منتخبان به خواست مردم توجه کنند و در نقطه مقابل، انتخاب کنندگان نیز با نظارت بر عملکرد آنان، در صورت نارضایتی، رأی خود را در دورة بعدی به گونه‌ای دیگر اعمال نمایند. به این صورت، نظارت همگانی ضمانت اجراء پیدا می‌کند.
همچنین، به عنوان مقدمة لازم برای این امر، دسترسی شهروندان به اطلاعات، پرسش و انتقاد به عنوان حقوق اولیه بشر به رسمیت شناخته شده است. با چشم‌پوشی از اینکه این نظریه پردازی‌ها در عمل به چه سرنوشتی دچار شده است، اکنون باید دید آنچه نظام مردم سالاری دینی در این باره می‌اندیشد، چیست و چه تفاوتی با اندیشه‌های رایج دارد؟
انتخابات به عنوان سازوکاری برای دخالت مردم در سرنوشت خویش مغایرتی با مبانی دینی ندارد ؛ چنانکه طبق اصل ششم قانون اساسی در تبلور نظام مردم سالاری دینی، یعنی «در جمهوری اسلامی ایران امور کشور باید به اتکاء آراء عمومی اداره شود؛ از راه انتخابات: انتخاب رئیس جمهور، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، اعضای شوراها و نظائر اینها، یا از راه همه‌پرسی در مواردی که در اصول دیگر این قانون معین می‌گردد.» و حتی «تعیین رهبر به عهده خبرگان منتخب مردم است ...» (اصل یکصد و هفتم) بنابراین مزایای انتخابات در نظام‌های دینی هم وجود دارد. اما افزودن بر آن امتیازهای دیگری در این نظام‌ها وجود دارد که در نظام‌های غیردینی مشاهده نمی‌شود. مهم‌ترین این امتیاز‌ها عبارتند از:
1. نامزدهای انتخابات در نظام‌های مردم سالاری دینی، علاوه بر شرایط عمومی، باید دارای خصوصیات و شرایطی باشند که در سایر نظام‌ها وجود ندارد. تعیین شرایطی نظیر عدالت، حُسن‌ سابقه و امانت و تقوی و مؤمن و معتقد به مبانی دینی نظام موجب می‌شود تا حتی‌الامکان از فریبکاری و دست یافتن نااهلان به مناصب عمومی جلوگیری شود.
2. وجود این شرایط نوعی نظارت و کنترل درونی برای صاحبان قدرت پدید می‌آورد تا از دست‌اندازی به منابع عمومی یا تخلف از وظایف قانونی پرهیز کنند. میزان اثرگذاری و کارآمدی این نوع نظارت نسبت به کنترل‌های رسمی و بیرونی آشکارتر از آن است که نیازمند توضیح باشد.
3. برخلاف نظام‌های غیردینی که ضمانت اجرای نظارتها، حداکثر به دوره‌های زمانی انتخابات محدود می‌شود، براساس بینش دینی، از دست دادن شرایط و صفات، موجب انعزال و برکناری فوری حاکمان می‌شود؛ بدون آنکه نیازی به سازوکارهای رسمی و تشریفاتی یا گذشت زمان‌های قانونی باشد. برای مثال حتی اگر ولی فقیه نیز از عدالت دور شود یا دیگر صفات لازم را از دست دهد، خود به خود برکنار شده و نیازی به عزل ندارد.
4. مزیت مهم‌تر این است که از نگاه دینی، نقش مردم تنها به حضور در پای صندوق‌های رأی خلاصه نمی‌شود و اینطور نیست که منتخبان بتوانند پس از انتخاب با افکار عمومی قطع رابطه کرده و پشت درهای بسته تصمیم‌گیری نمایند.
در نظام مردم سالاری دینی مردم حق دارند همواره در روند تصمیم‌گیری مشارکت داشته باشند و جز در اموری که «حکم» قطعی خدا محسوب می‌شود، از رأی و مشورت آنان استفاده شود؛ حتی اگر در برخی موارد اشتباه کنند.
چنانکه می‌دانیم پیش از آغاز جنگ اُحد، پیامبر در مورد چگونگی مقابله با دشمن از یاران خود نظر خواست. اکثریت مسلمانان بر این رأی بودند که باید در بیرون از شهر و در دامنة کوه اُحد جنگید. پیامبر با اینکه نظر دیگری داشت، به رأی اکثریت احترام نهاد و البته نتیجه آن بسیار تلخ و ناخوشایند بود. در چنین شرایطی ممکن بود عده‌ای براصل مشورت خرده بگیرند و به سرزنش مردم بپردازند؛ به ویژه با توجه به بی‌وفایی‌هایی که اکثریت آنها در اوج بحران از خود نشان داده بودند.
اما درست در همین موقعیت آیه 159 سوره آل عمران نازل شد و تأکید کرد که رمز موفقیت پیامبر، به عنوان حاکم جامعه اسلامی، ارتباط عاطفی عمیق او با مردم است و به همین جهت باید از خطاها چشم‌ بپوشد و باز هم در کارها با آنان مشورت کند و آنگاه که تصمیم گرفت قاطعانه به اجراء در آورد؛ «فَبِما رحمةٍ مِنَ اللهِ لِنتَ لَهُم و لو کُنتَ فَظّاً غلیظَ القلبِ لاَنفَضُّوا مِن حَولِک فاعفُ عنهم وَ استَغفِرلهم و شاوِرهُم فی‌الامرِ فَاِذا عَزَمتَ فَتَوَکَّل عَلَی اللهِ، إِنَّ اللهَ یُحبُّ المُتوکِّلینَ»
5افزون بر حق مشارکت همگانی مردم در تصمیم‌گیری‌ها ، آنان حق دارند، و بلکه باید در مراحل بعد، از نحوه اجرای تصمیم‌ها و روند امور حکومت اطلاع داشته باشند. آنان باید محرم حاکمیت و آگاه از رویدادها باشند، هیچ اخبار و اطلاعاتی از آنان پنهان داشته نشود؛ مگر اخبار و اطلاعات امنیتی و طبقه‌بندی شده که برای مصلحتِ بالاترِ همان مردم و به سانِ همه نظام‌های عقلایی، به اندازه ضرورت از نشر آن جلوگیری می‌شود؛ این حق همگانی است و بدون ادای آن، مردم تکلیفی به اطاعت و حمایت از حکومت ندارند. حضرت علی علیه‌السلام در نامه بسیار زیبایی که به فرماندهان سپاه خویش نوشته است، پس از تأکید براینکه والی نباید با دست‌یافتن بر منابع عمومی و قدرت، نصیبی افزون‌تر یابد و وضعیتش دگرگون شود، به صراحت می‌فرماید:
«بدانید حق شماست بر من که چیزی را از شما نپوشانم جز راز جنگ ... که از پوشاندن آن ناگذرانم ـ و کاری را جز ـ در حکم ـ شرع بی‌رأی زدن با شما انجام ندهم ... و چون چنین کردم نعمت دادن شما بر خداست و طاعت من بر عهدة شماست ...»
6. حق اعتراض و انتقاد آشکار به حاکمان امتیاز دیگری است که در هیچ نظام سیاسی، به اندازه نظام‌های اسلامی و دینی وجود ندارد. در نظریه مردم سالاری دینی، هرگاه نظارت همگانی نشان‌دهنده انحراف از اصول یا از بین بردن حقوق اشخاص یا گروهها باشد، آنان حق دارند با جرأت و شهامت خواهان اصلاحات شوند و حکومت نیز مکلف است زمینه اعمال این حق را آماده سازد.
یکی از دستورهای امام علی علیه السلام به مالک اشتر آن است که «بخشی از وقت خود را به کسانی اختصاص ده که به تو نیاز دارند، تا شخصاً به امور آنان رسیدگی کنی. در مجلس عمومی با آنان بنشین و برای خدایی که تو را آفریده است فروتن باش. سربازان و یاران و نگهبانان خود را از آنان دور کن تا سخنگوی آنان بدون نگرانی با تو گفتگو کند. من از رسول خدا بارها شنیدم که می‌فرمود: ملتی که حق ناتوان را از قدرتمندان بدون اضطراب نستاند، رستگار نخواهد شد.»
گفتار چهارم : نظارت همگانی در قانوناساسی
مروری بر اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تردیدی باقی نمی‌گذارد که نویسندگان این متن حقوقی به خوبی از عهدة تدوین تعالیم دینی در قالب متون قانونی برآمده‌اند. آنان، که غالباً از اجتهاد و آشنایی عمیق با آموزه‌های اسلامی و نیز تجربه مبارزه با استبداد و ستم برخوردار بوده‌اند، تلاش کرده‌اند تا با در نظر گرفتن مبنای درستِ نظری برای حاکمیت، همه مقدمات و لوازم حضور مستمّر مردم در صحنه و نظارت همگانی آنان بر ارکان حکومت را فراهم آورند.

قانون اساسی ضمن احترام به عقیده و آزادی شهروندان و تساوی آنها در برابر قانون، انتخابات را به عنوان یکی از شناخته شده‌ترین ساز و کارهای نظارت همگانی و اعمال خواست مردم به رسمیت شناخته است.
طبق قانون اساسی: « در جمهوری اسلامی ایران امور کشور باید به اتکاء آرای عمومی اداره شود؛ از راه انتخاب رئیس جمهوری، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، اعضای شوراها و نظایر اینها، یا از راه همه پرسی در مواردی که در اصول دیگر این قانون معین می‌گردد.»
«مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ، نژاد، زبان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد بود.» ؛ به گونه‌ای که غیر مسلمانان و پیروان سایر مذاهب و ادیان شناخته شده نیز در سرنوشت کشور دارای حق رای مساوی بوده و در مجلس شورای اسلامی هم دارای نمایندگانی از خود هستند. آنان «در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آئین خود عمل می‌کنند.»
همچنین دولت موظف است همه امکانات خود را به کار برد تا با «رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه» و «تأمین آزادی‌های سیاسی و اجتماعی در حدود قانون» زمینه را برای «مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خویش» و نیز «محو هر گونه استبداد و خودکامگی و انحصار طلبی» فراهم آورد. مسئولان کشور موظفند تلاش کنند تا با «تنظیم برنامه اقتصادی کشور به صورتی که شکل و محتوا و ساعات کار چنان باشد که هر فرد علاوه بر تلاش شغلی، فرصت و توان کافی برای خود سازی معنوی، سیاسی و اجتماعی و شرکت فعال در رهبری کشور و افزایش مهارت و ابتکار داشته باشد.»
«تفتیش عقاید ممنوع است» و «نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند» ، تشکیل «احزاب، جمعیت‌ها و انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمن‌های‌ اسلامی و اقلیت‌های دینی شناخته شده» و نیز «اجتماعات و راهپیمایی‌ها» از جمله حقوق و آزادی‌های ملت است. مردم می‌توانند از این شیوه‌ها برای بیان نظر و خواست خود استفاده کرده و به نظارت همگانی خود اثر عملی ببخشند.
حتی از نظر قانون گذاری نیز در محدوده مقرر در قانون اساسی «اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می‌شود.» و بالاتر اینکه «در مسائل بسیار مهم اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی ممکن است اعمال قوه مقننه از راه همه پرسی و مراجعه مستقیم به آرای مردم صورت گیرد.»
مردم ، حتی در سطح روستاها، با تشکیل شوراهای محلی بر همه «برنامه‌های اجتماعی، اقتصادی، عمرانی، بهداشتی، فرهنگی، آموزشی و سایر امور رفاهی» نظارت دارند و «استانداران، فرمانداران، بخشداران و سایر مقامات کشوری که از طرف دولت تعیین می‌شوند در حدود اختیارات شوراها ملزم به رعایت تصمیمات آنها هستند.»
همه مقام‌های حکومتی با رأی مردم در جایگاه خویش قرار می‌گیرند، البته گاه با «رأی مستقیم» نظیر رئیس جمهور و نمایندگان مجلس و گاه نیز با «رأی غیرمستقیم»؛ بطوری که حتی «تعیین رهبر به عهده خبرگان منتخب مردم است» و خبرگان به نمایندگی از سوی مردم بر کارکرد او نظارت کرده در صورت لزوم «از مقام خود برکنار خواهد شد.»
با این حال در تحلیل مبنا و حدود تاثیر خواست و رأی مردم نباید از نقش بنیادین وحی و احکام الهی غفلت کرد. به بیان روشن‌تر؛ گرچه طبق اصول متعددی که برخی از آنها ذکر شد رأی مردم در انتخاب اصل نظام سیاسی ، اداه امور کشور و گزینش همه صاحب منصبان نقش اصلی را ایفا می‌کند، اما این امر نه از آن باب است که قانون اساسی برای دین و احکام الهی نقشی در زندگی اجتماعی انسانها قائل نیست.
در جمهوری اسلامی ایران، «میزان رأی ملت است» اما نه به دلیل نادیده گرفتن احکام و مقررات الهی، بلکه به آن دلیل که میزان بودن رأی ملت هم دقیقاً خواست دینی و یکی از احکام و مقررات الهی است و به همین جهت، هم مردم و هم نمایندگان آنان، مکلفند در استفاده از این «حق» خود، حدود و تکالیف الهی را مراعات کنند. برای مثال «تعیین رهبر به عهده خبرگان منتخب مردم است» اما آنان در این انتخاب خود نباید از «شرایط مذکور در اصول پنجم و یکصد و نهم» که برگرفته از احکام فقهی است تجاوز کنند. همچنین «مجلس شورای اسلامی نمی‌تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور ... مغایرت داشته باشد.» و موازین اسلامی «بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است.» حتی رئیس جمهور نیز که «با رأی مستقیم مردم انتخاب می‌شود» ، بدون آنکه رهبر اقدام به «امضای حکم ریاست جمهوری پس از انتخاب مردم» کند، رسمیت نیافته و از مشروعیت دینی و در نتیجه قانونی برای شروع بکار برخوردار نیست ؛ چرا که طبق موازین دینی «رهبر منتخب خبرگان، ولایت امر و همه مسئولیت‌های ناشی از آن را بر عهده خواهد داشت.»
با این همه گویاترین اصل در این زمینه را باید اصل هشتم قانون اساسی دانست. طبق این اصل «در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف و نهی از منکر وظیفه‌ای است همگانی و متقابل بر عهده مردم نسبت به یکدیگر، دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت. شرایط و حدود و کیفیت آن را قانون معین می‌کند. والمُؤمنونَ و المؤمناتِ بعضُهُم اولیاءُ بعضٍ یَأمرونَ بالمعروفِ و یَنهَونَ عنِ المنکرِ».
به این ترتیب مردم نه تنها در گزینش فرمانروایان و اداره امور کشور مشارکت می‌کنند، بلکه از آنچه در دنیای امروز به عنوان «حق نظارت همگانی» بر هیأت حاکمه یاد می‌شود، نیز برخوردار هستند. افزودن براین، نکته‌های زیر در مورد اصل یاد شده شایسته دقت است:

1. اصل هشتم قانون اساسی ، نظارت همگانی را خنثی و یا فقط بازدارنده نمی‌داند. مردم حق، و حتی وظیفه دارند تا علاوه بر راهنمایی، توصیه و «دعوت به خیر»، دولت منتخب خویش را «امر» و «نهی» کنند. مقصود از نظارت همگانی پیدا کردن نقاط ضعف و مچ‌گیری حاکمان نیست، بلکه همانگونه که قبل از این گفته شد ناشی از محبت و احساس نزدیکی و دلبستگی به دولت است.
2.نظارت همگانی تنها «حق» مردم نیست، بلکه «وظیفه» آنان است. این نظارت تکلیفی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد یا در اجرای آن تساهل و تسامح نشان داد.
3. نظارت مردم بر دولت از موضع ضعف و خواهش نیست. خواست و نظر مردم مقدم برخواست و نظر مسئولان است و به همین جهت، افزون بر «دعوت» ، مردم باید از موضع برتر به دولت منتخب خویش «امر» و «نهی» کنند.
4. نظارت حق و وظیفه‌ای است «همگانی». بنابراین همه «مردم» ایران در آن مساوی هستند و طبق اصل نوزدهم «رنگ، نژاد، زبان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد بود.» در نظام مردم سالار جمهوری اسلامی ایران، اقلیت‌ها نیز حق انتخاب، نظارت و اعتراض به حاکمانی را دارند که با رأی اکثریت برگزیده شده‌اند؛ برای مثال یک مسیحی نیز همانند یک مسلمان حق دارد مسئولان کشور را امر به معروف و نهی از منکر کند و آزادانه نظر خویش را بیان کند.
5. «متقابل» بودن نظارت هم از دیگر امتیازها و مختصات قانون اساسی‌‌ ما است. مردم همانگونه که نظارت می‌کنند، نظارت‌پذیر نیز هستند. نظارت و امر و نهی یک طرفه نیست. مردم مراقب و دلسوز یکدیگرند و همه با هم ناظر بردولت. در نقطه مقابل، دولت نیز وظیفه دارد نسبت به شهروندان، احساس مسئولیت کند؛ چرا که برخلاف نظریه‌های رایج، حکومت دینی عهده‌دار ترویج و دفاع از ارزشها است. به همین دلیل «دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است ... ایجاد محیط مساعد برای رشد فضائل اخلاقی براساس ایمان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی» را یکی از وظایف اصلی خود تلقی کرده و «همه امکانات خود را» برای تحقق آن بکار گیرد. (بند اول، اصل 3)
6. نظارت همگانی نباید درحد بیان کلیات و شعارپردازی باقی بماند. از سوی دیگر اجرای این حق نباید بهانه‌ای برای دخالت در حریم خصوصی یکدیگر یا برهم زدن نظم عمومی گردد. بنابراین باید به روشنی معلوم شود که این وظیفه در چه مواردی، با چه شرایطی و چگونه باید اجرا شود این تکلیف دشوار و مهمی است که قانون اساسی بر عهده مجلس شورای اسلامی نهاده است و متاسفانه تاکنون به آن عمل نشده است.
عدم تصویب قانونی که اصل هشتم قانون اساسی خواستار آن شده است، با هر بهانه و دلیلی صورت گرفته باشد، موجب محرومیت کشور از آثار و برکات بی‌انتهای نظارت و مشارکت همگانی شده است؛ آثار و برکاتی که «تمام خوبی‌ها و حتی جهاد در راه خدا در برابر آن چون قطره‌ای است در برابر دریای موّاج.»

رأي "الكترال" چيست؟

خلاصه  :  فلسفه رأي الكترال در اين است كه در اصل يك شهروند آمريكايي در انتخابات به صورت مستقيم به يك كانديدا راي نمي‌دهد، بلكه به كساني رأي مي‌دهد كه به نام "الكترال" خوانده مي‌شوند و آنها در يك روند فرماليته، رئيس‌جمهور را از ميان خود انتخاب مي‌كنند.

انتخابات ریاست جمهوری در آمریکا و دموکراسی الکترال در آن، محصول انقلاب آمریکا در اواخر قرن ۱۶ – ۱۷۷۶- و موارد مندرج در قانون اساسی این کشور است.

برای انتخاب رئیس جمهور، هر ایالت بر اساس تعداد آرای آن ایالت در مجلس نمایندگان و تعداد آرای هر ایالت در مجلس سنا ارزش گذاری می شود.

به عنوان مثال ایالت کالیفورنیا با تقریبا ۳۸ میلیون نفر جمعیت دارای ۵۳ نماینده در مجلس نمایندگان آمریکا است و ایالت فلوریدا با ۱۹ میلیون نفر جمعیت، دارای ۲۷ نماینده در مجلس نمایندگان است. و البته هر دو ایالت، ۲ نماینده در مجلس سنا دارند. به این ترتیب آرای الکترال کالیفرنیا برابر با ۵۵ و آرای الکترال فلوریدا برابر با ۲۹ رای است. ایالت هایی هم که جمعیت آنها خیلی کم است، حداقل ۱ نماینده در مجلس نمایندگان و (البته ۲ نماینده در مجلس سنا) دارند. به عنوان مثال ایالت مونتانا با تقریبن ۱ میلیون جمعیت، تنها ۱ نماینده در مجلس نمایندگان دارد.

تعداد نمایندگان هر ایالت در مجلس نمایندگان به اضافه تعداد نمایندگان هر ایالت در مجلس سنا، بیانگر ارزش آن ایالت برای تعیین رئیس جمهور است که به آن آرای الکترال گفته می شود.

در انتخابات ریاست جمهوری، هر رئیس جمهوری که در هر ایالت، رای اکثریت را به دست آورد، تمام آرای الکترال آن ایالت به نام وی خوانده می شود. در انتخابات ریاست جمهوری سال ۲۰۱۲، باراک اوباما به صورت ۱۰۰% در ایالت کالیفرنیا اکثریت را به دست می آورد، بنابراین تمام ۵۵ رای الکترال در فلوریدا (۵۳ + ۲)، برای اوباما خواهد بود. در ایالت کم جمعیتی مانند مونتانا هم، میت رامنی دارای ۳ رای الکترال است.

تعداد نمایندگان در مجلس نمایندگان که اصطلاحا به آن House می گویند بر اساس ترکیب جمعیتی هر ایالت، کلن به میزان ۴۳۸ عدد و تعداد سناتورهای آمریکایی ۱۰۰ نفر است که جمع آنها ۵۳۵ نفر می شود.

بر این اساس کل آرای الکترال در آمریکا ۵۳۸ عدد است (برای انتخابات سال ۲۰۱۲ ميلادي) و اگر کسی بتواند ۲۷۰ رأی الکترال به دست بیاورد، رئیس جمهور آمریکا خواهد بود.

فلسفه رای الکترال در این است که در اصل یک شهروند آمریکایی در انتخابات به صورت مستقیم به یک کاندیدا رای نمی دهد، بلکه به کسانی رای می دهد که به نام Elector خوانده می شوند و آنها در یک روند فرمالیته، رئیس جمهور را از میان خود انتخاب می کنند.

فرایند انتخاب رئیس جمهور توسط Elector ها امروز کاملا فرمالیته است، یعنی در حالات نرمال یک Elector که در یک ایالت توسط حزب یا کاندیدای ریاست جمهوری انتخاب شده است، به کاندیدای حزب رقیب رای نمی دهد.

الکتوری که چنین کاری بکند به Faithlessness (وفادار نبودن) متهم می شود و در ۲۴ ایالت این کار جرم است. در انتخابات سال ۲۰۰۰، Barbara Lett-Simmons که در واشنگتن دی سی به عنوان Elector از طرف دموکرات ها انتخاب شده بود، در اعتراض به نقش کم واشنگتن دی سی، در تصمیم گیری های کنگره، در روز تعیین رای حاضر نشد و به همین دلیل تعداد آرای الکترال ال گور ۲۶۶ عدد (و آرای کل ۵۳۷، به جای رقم ۵۳۸) بود. در رقابت های ریاست جمهوری سال ۲۰۰۴ هم، جان ادواردز که به عنوان معاون جان کری در حزب دموکرات انتخاب شده بود، یک رای الکترال به دست آورد. دلیل این امر اشتباه یکی از Elector ها عنوان شده است که در برگه خود به جای جان کری، اسم جان ادوارزد، معاون او را نوشته بود.


در تاریخ انتخابات آمریکا تا کنون چهار بار یک کاندیدا، رای بالاتری از دیگران به دست آورده اما آرای الکترال را باخته و در نتیجه رئیس جمهور نشده است. نزدیک ترین آن از لحاظ زمانی به ما، انتخابات سال ۲۰۰۰ است. در آن انتخابات ال گور، کاندیدای حزب دموکرات تقریبن ۵۰۰ هزار رای بیشتر از جرج بوش به دست آورد، اما به دلیل آنکه جرج بوش موفق شده بود آرای الکترال بیشتری به دست بیاورد (۲۷۱ به ۲۶۶ و یک رای غایب)، جرج بوش به عنوان ۴۳ مین رئیس جمهور آمریکا انتخاب شد.

گفتنی است امروز نیز در حالی نتایج اولیه انتخابات آمریکا مشخص شد که "میت رامنی" نامزد جمهوری خواه با توجه به اینکه حدود دو میلیون رای بیشتر از اوباما کسب کرده بود ولی با توجه به رای الکتورال‌ها (اوباما ۳۰۳ رای، رامنی ۲۰۶ رای) باراک اوباما به عنوان رئیس جمهور معرفی گردید.


به صورت خلاصه اگر بخواهیم دلیل اینکه یک کاندیدا، آرای الکترال بیشتری به دست می آورد اما رای کمتری دارد را توضیح دهیم، می توانیم به صورت مثال ۴ ایالت سرنوشت ساز را انتخاب کنیم. فلوریدا (۲۹ رای الکترال، ۱۹ میلیون جمعیت)، اوهایو (۱۸ رای اکترال، ۱۱ میلیون جمعیت)، ویرجینیا (۱۳ رای اکترال، ۸ میلیون جمعیت) و نیوهمشایر (۴ رای اکترال، ۱.۳ میلیون رای). با فرض اینکه در ایالت های دیگر آرای کاندیداها به صورت مساوی تقسیم شده است و در این ۴ ایالت (که ۳ ایالت اول مهمترین ایالت های انتخابات هستند)، آرا به صورت زیر تقسیم بندی شوند:

فلوریدا: اوباما ۶ میلون، رامنی ۵ میلیون، آرای الکترال ۲۹، همه برای اوباما

اوهایو: اوباما ۳ میلیون، رامنی ۵ میلیون، آرای الکترال ۱۸، همه برای رامنی

ویرجینیا: اوباما ۲ میلیون، رامنی ۴ میلیون؛ آرای الکترال ۱۳ همه برای رامنی

نیوهمشایر: اوباما ۳۰۰ هزار رای، رامنی ۲۰۰ هزار رای؛ آرای الکترال ۴ همه برای اوباما


مجموعا اوباما در این ۴ ایالت ۱۱.۳ میلیون رای به دست آورده است و آرای رامنی هم ۱۴.۲ میلیون است. اما آرای الکترال اوباما ۳۳ رای (اوهایو + نیوهمشایر) و آرای الکترال رامنی ۳۱ رای (ویرجینیا + اوهایو) است. بنابراین کسی که آرای بیشتری به دست آورده، لزوما رای الکترال بیشتری به دست نخواهد آورد

دو شنبه 14 فوریه 2005

ترجمه: ن. نوریزاده (سام.آ)

مصوبه 10 دسامبر 1984/ قطعنامه شماره 46/39 مجمع عمومی سازمان ملل متحد
قدرت اجرائی کنوانسیون، 26 ژوئن 1987

کشورهای طرف این کنوانسیون (میثاق)

- با توجه به اصول مندرج در منشور سازمان ملل متحد که شناسائی حیثیت ذاتی و حقوق برابر و غیر قابل انتقال تمام اعضاء خانواده بشری را مبنای آزادی، عدالت و صلح در جهان اعلام داشته است.
- با توجه به اینکه حقوق مذکور از شان و منزلت ذاتی انسان سرچشمه گرفته است.
- با توجه به تعهدات دولتهای امضاء کننده منشور، بویژه ماده 55 آن که اعتلای رعایت و حرمت حقوق بشر و آزادیهای اساسی را متذکر میشود.
- با در نظر گرفتن ماده پنجم اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده هفتم کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که مقرر داشته است: هیچکس را نمیتوان مورد آزار و شکنجه و یا مجازات و رفتارهای ظالمانه و غیر انسانی قرار داد که سلب کننده حقوق مدنی و اجتماعی فرد است.
- با توجه به اعلامیه مجمع عمومی 9 دسامبر 1975 مبنی بر حمایت انسانهائی که مورد شکنجه و اعمال ظالمانه غیر انسانی و رفتارهائی که باعث سلب حقوق مدنی و اجتماعی آنها میشود.
- با آرزو و تلاش و تاثیر گذاری بیشتر علیه شکنجه و دیگر اعمال وحشیانه و غیر انسانی و مجازات و رفتارهائی که حقوق انسانها را در سراسر جهان به مخاطره می اندازد.
ما امضاء کنندگان این کنوانسیون، اصول زیر را می پذیریم:

قسمت اول
ماده اول
1- از نظر این کنوانسیون شکنجه چنین تعریف می گردد: هر عمل عمدی که بر اثر آن درد یا رنج شدید جسمی یا روحی علیه فردی به منظور کسب اطلاعات یا گرفتن اقرار از او و یا شخص سوم اعمال میشود، شکنجه نام دارد. (همچنین) مجازات فردی به عنوان عملی که او یا شخص سوم انجام داده است و یا احتمال می رود که انجام دهد، با تهدید و اجبار و بر مبنای تبعیض از هر نوع و هنگامیکه وارد شدن این درد و رنج و یا به تحریک و ترغیب و یا با رضایت و عدم مخالفت مامور دولتی و یا هر صاحب مقام دیگر، انجام گیرد شکنجه تلقی میشود. درد و رنجی که بطور ذاتی یا به طور تبعی لازم مجازات قانونی است، شامل (این کنوانسیون) نمیشود.
2- این ماده خللی نسبت به اسناد بین المللی و یا (مصوبات) قوانین داخلی کشور ها که مفهوم وسیعتری برای شکنجه در نظر گرفته اند، وارد نمیکند.باید بر اساس همان مفهوم وسیعی که آن سند بین المللی و یا قانون داخلی در نظر گرفته است، عمل نمود.

ماده دوم
1- هر دولت عضو این کنوانسیون، موظف است اقدامات لازم و موثر قانونی اجرائی، قضائی و دیگر امکانات را جهت ممانعت از اعمال شکنجه در قلمرو حکومتی خود، بعمل آورد.
2- هیچ وضعیت استثنائی کشوری، مانند جنگ و یا تهدید به جنگ، بی ثباتی سیاسی داخلی و یا هر گونه وضعیت اضطراری دیگر، مجوز و توجیه کننده اعمال شکنجه نمی باشد.
3- دستور و حکم مقام مافوق (حکومتی) و یا مرجع دولتی، نمی تواند توجیه کننده عمل شکنجه باشد.

ماده سوم
1- هیچ دولت عضوی فردی را که جانش در خطر است و مورد شکنجه واقع خواهد شد را به دولتی که زمینه واقعی (چنین اعمالی را) دارد مسترد نخواهد کرد.
2- به منظور پایان دادن به ایجاد زمینه عمل شکنجه، مراجع شایسته و صلاحیت داری باید در نظر گرفت ( تا بتوان بدین وسیله) دولتی که وجود نمونه های فاحش و آشکار و عملی شکنجه و نقض مداوم حقوق بشر در آن مشاهده میشود را بررسی کنند.

ماده چهارم
1- هر دولت عضوی مراقب و مطمئن خواهد شد که تمام انواع شکنجه تحت قوانین جنائی، جرم محسوب گردد و برای کسی که مبادرت به انجام شکنجه میکند و یا کسی که در انجام این عمل با او مشارکت و همکاری می نماید، جرم شناخته شود
2- هر دولت عضوی برای این جرائم و با در نظر گرفتن نوع و اهمیت آنها، کیفری مناسب تعیین خواهد کرد.

ماده پنجم
1- هر دولت عضوی، اقدامات لازم و ضروری و اختیارات قانونی برای جرمهائی که راجع به ماده چهارم است را ( در دستگاه قضائی) خود به قرار زیر انجام خواهد داد:
الف: هنگامیکه جرمی در قلمرو قضائی و یا مرز دریایی و هوائی شناخته شده ( آن کشور)، انجام گرفته است.
ب: هنگامیکه متهم شهروند آن کشور باشد.
ج: هنگامیکه قربانی (شکنجه) شهروند آن کشور باشد و آن دولت آنرا تائید نماید.
2- هر دولت عضوی همچنین، اقدامات لازم را در جهت کسب اختیارات قانونی در نظام قضائی خود، بعمل خواهد آورد. این اقدامات در مواردی است که جرمهائی در قلمرو قضائی آن کشور صورت گرفته است و فرد متهم به کشور متبوعش تسلیم نشده است. طبق ماده هشتم بند اول، متهم به دولتهائی که نامشان ذکر شده است مسترد خواهد شد.
3- این کنوانسیون از جرائم جنائی که در ارتباط با قوانین داخلی است مستثنی نمیباشد.

ماده ششم
1- هر دولت عضوی فرد متهمی را که جرمی مطابق ماده 4 ( این کنوانسیون) مرتکب شده است، بازداشت خواهد نمود و یا اقدامات دیگری جهت اطمینان از حضور متهم بعمل خواهد آورد. ( این دولت) برای اطمینان از وضعیت متهم، اطلاعات موجود و قابل استفاده را مورد بررسی قرار خواهد داد و سپس حکم بازداشت و یا هر اقدام دیگری را مطابق قوانین خود انجام خواهد داد. این بازداشت متهم بر حسب ضرورت، ممکن است برای مدتی ادامه داشته باشد تا روند جرم و استرداد مجرم، طی گردد.
2- دولت (مذکور) مقدمات تحقیق و رسیدگی (پرونده متهم) را فراهم خواهد کرد.
3- فردی که در بازداشت بسر میبرد، حق خواهد داشت که طبق بند 1 این ماده، بیدرنگ با نزدیکترین نمایندگی دولت متبوعش تماس حاصل نماید. اگر فرد بازداشتی تابعیتی نداشته باشد، او حق خواهد داشت که با نمایندگی کشوری که او در آنجا معمولا اقامت داشته است، تماس گیرد.
4- هنگامیکه دولتی فردی را طبق این ماده بازداشت میکند، مراتب امر را به دولتهائی که در ماده 5 بند 1 به آنها اشاره شده است، بیدرنگ اطلاع خواهد داد و شرایط و موقعیت بازداشتی فرد متهم را بازگو خواهد نمود.

ماده هفتم
1- دولت عضوی که تحت قلمرو قضائی خود، فرد متهم در مطابقت با ماده 4 مرتکب جرمی شده است، با در نظر گرفتن ماده 5 عمل خواهد نمود. اگر ( آن دولت) فرد متهم را به ( دولت متبوعش) مسترد ننماید، میباید پرونده متهم را به مراجع صلاحیت دار و شایسته بمنظور تعقیب قضائی واگذار نماید.
2- مراجع ( صلاحیت دار) مذکور، مانند هر جرم عادی و در یک جریان طبیعی و جدی، تحت قوانین دولتی، نظر و تصمیم خود را خواهند گرفت. مدارک قانونی و معتبر بنا به ماده 5 بند 2 برای پیگرد و تعقیب قانونی و محکومیت ضروری است. این مدارک در تطابق با ماده 5 بند 1 می بایست مستدل و محکم باشد، بطوریکه تعقیب قضائی را قابل اجرا گرداند.
3- هر فردی با توجه به اقامه دعوی جرمی که علیه او و در ارتباط با ماده 4 صورت گرفته است، میبایست در تمام مراحل قضائی رفتاری مناسب با او تضمین گردد.

ماده هشتم
1- دولتهای عضو جرائم مربوط به ماده چهار که شامل استرداد مجرمین به کشور متبوعشان است و یا هر نوع اخراج و استردادی که آنها بوسیله قراردادهای دوجانبه پذیرفته اند، تضمین خواهند کرد.
2- اگر دولت عضوی در خواست استرداد (متهمی) را از دولت عضو دیگر که معاهده ای را برای استرداد با این دولت امضاء نکرده است، دریافت دارد، این کنوانسیون بمثابه معاهده ای قانونی برای استرداد مجرمین بشمار می رود.
3- دولتهای عضوی که شرط استرداد را بنابر معاهده ای نپذیرفته اند، جرائم ( مربوط به شکنجه) را بمثابه جرائم قابل استرداد در قراردادهای دوجانبه ملحوظ خواهند داشت و آنرا ( جرم شکنجه) همانند یک جرم قابل استرداد و قانونی از دولت عضوی خواستار میشوند.
4- این نوع جرائم (شکنجه) با هدف استرداد ضرورت دارد که بوسیله قرارداد دوجانبه ای بین کشورهای عضو، انجام گردد. چنانکه قرارداد دوجانبه ای بین ( آنها) امضاء شده است، لازم است بنابه ماده 5 بند 1 و بر اساس اختیارات قضائی دولتها، نه فقط برای مکانی که جرم در آن بوقوع پیوسته است، باشد، بلکه شامل قلمرو دولتها نیز گردد.

ماده نهم
1- دولتهای عضو در فراهم کردن امکاناتی که در ارتباط با روند پیگیری جرائم و مجرمینی که مشمول ماده چهار می باشند، اقدامات لازم را بعمل خواهند آورد و نیز یکدیگر را با ارائه شواهد و اسنادی که در اختیار دارند جهت پیگیری روند جرائم یاری خواهند رساند.
2- دولتهای عضو، تعهدات خویش را بنابر بند 1 این ماده مبنی بر مساعدت های قضائی متقابل در بین خود عمل خواهند کرد.

ماده دهم
1- هر دولت عضوی با توجه به ممنوعیت شکنجه به مجریان قانون، نیروهای انتظامی (مدنی) و نظامی، کارکنان خدمات پزشکی، کارمندان و دیگر افرادی که به نحوی در بازداشت، بازجویی و بازرسی (افراد دخالت دارند) و نیز هر رفتاری که موجب دستگیری، بازداشت و زندانی افراد میشود، آموزشها و اطلاعات لازم را به آنها بدهند و مطمئن شوند که آنها از این آموزشها و اطلاعات برخوردار خواهند شد.
2- هر دولت عضوی در قوانین و دستورات به فراخور وظائف و مسئولیتهای افراد، ممنوعیت شکنجه را ملحوظ خواهد کرد.

ماده یازدهم
هر دولت عضوی موظف است بطور مرتب و منظم قواعد و روشهای مربوط به بازجویی (بازپرسی) و ترتیبات راجع به نگهداری افراد را ( در بازداشتگاهها) انجام دهد. این بازنگری و مراقبت شامل هر نوع دستگیری، زندان و در هر قلمروی که حوزه قضائی آن دولت است با در نظر گرفتن اصل ممنوعیت شکنجه میباشد.

ماده دوازدهم
هر دولت عضوی موظف است ترتیب اطمینان بخشی بدهد تا اگر قراین معقولی بر انجام عمل شکنجه در مکان و یا در قلمرو قضائی آن دولت وجود داشت، مقامات صلاحیت دار بیدرنگ و بیطرفانه به آنها رسیدگی نمایند.

ماده سیزدهم
هر دولت عضوی موظف است حق شکایت فردی را که عنوان میکند او در قلمرو قضائی آن دولت مورد شکنجه قرار گرفته است را محفوظ بدارد و شکایت او را بیدرنگ و بیطرفانه به مقامات صلاحیت دار جهت رسیدگی ارجاع دهد و نیز مطمئن گردد که شکایت کننده و شاهدان از تهدید هائی که نتیجه عمل آنهاست در امان خواهند بود.

ماده چهاردهم
1- هر دولت عضوی موظف است از طریق نظام قانونی خود ترتیب اطمینان بخشی بدهد که قربانی شکنجه حق گرفتن خسارت و جبران غرامت مناسب (عادلانه) و کافی داشته باشد. این جبران شامل اعاده وضع اولیه قربانی شکنجه تا حد امکان نیز هست. هر گاه فردی بر اثر شکنجه بمیرد، جبران خسارات شامل بستگان او میگردد.
2- هیچ موردی از اجرای این ماده مبنی بر اعاده حقوق قربانی شکنجه و افراد دیگری که بنا بر قوانین کشوری غرامت به آنها تعلق میگیرد، جلوگیری نخواهد کرد.

ماده پانزدهم
هر دولت عضوی موظف است به نحوی اطمینان حاصل نماید که اقرار در اثر شکنجه به هیچ وجه مدرک محسوب نخواهد شد و نمی توان آن مدارک را به جز در مورد شخص شکنجه گر و در جهت پیگرد او به لحاظ ارتکاب جرم، مورد استناد قرار داد.

ماده شانزدهم
1- هر دولت عضوی متعهد است که در قلمرو قضائی خود اعمال وحشیانه، غیر انسانی و رفتارهای تحقیرکننده و مجازات هائی را که مشمول تعریف شکنجه و ماده یک این کنوانسیون نیست و این اعمال به تحریک و ترغیب و یا با رضایت و عدم مخالفت مامور دولتی و یا هر صاحب مقام دیگر انجام میگیرد، جلوگیری بعمل آورد. این تعهدات بویژه، تعهداتی است که در مواد 13- 12- 11 و 10 مبنی بر تعویض و جایگزینی افرادی که در عمل شکنجه و یا دیگر اعمال وحشیانه غیر انسانی و رفتارهای تحقیرآمیز و مجازاتهای خشن آمده است.
2- مقررات این کنوانسیون نسبت به مقررات، اسناد بین المللی و قوانین ملی که اعمال وحشیانه و غیر انسانی و رفتارهای تحقیرآمیز که مربوط به استرداد یا اخراج میباشد و ممنوع اعلام کرده اند، خللی وارد نخواهد کرد.

قسمت دوم
ماده هفدهم
1- یک کمیته ضد شکنجه تاسیس خواهد شد( از این پس در این کنوانسیون کمیته نامیده میشود) و وظائفی که در مواد بعدی به آنها اشاره خواهد شد را عهده دار است. این کمیته از 10 کارشناس عالیرتبه که برخوردار از صلاحیت اخلاقی و شایستگی در زمینه حقوق بشر می باشند، تشکیل خواهد شد. آنها با صلاحیت شخصی خود انجام وظیفه می نمایند(نه به عنوان نماینده دولت متبوع خویش) همچنین این کارشناسان بوسیله دولتهای عضو و با رعایت تقسیمات عادلانه جغرافیائی و نیز همکاریهای سودمندانه و تجربیات حقوقی آنها انتخاب خواهند شد.
2- اعضاء کمیته بوسیله رای مخفی و از فهرست نامزدهائی که دولتهای عضو تعیین کرده اند، انتخاب میگردند. دولتهای عضو در نظر خواهند داشت که افراد سودمند و کسانی از اعضاء کمیته حقوق بشر تحت نظارت پیمان بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز افرادی که مایل به خدمت در کمیته ضد شکنجه باشند را نامزد نمایند.
3- انتخابات اعضاء کمیته با دعوت به گردهمائی دبیر کل سازمان ملل متحد از دولتهای عضو و در هر دو سال یکبار انجام خواهد گرفت. حد نصاب در این گردهمائی، شرکت دوسوم کشورهای عضو می باشد. افرادی که حائز اکثریت آراء از طرف نمایندگان حاضر دولتهای عضو باشند انتخاب خواهند شد.
4- اولین انتخابات نباید بیشتر از 6 ماه پس از لازم الاجرا شدن این کنوانسیون به درازا بکشد. برای انتخابات حداقل 4 ماه پیش از تاریخ انجام آن، دبیر کل سازمان ملل متحد، از دولتهای عضو، بوسیله نامه دعوت خواهد نمود که نامزدهای خود را برای عضویت در کمیته ظرف 3 ماه معرفی کنند. دبیر کل سازمان ملل فهرستی بترتیب حروف الفباء از افرادی که نامزد شده اند با ذکر کشورهائی که آنان را معرفی کرده اند، تهیه و به دولتهای عضو ارسال خواهد داشت.
5- اعضاء کمیته برای مدت 4 سال انتخاب میشوند و در صورتی که مجددا نامزد شوند، تجدید انتخاب آنها مجاز خواهد بود. لیکن مدت زمان پنج عضو کمیته منتخب در اولین انتخابات در پایان 2 سال منقضی میشود. نام این 5 عضو پس از اولین دوره انتخابات با قید قرعه و بوسیله رئیس جلسه مذکور، بنا بر بند 3 این ماده معین میگردد.
6- اگر عضوی از اعضاء کمیته فوت کند و یا استعفا دهد و یا به هر دلیل دیگری نتواند انجام وظیفه کند، دولت عضوی که این فرد را نامزد کرده بود، شخص کارشناس دیگری که تبعه آن کشور باشد را جهت جایگزینی و خدمت تعیین میکند و تصویب او را با اکثریت آراء از دولتهای عضو خواستار میگردد. دولتهای عضو تصویب (عضو جدید) را مورد بررسی قرار خواهند داد، اگر نصف یا بیشتر آنها رای منفی به این تصویب دهند، مراتب امر به اطلاع دبیر کل سازمان ملل خواهد رسید تا در خلال 6 هفته فرد دیگری معرفی و تعیین گردد.
7- دولتهای عضو، مسئولیت هزینه های اعضاء کمیته را در هنگام انجام وظیفه متقبل خواهند شد.

( اصلاحیه - به تصمیم عمومی 111/47، 16 دسامبر 1992 شرایط تصویب رجوع شود)

ماده هیجدهم
1- کمیته، هیات رئیسه خود را برای مدت 2 سال انتخاب خواهد کرد، آنها می توانند مجددا انتخاب شوند.
2- کمیته آئین نامه داخلیش را خود تنظیم میکند. مقررات این آئین نامه به قرار زیر خواهد بود:
الف- حد نصاب رسمیت جلسات حضور 6 عضو است.
ب- تصمیمات کمیته با اکثریت آراء اعضاء حاضر اتخاذ میگردد.
3- دبیر کل سازمان ملل متحد، کارمندان و امکانات لازم و مورد احتیاج را جهت اجرای موثر وظائفی که کمیته بموجب این کنوانسیون بعهده دارد، در اختیار کمیته خواهد گذاشت.
4- دبیر کل سازمان ملل متحد اعضای کمیته را برای تشکیل نخستین جلسه دعوت میکند. پس از آن، کمیته در اوقاتی که در آئین نامه داخلی آن پیش بینی شده است، تشکیل جلسه خواهد داد.
5- دولتهای عضو مسئولیت ( پرداخت) هزینه هائی که در ارتباط با گردهمائی های دولتهای عضو کمیته و هزینه هائی که بوسیله سازمان ملل در این مورد پرداخت میشود، مانند هزینه کارمندان و تهیه امکانات بنابر بند 3 این ماده را بعهده خواهند داشت.
( اصلاحیه - به تصمیم مجمع عمومی 111/47، 16 دسامبر 1992، شرایط تصویب رجوع شود)

ماده نوزدهم
1- دولتهای عضو بواسطه دبیر کل سازمان ملل، اقداماتی که در جهت اجرای تعهداتشان طبق این کنوانسیون انجام داده اند را به کمیته تقدیم مینمایند. ( نخستین گزارش) یکسال پس از لازم الاجرا شدن کنوانسیون برای دولت عضو باید به کمیته ارائه گردد و از آن پس دولتهای عضو گزارشات تکمیلی و اقدامات جدید خود در این زمینه را هر چهار سال یکبار تقدیم میدارند.
2- دبیر کل سازمان ملل این گزارشات را به دولتهای عضو ارسال خواهد داشت.
3- هر گزارشی مورد بررسی و رسیدگی کمیته قرار خواهد گرفت و کمیته نظرات و پیشنهادات عمومی خود را نسبت به گزارش به دولتهای مربوط اعلام میدارد. دولت عضو مزبور میتواند پاسخها و نظرات خود را به کمیته اعلام نماید.
4- کمیته بنابر صلاحدید خود ممکن است نظرات و پیشنهاداتی که در ارتباط با بند 3 این ماده و مربوط به دولت عضو مذبور است و ملاحظات خود و نظر دولتها را در گزارش سالانه خود و بر طبق ماده 24 به مجمع عمومی ارائه دهد.
اگر دولت عضو مزبور در خواست یک رونوشت از این گزارش را نماید، کمیته طبق بند 1 این ماده این درخواست را اجابت می نماید.

ماده بیستم
1- اگر کمیته اطلاعات موثق و قابل اعتمادی دریافت نماید که بوضوح نشان دهد در قلمرو یکی از دولتهای عضو به طور منظم شکنجه وجود دارد، کمیته دولت مربوط را دعوت میکند که برای رسیدگی و بررسی این موضوع همکاری نماید و در پایان نظرات خود را با توجه بر اطلاعات مزبور، ارائه خواهد داد.
2- با توجه به نظراتی که دولت عضو ممکن است به کمیته ارائه دهد و نیز اطلاعات قابل استناد دیگر که کمیته را به معتبر بودن این اطلاعات متقاعد کرده است، کمیته ممکن است یک یا چند عضو خود را برای رسیدگی و تحقیق بطور محرمانه مامور کند تا بی درنگ گزارشی برای کمیته تهیه نمایند.
3- با انجام این تحقیقات، بنابر بند 2 این ماده، کمیته از دولت عضو مربوط خواهد خواست که در این مورد همکاری نماید. با توجه به تحقیقات انجام شده و توافق با دولت عضو ذیربط، بازدید ( و مسافرت) از قلمرو آن دولت بعمل خواهد آمد.
4- کمیته بعد از رسیدگی و تشخیص نظرات عضو و یا اعضاء و با توجه به بند 2 این ماده، نظرات و تشخیص آنها را همراه با پیشنهادات و ارزیابی خود و با در نظر گرفتن موقعیت به دولت عضو مربوط، منتقل خواهد کرد.
5- تمام مراحل ( تحقیق و بررسی) که از طرف کمیته انجام میگیرد، بنابر بند 1 تا 4 این ماده، محرمانه خواهد بود. همچنین در تمام مراحل تحقیق و رسیدگی، دولت عضو ذیربط به همکاری خواسته میشود. پس از تکمیل روند تحقیقات و با توجه به بند 2، کمیته با مشورت دولت عضو مربوط، ممکن است تصمیم بگیرد که خلاصه ای از نتایج تحقیقات را با توجه به ماده 24، در گزارش سالانه خود ( به مجمع عمومی) منعکس نماید.

ماده بیست و یکم
1- هر دولت عضو این کنوانسیون، بموجب این ماده هر زمان اعلام نماید که صلاحیت کمیته را برای دریافت و رسیدگی به شکایات دائر بر ادعای هر دولت عضو که دولت عضو دیگر کنوانسیون تعهدات خود را طبق مواد این میثاق انجام نمی دهد، برسمیت بشناسد. بموجب اقدامات عملی که در این ماده قرار دارد، شکایاتی قابل دریافت و رسیدگی خواهد بود که توسط دولت عضو صلاحیت کمیته را نسبت به خود شناسائی و اعلام کند. هیچ شکایتی مربوط به یک دولت عضو این کنوانسیون که چنین اعلامی نکرده باشد بنابر این ماده از طرف کمیته پذیرفته نخواهد شد. نسبت به شکایات که بموجب این ماده دریافت میشود، بترتیب زیر اقدام خواهد شد:
الف - اگر یک دولت عضوی تشخیص دهد که دولت عضو دیگری به مقررات این کنوانسیون ترتیب اثر نمی دهد، میتواند بوسیله نامه، توجه آن دولت عضو را جهت رسیدگی بموضوع جلب کند. در ظرف 3 ماه پس از دریافت اطلاعیه، دولت دریافت کننده، توضیح یا هر گونه اظهار کتبی دیگر دائر بر روشن کردن موضوع را در اختیار دولت فرستنده اطلاعیه خواهد گذارد.توضیحات و اظهارات مزبور تا حد امکان شامل اطلاعاتی در مورد آئین دادرسی طبق قوانین داخلی آن کشور و آنچه که برای بهبودی آن بعمل آمده یا در جریان رسیدگی است یا آنچه در این مورد قابل اصلاح است، خواهد بود.
ب - اگر موضوعات به ترتیبی باشد که رضایت هر دو دولت عضو پس از دریافت اولین اطلاعیه و در ظرف 6 ماه جلب ننماید، هر یک از طرفین حق خواهد داشت با ارسال اخطاریه ای به کمیته و به دولت مقابل، موضوع را پیگیری نماید.
ج - کمیته با توجه به این ماده فقط پس از اینکه برایش محقق شد که اقدامات چاره جویانه و قابل اصلاح طبق قوانین داخلی دو کشور، به نتیجه ای نرسیده است و دو دولت از حل موضوع بر طبق اصول متفق حقوق بین المللی عاجز می باشند، آنگاه بموضوع مرجوعه رسیدگی خواهد کرد. این قاعده در مواردی که رسیدگی به شکایات بنحوی از راههای قانونی غیر معقول و طولانی باشد و یا کمک موثر به فردی که طبق این میثاق قربانی خشونت محسوب میشود، غیر محتمل و بعید بنظر رسد، اجرا نخواهد شد.
د - کمیته در مواقع رسیدگی به شکایت های دریافتی، بنابر این ماده جلسات محرمانه تشکیل خواهد داد.
ه - با رعایت مقررات بند (ج)، کمیته بمنظور حل دوستانه موضوع مورد اختلاف و بر اساس احترام به تعهداتی که در این کنوانسیون ارائه شده است، کمکهای قابل اجرای خود را در اختیار دولتهای عضو مربوط خواهد گذارد. بدین منظور، در زمان مقتضی، کمیته یک کمیسیون حل اختلاف تخصصی تعیین خواهد کرد.
و - کمیته بنا بر این ماده، در کلیه اموری که به آن ارجاع شود میتواند از دولتهای طرف اختلاف موضوع زیر بند ( ب) هر گونه اطلاعات مربوط را خواستار گردد.
ز - دولتهای عضو مربوط موضوع زیر بند ( ب) حق خواهند داشت هنگام رسیدگی بموضوع در کمیته، نماینده ای داشته باشند و ملاحظات خود را بطورشفاهی و یا کتبی اظهار دارند.
ح - کمیته موظف است در مدت 12 ماه پس از تاریخ دریافت اخطاریه بنا به زیر بند ( ب) گزارش بدهد:
1) اگر راه حلی بنا به مقررات زیر بند (ه) حاصل شده باشد، کمیته گزارش خود را به یک خلاصه گزارش منحصر خواهد کرد.
2) اگر راه حلی بنابر مقررات زیر بند (ه) حاصل نشود کمیته در گزارش خود بشرح قضایا مختصرا اکتفا خواهد کرد. (همچنین) متن صورت مجلس ملاحظات کتبی و شفاهی دولتهای عضو، ضمیمه گزارش خواهد شد. در هر مورد، گزارشی به دولتهای عضو مربوط ابلاغ خواهد شد.
2- مقررات این ماده هنگامی قابل اجرا خواهد بود که پنج دولت عضو کنوانسیون، بنا بر بند 1 این ماده اعلامیه های پیش بینی شده را داده باشند. اعلامیه های مذکور نزد دبیر کل سازمان ملل سپرده خواهد شد و رونوشت آن برای سایر کشورهای عضو کنوانسیون ارسال خواهد شد. اعلامیه ممکن است در هر زمان بوسیله اخطاریه دبیر کل سازمان ملل بازپس گرفته شود. این استرداد به رسیدگی مسئله، موضوع یک شکایت که قبلا بموجب این ماده ارسال شده باشد، خللی وارد نمیکند.
هیچ شکایت دیگری پس از دریافت اخطاریه استرداد اعلامیه به دبیر کل پذیرفته نمی شود مگر آنکه دولت عضو مربوط اعلامیه جدیدی داده باشد.

ماده بیست و دوم
1- یک دولت عضو این کنوانسیون می تواند بموجب این ماده در هر زمان صلاحیت کمیته را برای دریافت و رسیدگی شکایات افرادی که مدعی قربانی خشونت توسط یک دولت عضو این میثاق هستند، به رسمیت شناسد و آنرا اعلام دارد. هیچ شکایتی از دولت عضوی که چنین اعلامی نسبت به آن صورت نگرفته است از جانب کمیته قابل پذیرش نخواهد بود.
2- کمیته شکایات بدون نام و یا ناسازگار با مقررات کنوانسیون را بنا بر این ماده و یا شکایاتی که در مقام سوء استفاده از این حق مطرح شده است را نخواهد پذیرفت.
3- با رعایت مقررات بند 2، کمیته بنا بر این ماده ضمن رسیدگی کردن به شکایات دولت عضوی که متهم به تخلف از مفاد این کنوانسیون است، توجه آنرا نیز طبق بند 1 به این شکایات جلب میکند. در ظرف 6 ماه پس از وصول شکایات دولت متهم به تخلف، توضیحات کتبی و اظهاراتی مبنی بر روشن نمودن موضوع و یا بهبودهائی که توسط آن کشور انجام گرفته است را به کمیته ارائه خواهد داد.
4- کمیته شکایات را بنا بر این ماده و طبق اطلاعات روشن موجود که به نیابت فرد یا بوسیله عضو مربوط دریافت میکند، مورد بررسی و رسیدگی قرار خواهد داد.
5- کمیته به شکایاتی که از طرف فرد و بنا بر این ماده دریافت میکند، مورد رسیدگی قرار نخواهد داد مگر اینکه برای کمیته محقق شود که:
الف - موضوع شکایت در ارگانهای بین المللی دیگر مطرح و مورد رسیدگی قرار نگرفته است.
ب - فرد (شکایت کننده) از تمام اقدامات چاره جویانه در مراجع ذیصلاح داخلی نتیجه ای نگرفته است. همچنین در مواردی که طی طریق شکایت بنحو غیر معقول طولانی گشته است و با کمک موثر بر فردی که طبق این میثاق قربانی خشونت شناخته میشود، غیر محتمل و بعید بنظر رسد.
6- کمیته در مواقع رسیدگی به شکایات دریافتی، بنابر این ماده جلسات محرمانه تشکیل خواهد داد.
7- کمیته نظرات خود را به دولت عضو مربوط و فرد(شکایت کننده) منعکس خواهد نمود.
8- مقررات این ماده هنگامی قابل اجرا خواهد بود که پنج دولت عضو کنوانسیون اعلامیه های پیش بینی شده در بند اول این ماده را داده باشند. اعلامیه های مذکور توسط دولت عضو، نزد دبیر کل سازمان ملل به امانت سپرده خواهد شد. دبیر کل سازمان ملل، رونوشت آنرا برای سایر دولتهای طرف میثاق ارسال خواهد داشت. اعلامیه ممکن است در هر زمان، بوسیله اخطاریه به دبیر کل مسترد گردد، این استرداد به رسیدگی هر مسئله، موضوع شکایتی که قبلا بموجب این ماده ارسال شده بود، خللی وارد نمی کند.

ماده بیست و سوم
اعضاء کمیته و کمیسیونهای مشاورین متخصص که بنا به ماده 21 بند 1(ه) انتصاب میشوند، سزاوار برخورداری از امتیازات و مصونیتهائی در ماموریت های سازمان ملل، خواهند بود. این موارد در قسمتهای مربوط به کنوانسیون و بر اساس امتیازات و مصونیتهای سازمان ملل قرار خواهد گرفت.

ماده بیست و چهارم
کمیته بموجب این کنوانسیون، فعالیتهای خود را در یک گزارش سالانه تقدیم دولتهای عضو و مجمع عمومی سازمان ملل متحد خواهد نمود.

قسمت سوم
ماده بیست و پنجم

1- این کنوانسیون برای امضاء تمام دولتها مفتوح است.
2- این کنوانسیون موکول به تصویب دولتها استاصلاح " تصویب" در پیمان نامه ها و پروتکل های بین المللی، به این معنا است که تصویب باید طبق قانون اساسی و یا مراجع صلاحیت دار مثل مجلس شورا و در داخل کشور، انجام شود
اسناد تصویب ها یا الحاق، نزد دبیر کل سازمان ملل به امانت سپرده خواهد شد.

ماده بیست و ششم
این کنوانسیون برای الحاق تمام کشورها به آن مفتوح خواهد بود. الحاق دولتها بوسیله سند الحاق که نزد دبیر کل سازمان ملل سپرده خواهد شد، صورت میگیرد.

ماده بیست و هفتم

1- این کنوانسیون 30 روز پس از سپرده شدن بیستمین سند تصویب یا الحاق نزد دبیر کل سازمان ملل متحد، قدرت اجرائی پیدا خواهد کرد.
2- برای هر دولتی که پس از سپرده شدن بیستمین سند تصویب یا الحاق، این کنوانسیون را تصویب کند و به آن بپیوندد، کنوانسیون 30 روز بعد از تاریخ سپرده شدن سند تصویب یا الحاق آن دولت، قدرت اجرائی ( برای آن دولت) پیدا خواهد کرد.
ماده بیست و هشتم
1- هر دولتی ممکن است در زمان امضاء یا تصویب این کنوانسیون یا الحاق، اعلام دارد که صلاحیت کمیته را برای (وظائفی که) در ماده 20 ارائه شده است، به رسمیت نمی شناسد.
2- هر دولت عضوی که شرط و حق محفوظی را در ارتباط با بند 1 این ماده قائل شده است، در هر زمان میتوان آنرا بوسیله نوشتن یادداشت به دبیر کل سازمان ملل متحد، استرداد کند.

ماده بیست و نهم
1- هر دولت عضو این کنوانسیون میتواند اصلاحیه ای به آن، پیشنهاد کند و متن آنرا نزد دبیر کل سازمان ملل بسپارد. دبیر کل هر طرح اصلاحی پیشنهادی را برای دولتهای عضو این میثاق ارسال خواهد داشت و از آنها درخواست خواهد کرد که به او اعلام دارند آیا با تشکیل کنفرانسی از دولتهای عضو بمنظور رسیدگی و گرفتن رای در باره طرحهای پیشنهادی موافق هستند؟ در صورتیکه حداقل یک سوم دولتهای عضو خواهان تشکیل چنین کنفرانسی باشند، دبیر کل کنفرانس را تحت نظر و توجهات سازمان ملل تشکیل خواهد داد. هر اصلاحی که مورد قبول اکثریت دولتهای حاضر عضو و رای دهنده در کنفرانس قرار گیرد، بوسیله دبیر کل به تمام کشورهای عضو برای پذیرفتن، ارسال خواهد شد.

2- اصلاحیه پذیرفته شده با توجه به بند 1 این ماده، هنگامی قدرت اجرائی پیدا خواهد کرد که دو سوم دولتهای عضو این کنوانسیون، به دبیر کل سازمان ملل متحد اطلاع دهند که آنها بر طبق قانون اساسی خودشان آنرا پذیرفته اند.

3- وقتی مفاد اصلاحی قدرت اجرائی پیدا کردند، برای دولتهای عضو که آنرا پذیرفته اند، لازم الاجرا میگردد. دیگر کشورهای عضو به مقررات این کنوانسیون و هر گونه اصلاحاتی که پذیرفته اند، ملزم خواهند شد.

ماده سی ام
1- هر مشاجره و اختلافی که بین دو دولت عضو و یا بیشتر در مورد تفسیر یا کاربرد این کنوانسیون بوجود آید و آنها نتوانند این اختلاف را طی مذاکرات بین خود حل نمایند، با درخواست یکی از آنها این اختلاف به (هیئت) داوری وحکمیت واگذار خواهد شد. اگر پس از 6 ماه یعنی از زمانیکه درخواست به هیئت واگذار شده است، دولتها قادر به پذیرفتن رای هیئت حکمیت نیستند، هر کدام از طرفین موضوع میتوانند این اختلاف را به دادگاه دادگستری بین المللی ارجاع دهند.
2- هر دولتی میتواند در زمان امضاء این کنوانسیون یا الحاق آن اعلام دارد که خود را موظف به اجرای بند 1 این ماده نمی داند. دولتهای عضو دیگر با احترام به هر کشوری که این حق و شرط را برای خود محفوظ داشته اند، خود را موظف به اجرای بند 1 این ماده، در مورد آن کشور نمی دانند.
3- هر دولت عضوی که شرط و حق محفوظی را در ارتباط با بند 2 این ماده قائل شده است، در هر زمان می تواند آنرا بوسیله یادداشت به دبیر کل سازمان ملل متحد، مسترد کند.

ماده سی و یکم
1- یک دولت عضو میتواند در هر زمان این کنوانسیون را از طریق یادداشت کتبی به دبیر کل سازمان ملل، فسخ نماید و خروج خود را از این کنوانسیون ( که در واقع عدم تعهد خود به آن است) را اعلام دارد. یکسال پس از دریافت این یادداشت به دبیر کل انصراف و خروج قطعی و لازم الاجرا خواهد شد.
2- این فسخ و انصراف، تاثیری بر تعهدات دولت عضو نسبت به اعمالی که قبل از تاریخ لازم الاجرا شدن خروج انجام داده است، نخواهد داشت و مانع ادامه رسیدگی کمیته که قبل از آن تاریخ شروع شده، نمی شود.
3- پس از تاریخ لازم الاجرا شدن خروج از کنوانسیون، کمیته دیگر نسبت به دولت خارج شده، رسیدگی ای را انجام نخواهد داد.

ماده سی و دوم
1- دبیر کل سازمان ملل متحد تمام دولتهای عضو سازمان ملل و دولتهائی که این کنوانسیون را امضاء کرده اند و یا به آن پیوسته اند را مطلع خواهد کرد که :

الف: امضاء ها، مصوبات (اسناد تصویب) و الحاق ها را بنا بر ماده 25 و 26
ب: تاریخ به اجرا درآمدن این کنوانسیون طبق ماده 27 و تاریخ لازم الاجرای اصلاحات طبق ماده 29
ج: انصراف و فسخ دولتها طبق ماده 31

ماده سی و سوم
1- متنهای عربی، چینی، انگلیسی، فرانسه، روسی و اسپانیائی این کنوانسیون، دارای اعتباری یکسان می باشند و آنها نزد دبیر کل سازمان ملل متحد به امانت سپرده خواهند شد.
2- دبیر کل سازمان ملل متحد رونوشت گواهی شده این کنوانسیون را برای تمام کشورها ارسال خواهد داشت.

عناوين كنوانسيونهاي داراي جنبه هاي حقوقي- قضائي كه 
جمهوري اسلامي ايران عضو آن است :

امور دفاعي و جنگ

1- مشاركت دولت ايران در عهدنامه تحريم جنگ، 27 اوت 1928 در دوره ء جامعه ملل امضاء شد و در ايران در تاريخ 27 / 1 / 1308 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

2- پروتكل ژنو مربوط به منع استعمال گازهاي سمي و مواد ميكروبي، 17 ژوئن 1925 در دوره ء جامعه ملل امضاء شد و در ايران در تاريخ 9/ 4 / 1308 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

3- مقررات مربوط به عمليات زير دريايي ها در موقع جنگ، 6 نوامبر 1936 در دوره ء جامعه ملل امضاء شد و در ايران در تاريخ 11/ 10 / 1317 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

4- قراردادهاي چهارگانه معروف به كنوانسيونهاي ژنو، 12 اوت 1949 توسط دول عضو سازمان ملل متحد و در ايران در تاريخ 30/ 9 / 1334 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

5- قرارداد بين المللي جلوگيري از كشتار جمعي (ژنوسيد) ، 9 دسامبر 1948 در مجمع عمومي سازمان ملل متحد و در ايران در تاريخ 30/ 9 / 1334 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

6- قرارداد مربوط به منع آزمايشهاي سلاح هسته اي در جو و فضاي ماوراي جو و زير آب، 5 اوت 1963 امضا شد و در ايران در تاريخ 22/ 10 / 1342 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

7- منع استقرار سلاحهاي هسته اي و ساير سلاحهاي انهدام دسته جمعي، 7 دسامبر 1970 در مجمع عمومي سازمان ملل متحد و در ايران در تاريخ 31/ 3 / 1350 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

8- منع تكميل و توسعه و توليد و ذخيره سلاحهاي باكتريولوژيك (بيولوژيك) و سمي و انهدام سلاحهاي مذكور، مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، درايران درتاريخ23/ 3 / 1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

امور فضائي

1- نجات و اعاده فضانوردان و استرداد اشياء پرتاب شده به فضاي ماوراء جو، 22 آوريل 1968 امضا شد و در ايران در تاريخ 30/ 7/ 1349 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- مسئوليت بين المللي در مورد خسارت ناشي از اجسام فضائي، در ايران در تاريخ
3/10/1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد .

انرژي

1- قانون موافقتنامه مزايا و مصونيتهاي آژانس بين المللي انرژي اتمي، اول ژوئيه 1959 در مجمع عمومي سازمان ملل متحد و در ايران در تاريخ 13/ 12 / 1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد . 

2- آلودگي دريايي ناشي از اكتشاف و استخراج از فلات قاره، 29 مارس 1989 امضا شد و در ايران در تاريخ 2/ 7/ 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ
14/ 7/ 1370 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

تجارت قاچاق

1- تحديد و تنظيم كشت خشخاش و توليد و تجارت بين المللي و تجارت عمده مصرف ترياك، اول ژوئيه 1959 در نيويورك امضا شد و در ايران در تاريخ 14/ 8 / 1336 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد .

2- حذف تبصره ماده واحده قانون الحاق دولت ايران به پروتكل تحديد و تنظيم كشت خشخاش و توليد وتجارت بين المللي و تجارت عمده مصرف ترياك، در ايران در تاريخ 
5/11/1337 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.(تبصره حذف شده : الحاق به اين پروتكل به هيچ وجه تاثيري در قانون منع كشت خشخاش مصوب هفتم آبان ماه 1334 نخواهد داشت)

3- تجارت بين المللي گونه هاي حيوانات و گياهان وحشي كه در معرض نابودي قرار دارند،
3 مارس 1973 در واشنگتن امضا شد و در ايران در تاريخ 16/ 4 / 1355 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

4- اصلاح ماده 11 كنوانسيون تجارت بين المللي گونه هاي جانوان و گياهان وحشي در معرض نابودي توسط دولت جمهوري اسلامي ايران در تاريخ 29/ 2/ 1367 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد . (در تاريخ 5/ 3/ 1367 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

5- نظام جهاني ترجيحات بازرگاني بين كشورهاي در حال توسعه در ايران در تاريخ 
13/ 9/ 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد . (در تاريخ 27/ 9/ 1370 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

حقوق بشر

1- قراردادهاي بين المللي پاريس و ژنو راجع به جلوگيري از رفتار جنايت آميز نسبت به زنان و كودكان،30 سپتامبر 1921 درژنو امضا شد و در ايران در تاريخ 14/ 10 / 1310 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- جلوگيري از معامله و اغواي نسوان كبيره، 11 اكتبر 1921 درژنو امضا شد و در ايران در تاريخ 20/ 10 / 1313 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- منع بردگي و برده فروشي و عمليات و دستگاههاي مشابه بردگي، هفتم سپتامبر 1956 درژنو امضا شد و در ايران در تاريخ 13/ 3 / 1337 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

4- رفع هرنوع تبعيض نژادي، 21 دسامبر1965 در مجمع عمومي سازمان ملل متحد و در ايران در تاريخ 30/ 4 / 1347 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

5- ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي، 16 دسامبر 1966 در مجمع عمومي سازمان ملل متحد و در ايران در تاريخ 17/ 2 / 1354 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

6- ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، 16 دسامبر 1966 در مجمع عمومي سازمان ملل متحد و در ايران در تاريخ 17/ 2 / 1354 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

7- كنوانسيون وضع پناهندگان 28 ژوئيه 1951 و پروتكل آن مورخ 31 ژانويه 1967 مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 25 / 3 / 1355 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد. 

8- كنوانسيون بين المللي عليه آپارتايد در ورزش،14 دسامبر 1977مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 7/ 7 / 1366 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد . (در تاريخ 15/ 7/ 1366 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

9- كنوانسيون حقوق كودك،20 نوامبر 1989 مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 1/ 12/ 1372 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ
11/ 12/ 1372 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

ايران پروتكل اختياري كنوانسيون حقوق كودك در خصوص فروش ، فحشا و 
هرزه نگاري كودكان را در تاريخ 9/ 5/ 1386 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رساند ودر تاريخ 17/ 5/ 1386 به تاييد شوراي نگهبان رسيد.

10- كنوانسيون مربوط به حقوق معلولان، 13 دسامبر 2006 در نيويورك به امضاء رسيد، در ايران در تاريخ 13/9/1387 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد.(در تاريخ 4/10/1387 به تأييد شوراي نگهبان رسيد.)

داوري و حل و فصل اختلافات

1- اساسنامه ديوان دائمي داوري بين المللي و پروتكل هاي مربوطه به آن و اجازه تسليم اسناد مصدقه آنها به دارالانشاء جامعه ملل، 16 دسامبر 1920 امضاء شد و در ايران در تاريخ19/5 / 1309 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- مقررات ماده (36) اساسنامه ديوان دائمي داوري بين المللي( اعلاميه پذيرش صلاحيت اختياري ديوان ) در ايران در تاريخ23/3 /1310 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- كنوانسيون داوري بين المللي نيويورك، 10 ژوئن 1958 در نيويورك امضاء شد و در ايران در تاريخ21/1 / 1380 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد (ودر تاريخ
29/1/1380 به تاييد شوراي نگهبان رسيد).

دريايي و كشتيراني

1- عمليات زيردريايي ها در موقع جنگ، 6 نوامبر 1936 در دوره ء جامعه ملل امضاء شد و در ايران در تاريخ11/10 / 1317 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- اصلاح قسمت هفتم قانون الحاق دولت ايران به هفت قرارداد بين المللي دريايي (در مورد حفظ جان اشخاص در درياها) 30 نوامبر 1966 مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 15/2/ 1348 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- مقررات بين المللي جلوگيري از تصادم در دريا، 20 اكتبر 1972 امضا شد و در ايران در تاريخ 5/ 7 / 1367 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ 21/ 7/ 1367 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

4- آلودگي دريايي ناشي از اكتشاف و استخراج از فلات قاره29 مارس 1989 امضا شد و در ايران در تاريخ 2/ 7 / 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ 
14/ 7/ 1370 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

5- كنوانسيون بين المللي نجات دريايي،‌ 28آوريل 1989 امضا شد و در ايران در تاريخ
30/ 1 / 1373 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ 11/ 2/ 1373 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

6- كنوانسيون تجسس و نجات دريايي، مصوب 1979 مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 21/ 2 / 1373 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد . (در تاريخ
28/ 2/ 1373 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

7- مقررات بين المللي جان اشخاص در دريا، مصوب 1353 هجري شمسي مطابق با 1974 ميلادي مصوب سازمان بين المللي دريانوردي1974، در ايران در تاريخ 27/ 2 / 1373 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد . (در تاريخ 25/ 3/ 1373 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)



روابط ديپلماتيك

1- قرارداد وين درباره روابط سياسي، 18 آوريل 1961 امضا شد و در ايران در تاريخ 
21/ 7 / 1343 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد

2- وضع مزايا و مصونيتهاي سازمان پيمان مركزي نمايندگان ملي و كارمندان بين المللي، 
9 نوامبر 1960 امضا شد و در ايران در تاريخ 21/ 10 / 1343 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- مزايا و مصونيتهاي ملل متحد، 13فوريه 1946 مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 13/12/ 1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

4- مزايا و مصونيتهاي آژانس بين المللي انرژي اتمي، اول ژوئيه 1959 امضا شد و در ايران در تاريخ 13/ 12/ 1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

5- مزايا و مصونيتهاي سازمانهاي تخصصي ملل متحد، 21 نوامبر 1947 مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 20/12/ 1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

6- مزايا و مصونيتهاي مأموريتهاي مخصوص، 16 دسامبر 1969 امضا شد و در ايران در تاريخ 4/ 12/ 1353 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

7- كنوانسيون وين درباره روابط كنسولي، 24 آوريل 1963 در وين امضا شد و در ايران در تاريخ 4/ 12 / 1353 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

8- جلوگيري و مجازات جرائم عليه اشخاص مورد حمايت بين المللي من جمله مأمورين سياسي، 14 دسامبر 1973 امضا شد و در ايران در تاريخ 28/ 4/ 1367 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ4/ 5/ 1367 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

9- مصونيتها و مزاياي سازمان كنفرانس اسلامي، 15 مي 1976 در وين امضا شد و در ايران در تاريخ 17/ 3 / 1357 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

10- كنوانسيون وين راجع به نمايندگي دول در روابط خود با سازمانهاي بين المللي جهاني، 14مارس 1975 در وين امضا شد و در ايران در تاريخ 28/ 4/ 1367 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ 4/ 5/ 1367 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)

11- مصونيت قضايي دولتها و اموال آنها، در ايران در تاريخ 29/ 2/ 1387 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد.



فرهنگي

1- قانون تصويب قرارداد بين المللي براي جلوگيري از اشاعه و معامله نشريات مستهجن و اجازه مبادله نسخ صحه شده آن، 12 سپتامبر1923 در ژنو امضا شد و در ايران در تاريخ 4/ 8/ 1309 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- پروتكلهاي اصلاحي قراردادهاي مورخ 18 مه 1904 و 4 مه 1910 راجع به منع فحشا و قرارداد 4 مه 1910 راجع به جلوگيري از اشاعه نشريات منافي عفت و مستهجن4 
مي 1949 مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 18/ 9/ 1337 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- قرارداد حمايت اموال فرهنگي هنگام جنگ، 14 مي 1954مصوب يونسكو، در ايران در تاريخ
3/ 12/ 1337 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

4- قرارداد بين المللي مبارزه با تبعيض در امر تعليمات، 15دسامبر 1960 مصوب يونسكو، در ايران در تاريخ 7/ 12/ 1346 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

5- اتخاذ تدابير لازم براي ممنوع كردن و جلوگيري از ورود و صدور انتقال مالكيت غيرقانوني اموال فرهنگي، 14نوامبر 1970 مصوب يونسكو، در ايران در تاريخ 17/ 9/ 1353 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

6- حمايت ميراث فرهنگي و طبيعي جهان، 16نوامبر 1972مصوب يونسكو، در ايران در تاريخ
8/ 10/ 1353 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد.

7- ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي، 16 دسامبر1966 مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، در ايران در تاريخ 17/ 2 / 1354 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

كار

1- مقاوله نامه بين المللي شماره 29 راجع به لغو كار اجباري، 28 ژوئن 1930مصوب ILO ، در ايران در تاريخ 28/ 12 / 1335 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- مقاوله نامه بين المللي شماره 104، اول ژوئن 1955 مصوب ILO ، در ايران در تاريخ
5/ 11 / 1337 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- اجازه قبول و اجراي اصول پيشنهادي توصيه نامه بين المللي شماره 100 درخصوص حمايت از كارگران مهاجر، اول ژوئن 1955 مصوب ILO ، در ايران در تاريخ 21/ 2 / 1338 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

4- اجازه قبول و اجراي اصول پيشنهادي توصيه نامه بين المللي شماره 102 مربوط به رفاه اجتماعي كارگران، 26 ژوئن 1956 مصوب ILO ، در ايران در تاريخ 21/ 2 / 1338 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

5- اجازه قبول و اجراي اصول پيشنهادي توصيه نامه بين المللي شماره 99 درخصوص تجديد تربيت آموزش حرفه اي معلولين، 22 ژوئن 1955 مصوب ILO ، در ايران در تاريخ
8/ 7 / 1338 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

6- اجازه قبول و اجراي اصول پيشنهادي توصيه نامه بين المللي شماره101 درخصوص آموزش حرفه اي در كشاورزي، 26 ژوئن 1956 مصوب ILO ، در ايران در تاريخ
17/ 10 / 1339 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

7- مقاوله نامه بين المللي شماره 111 مربوط به تبعيض در امور استخدام و اشتغال، 4 ژوئن 1958 مصوب ILO ، در ايران در تاريخ 17/ 2 / 1334 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

8- مقاوله نامه بين المللي شماره 106 راجع به تعطيل هفتگي در مؤسسات اداري و بازرگاني، 5 ژوئن 1957 در ژنوامضا شد و در ايران در تاريخ 28/ 8 /1346 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

9- مقاوله نامه بين المللي شماره 100 مربوط به تساوي اجرت كارگران زن و كارگران مرد در قبال كار هم ارزش، 6 ژوئن 1951 در ژنوامضا شد و در ايران در تاريخ 18/ 2 /1351 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

10- مقاوله نامه بين المللي شماره 19 مربوط به تساوي رفتار نسبت به كارگران داخلي و خارجي از لحاظ جبران خساران ناشي از حوادث كار، 19 مي 1925 در ژنوامضا شد و در ايران در تاريخ 18/ 2 /1351 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

11- مقاوله نامه بين المللي شماره 14 مربوط به استراحت هفتگي در مؤسسات صنعتي، 25 اكتبر 1921 در ژنوامضا شد و در ايران در تاريخ 18/ 2 /1351 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

12- مقاوله نامه بين المللي شماره 122 مربوط به سياست اشتغال، 17 ژوئن 1964 در ژنوامضا شد و در ايران در تاريخ 18/ 2 /1351 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد

13- مقاوله نامه بين المللي شماره 95 مربوط به حمايت از مزد، 8 ژوئن 1949 در ژنوامضا شد و در ايران در تاريخ 18/ 2 /1351 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

14- اصلاح اساسنامه سازمان بين المللي كار، 22 ژوئن 1972 مصوب ILO ، در ايران در تاريخ 23/ 7 / 1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.



مواد مخدر

1- حذف تبصره ماده واحده قانون الحاق دولت ايران به پروتكل تحديد و تنظيم و كشت خشخاش و توليد و تجارت بين المللي و تجارت عمده مصرف ترياك، در ايران در تاريخ
5/ 11 / 1337 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد .(تبصره حذف شده : الحاق به اين پروتكل به هيچ وجه تاثيري در قانون منع كشت خشخاش مصوب هفتم آبان ماه 1334 نخواهد داشت)

2- معاهده واحد مواد مخدر 1961 نيويورك، در ايران در تاريخ 18/ 4 / 1351 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- سازمان ملل متحد براي مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهاي روانگردان، 20دسامبر 1988 در وين امضا شد و در ايران در تاريخ 3/ 9/ 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ 17/ 9/ 1370 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)



هواپيمائي

1- مقررات هواپيمايي كشوري بين المللي، 7 دسامبر 1944 در شيكاگوامضا شد و در ايران در تاريخ 30/ 4 /1328 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- پروتكل اصلاحي قرارداد بين المللي هواپيمائي كشوري، 12 مارس 1971 مصوب IKAO ، در ايران در تاريخ 27 / 9 /1350 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- موارد زير پروتكل هاي اصلاحي كنوانسيون بين المللي هواپيمائي كشوري شيكاگو كه در ايران در تاريخ22 / 8 /1351 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد را در بر مي گيرد :

پروتكل اصلاحي كنوانسيون بين المللي هواپيمايي كشوري مونترال، 14 ژوئن 1954 به امضا رسيد. (ماده 45)

پروتكل اصلاحي كنوانسيون بين المللي هواپيمايي كشوري مونترال، 21 ژوئن 1961 به امضا رسيد. ( ماده 50 الف )

پروتكل اصلاحي كنوانسيون بين المللي هواپيمايي كشوري رم، 15 سپتامبر 1961 به امضا رسيد. (ماده 48 الف)

پروتكل اصلاحي كنوانسيون بين المللي هواپيمايي كشوري وين، 7 ژوئيه 1971 به امضا رسيد. (ماده 56)

4- كنوانسيون 12 اكتبر 1929 ورشو و پروتكل 28 سپتامبر 1955 لاهه و كنوانسيون 18 سپتامبر 1961 گوادالاخارا و پروتكل 8 مارس 1971 گواتمالا، در ايران در تاريخ
31/ 2/1354 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

5- قانون الحاق اصلاحي بند الف ماده 50 كنوانسيون بين المللي هواپيمايي كشوري شيكاگو، 16 اكتبر 1974 در مونترال امضا شد و در ايران در تاريخ 9/ 4 /1354 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

6- مقررات فني و قواعد مربوط به كنوانسيون هواپيمايي كشوري بين المللي (كنوانسيون شيكاگو) در ايران در تاريخ 8/ 4/1356 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

7- مقاوله نامه هاي اصلاح كنوانسيون هواپيمائي بين المللي كشوري1323 (1944) و اجازه تسليم اسناد آنها در ايران در تاريخ 22/ 2/ 1372 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. (در تاريخ 12/ 3/ 1372 به تاييد شوراي نگهبان رسيد)



مبارزه با تروريسم 

1- قرارداد بين المللي جلوگيري از تصرف غيرقانوني هواپيما، 16 دسامبر 1970 در لاهه امضا شد و در ايران در تاريخ 27/ 9 /1350 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

2- كنوانسيون جلوگيري از اعمال غيرقانوني عليه امنيت هواپيمايي كشوري،23 سپتامبر 1971 در مونترال امضا شد و در ايران در تاريخ 7/ 3 /1352 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

3- كنوانسيون توكيو راجع به جرايم و برخي اعمال ارتكابي ديگر در هواپيما، 14 سپتامبر 1963 در توكيوامضا شد و در ايران در تاريخ 21/ 2 /1355 در مجلس شوراي ملي به تصويب رسيد.

4- كنوانسيون بين المللي مقابله با اعمال غيرقانوني عليه ايمني دريانوردي، در ايران در تاريخ
13/9 /1387 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و پروتكل الحاقي آن راجع به سكوهاي ثابت واقع در فلات قاره در ايران در تاريخ 13/ 9 /1387 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد.

5- كنوانسيون علامت گذاري مواد منفجره پلاستيكي به منظور رديابي آنها، اول مارس 1991 در مونترال امضا شد و در ايران در تاريخ 24/ 7 /1386 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد.

6- كنوانسيون بين المللي عليه گروگانگيري، در ايران در تاريخ3/ 3 /1385 در مجلس شوراي اسلامی به تصويب رسيد.

7- کنوانسیون سازمان کنفرانس اسلامی جهت مبارزه با تروریسم بین المللی در سال 1387 به تصویب مجلس شوراي اسلامي رسیده است.

مبارزه با فساد 

- كنوانسيون مبارزه با فساد در ايران در تاريخ20/ 7 /1387 در مجمع تشخيص مصلحت نظام به تصويب رسيد.

حقوق بشر كه به زبان فرانسه droits lhomme و به انگلیسی Human Rights و به عربی حقوق الانسان نامیده شده است طبق نظریه مكاتب آزادیخواه عبارت است از حقوقی كه لازمه طبیعت انسان است، حقوقی كه پیش از پیدایی دولت وجود داشته و مافوق آن است و بدین جهت دولت ها باید آنرا محترم بشمارند. به تعبیر روشن تر، در مكاتب آرمان گرا نظر بر این است كه پاره ای حقوق از لحاظ كرامت و شرافت انسانی، بنیادی و برای اینكه انسان بتواند رسالت خود را انجام دهد ضروری هستند. این حقوق كه حقوق بشر نامیده شده اند خارج از حوزه اقتدار قانونگذار بشری می باشند و قانونگذار نمی تواند احدی را از آن محروم كند. وجود چنین حقوق و امتیازاتی مورد انكار مكاتب مادی واقع شده است. مكتب مادیت تاریخی بر آن است كه حقوق بشر همواره دستخوش تحول و تكامل است و بالنتیجه قابل تعریف نیست. بررسی تاریخی، جامعه شناسی و دینی نشان می دهد كه اعتقاد به وجود پاره ای حقوق فطری و ضروری برای بشر كه قانونگذار بشری نباید آن را نادیده بگیرد از دیرباز وجود داشته است. در اسلام و مسیحیت اعتقاد به این حقوق كه ناشی از اراده الهی و لازمه كرامت انسانی است وجود دارد. مكتب حقوق فطری در قرن هفدهم تحرك تازه ای به این فكر داد و همین فكر در عصر انقلاب كبیر فرانسه در اعلامیه حقوق بشر و شهروند 1789 منعكس گردید. این اعلامیه همانند انقلاب كبیر فرانسه متاثر از فلسفه فردگرائی بود كه تاكید بر شخصیت و ارزش فرد دارد و فرد را محور اندیشه ها و قانونگذاریها به شمار می آورد. برعكس فلسفه جامعه گرائی در طول قرنهای 19 و 20 برحقوق جامعه تاكید می نماید. لیكن نفی حقوق افراد به نامه حقوق جامعه یا نژاد موجب تجاوزات بزرگ و خشونت های ناروا و اعمال وحشیانه نسبت به افراد در برخی از كشورهای خود كامه می گردد و در نتیجه مساله حقوق بشر در قرن بیستم از نو مورد توجه خاص واقع می شود و بالاخره به تهیه و تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر در سال 1948 به وسیله مجع عمومی سازمان ملل متحد منتهی می گردد. در واقع، همانطور كه برخی از مولفان حقوق بشرگفته اند، به علت اعمال وحشیانه پاره ای از كشورها در نیمه اول قرن بیستم كه با بهره گیری از كلیه وسائل علمی و فنی به شكنجه و نابودی انسانها برخاسته بودند وجدان بشریت بیدار شده با صدای بلند تدوین یك اعلامیه بین المللی حقوق بشر را مطالبه می كرد همچنین در دوره های دیگر ملتهایی كه برضد طاغوت ها و رژیم های خودكامه شورش كرده بودند خواهان تضمین حقوق خود از طریق مقررات یا منشورهای ملی یا بین المللی بودند. اعلان رسمی حقوق بشر همواره ادعانامه های رسمی علیه رژیمهای خود كامه گذشته و وعده تضمین حقوق مزبور در برابر تجاوزات احتمالی آینده بوده است. پاره ای حقوق از لحاظ كرامت و شرافت انسانی، بنیادی و برای اینكه انسان بتواند رسالت خود را انجام دهد ضروری هستند. این حقوق كه حقوق بشر نامیده شده اند خارج از حوزه اقتدار قانونگذار بشری می باشند و قانونگذار نمی تواند احدی را از آن محروم كند. اعلامیه های جهانی حقوق بشر مبتكر حقوق بشر نبوده بلكه ادیان الهی به ویژه اسلام نخستین اعلامیه های حقوق بشر را در برداشته و فلاسفه و دانشمندان نیز به گونه ای از حقوق بشردفاع كرده اند و قبل از اعلامیه جهانی حقوق بشر این حقوق در برخی از اعلامیه ها و مقررات داخلی كشورها مطرح شده است. به دیگر سخن، حقوق و آزادیهای مندرج در اعلامیه جهانی حقوق بشر تركیبی است از حقوق و آزادیهای بشری كه قبل از تاسیس سازمان ملل متحد وارد قوانین اساسی و دیگر قوانین كشورهای مختلف جهان گردیده بود. همچنین تاریخ تمدن بشر شاهد كوشش پیامبران، فلاسفه و متفكران و انسان دوستان مشرق و مغرب زمین در اعتلای شان و كرامت اسنان و دفاع از حقوق و آزادیهای اساسی اوست. معهذا از قرن هجدهم به بعد با اعلامیه های مختلف حقوق بشر كه در امریكا و اروپا به تصویب رسید و با ذكر و تضمین حقوق و آزادیهای اساسی در قوانین اساسی كشورها توجه جهانیان بیش از پیش به این حقوق معطوف شد و بویژه بعد از جنگ جهانی دوم نهضتی در این زمینه پدید آمد كه در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقها و قراردادهای بین المللی متبلور گشت. بحث از كلیه اسناد بین المللی مربوط به حقوق بشر از حوصله این گفتار خارج است لذا به بحثی مختصر از اعلامیه جهانی حقوق بشر كه مبین تفاهم مشترك اكثر ملل جهان در زمینه حقوق بنیادی و غیر قابل نقض اعضای جامعه بشری است و مقایسه آن با حقوق اسلام كه از پیشگامان دفاع از حقوق بشر بوده بسنده می كنیم. اعلامیه جهانی حقوق بشر مشتمل بر یك مقدمه و 30 ماده است: مقدمه اعلامیه مبین اندیشه های زیربنایی است كه الهام بخش نویسندگان اعلامیه در تدوین مواد بعدی بوده است مانند وحدت خانواده بشری، كرامت و ارزش شخص انسان، حقوق بنیادی ( قانونی و غیرقابل انتقال) مرد و زن، پیامدهای اسف بار تجاوز به حقوق بشر، بالاخره رابطه بین احترام و رعایت این حقوق در نظام داخلی و برقراری صلح بین ملتها. در ماده 1- اعلامیه سه اصل كلی كه زیربنای حقوق بشر می باشد مطرح شده كه عبارت است از آزادی، برابر و برادری. ماده 2- اعلامیه نیز بر اصل عدم تبعیض تاكید دارد: هر كس می تواند از حقوق و آزادیهای مندرج در اعلامیه بدون تفاوت از لحاظ نژاد، جنس، زبان، مذهب، چنانكه منشور ملل متحد آرزو می كند، برخوردار گردد، همچنین بدون تفاوت از لحاظ رنگ، عقیده سیاسی یا هر عقیده دیگر، همچنین ملیت، وضع اجتماعی، ثروت، تولد یا هر موقعیت و نیز وضع سیاسی، حقوقی یا بین المللی كشور یا سرزمینی كه شخص به آن تعلق دارد. بقیه مواد اعلامیه به چهار دسته قابل تقسیم است. دسته اول ( مواد 3 تا 11 ) حقوق و آزادیهای شخصی: كه در اعلامیه های قبلی و قوانین اساسی بیشتر كشورها مندرج است مانند حق حیات ( ماده 3 ) كه نه تنها شامل حمایت از فرد در برابر هر گونه تجاوز به زندگی و تمامیت جسمی اوست بلكه حمایت از انسان در برابر بینوائی و خطراتی كه جسم و جان او را تهدید می كند را نیز در بر می گیرد حق آزادی كه نه تنها آزادی جسمی و ایمنی در برابر بازداشت ها و تبعیدهای غیرقانونی و منع بردگی و خرید و فروش انسانها را در بر می گیرد، بلكه آزادی حقوقی یعنی شناخت شخصیت حقوقی انسان و تضمین حق دفاع در برابر دادگاهها، حق مراجعه به دادگاه در قبال خودسری ها و سوء استفاده ها و قانون شكنی ها و عطف به ماسبق نشدن قوانین كیفری را نیز شامل می شود. كرامت انسانی شكنجه، اعمال وحشیانه و غیرانسانی نسبت به افراد را نفی می كند. همه در مقابل قانون برابرند و حق دارند بدون هیچگونه تبعیض از حمایت مساوی قانون برخورداد گردند. مواد 23 تا 27 به پاره ای از این حقوق اشارت دارد: حق كار، حق انتخاب آزاد كار، آزادیهای سندیكائی، حق برخورداری از تامین اجتماعی، دفاع از سلامت، حقوق مادران و كودكان، حق تفریحات، حق تعلیم وتربیت، حق شركت در زندگی فرهنگی و پیشرفت علمی، حق حمایت از ابداعات علمی، ادبی وهنری. دسته دوم ( مواد 12 تا 17 ) مربوط به حقوق بنیادی فرد در رابطه با خانواده، سرزمین و اشیاء جهان خارج است. مرد و زن به طور مساوی حق دارند با اراده آزاد خود ازدواج كنند، خانواده تشكیل دهند، اقامتگاهی داشته باشند و از یك زندگی خصوصی كه دور از مزاحمت دیگران باشد متمتع گردند. خانواده عنصر طبیعی و بنیادی جامعه است وحق دارد از حمایت جامعه برخوردار گردد. هر انسانی شایسته آن است كه تابعیتی داشته باشد، آزادانه در محلی مسكن گزیند، كشور خود را ترك كند، به جائی دیگر پناهنده شود. انسان حق دارد به طور فردی یا جمعی سلطه خود را براشیاء جهان خارج اعمال كند و از هیچكس نمی توان بدون مجوز قانونی سلب مالكیت كرد. دسته سوم شامل آزادی های عمومی و حقوق سیاسی بنیادی است ( مواد 18 تا 21). در این مواد آزادی اندیشه، عقیده، مذهب و بیان و نیز آزادی تشكیل اجتماعات و همچنین حق هر كس به مشاركت در اداره امور عمومی كشور خود از طریق شركت در انتخابات و حق اشتغال به مشاغل عمومی اعلام شده است. دسته چهارم كه اهمیت آن كمتر از دسته های پیشین نیست نسبتا" جدید است و در اعلامیه های پیشین سابقه نداشته است ( مواد 22 تا 27 ). این دسته مربوط به حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی است. ماده 22 اعلام می كند كه هر كس حق دارد از حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كه برای كرامت و گسترش آزاد شخصیت او ضروری است برخوردار گردد. لیكن همان ماده تصریح می نماید كه برخورداری از این حقوق در پرتو كوشش ملی و همكاری بین المللی و بر طبق سازمان و منابع هر كشور خواهد بود. مواد 23 تا 27 به پاره ای از این حقوق اشارت دارد: حق كار، حق انتخاب آزاد كار، آزادیهای سندیكائی، حق برخورداری از تامین اجتماعی، دفاع از سلامت، حقوق مادران و كودكان، حق تفریحات، حق تعلیم و تربیت، حق شركت در زندگی فرهنگی و پیشرفت علمی، حق حمایت از ابداعات علمی، ادبی وهنری. بر فراز این چهار دسته از حقوق، نویسندگان اعلامیه در مواد 28 تا 30 اصولی را ذكر كرده اند كه ارتباط بین فرد و جامعه را نشان می دهد. این مواد ضرورت وجود یك نظام اجتماعی و بین المللی را كه حقوق و آزادیهای فردی بتواند در آن اثر كامل خود را به بار آورد اعلام كرده اند. همچنین مواد مزبور تكالیف فرد را در برابر جامعه یادآور شده و حدود حقوق وآزادیهای فردی را كه انسان نمی تواند از آن فراتر رود مشخص نموده اند: انسان باید به حقوق و آزادیهای دیگران احترام بگذارد و نمی تواند در یك جامعه دمكراتیك بر خلاف اخلاق و نظم عمومی و مصلحت جامعه رفتار كند، همچنین نباید هدفها واصول سازمان ملل را زیرپا گذارد. بدین سان اعلامیه جهانی به بیان حقوق و آزادیهای فردی بسنده نمی كند بلكه به محدودیتهای آن حقوق و آزادیها و تكالیف فرد در قبال همنوعان خویش نیز اشاره می نماید.

 تعلیق توام با آزادی با مراقبت PROBATION
مقدمه :
این تاسیس حقوقی عبارت است از دادن آزادی به مجرم تحت سرپرستی و نظارت مددكاران اجتماعی به جای كیفر زندان در مدت معینی به منظور آماده ساختن او برای بازگشت به زندگی اجتماعی.
بعد از جنگ جهانی دوم تحت تاثیر نظریات جرم شناسان مبنی بر اینكه جرم یك بیماری قابل درمان می باشد, و همین طور توصیه نامه سازمان ملل متحد ابتدا در سال 1951 م (تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به آن ) در زمینه دادرسی مجرمین بزرگسال توسط كمیسیون اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد مورد توجه قرار گرفت و متعاقب آن این كمیسیون در سال 1954 .م . اجرای تعلیق توام با مراقبت را درباره مجرمین بزرگسالان با استفاده از نحوه دادرسی دادگاههای اطفال بزهكار به عنوان بزرگترین پیشرفت علم كیفر شناسی قرن بیستم مورد توجه و تایید قرارداد و بدین ترتیب در سطح بین الملل زمینه استقرار و استفاده از تعلیق مجازات با روش نوین در بسیاری از كشورها به طور روز افزون پذیرفته شد و بتدریج نیز در كشورهایی چون استرالیا , كانادا و نیوزلند در سالهای 1960 تا1970 م . تعلیق مراقبتی به شیوه نوین, به عنوان یك رهیافت علمی مناسب برای مقابله با جرایم جوانان و بزرگسالان شناخته شد.
در اروپا در كشورهای فنلاند و آلمان به سال 1975 م . با استفاده از سرپرستی و نظارت یك مركز سرپرستی و استفاده از مامورین تعلیق مراقبتی تعلیق مراقبتی برای مقابله با مجرمین خطرناك به منظور حمایت از جامعه و ارفاق به مجرم, متداول شد در كشور سوئد نیز در سال1992 م این امر به صورت تعلیقی از نظام اداره زندان شكل گرفت و بدین سان, تعلیق به مفهوم نوین آن در نظامهای كیفری اغلب كشورهای اروپایی و آمریكایی رسما به مورد اجرا گذاشته شد. به طوری كه امروزه در بیشتر نقاط دنیا اعطای آزادی به مجرم تحت سرپرستی و نظارت مددكاران اجتماعی به عنوان یك راه حل جدید برخورد و كارساز با مجرمین به منظور مبارزه با جرایم و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل با جرایم و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل رفتار اجتماعی و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل رفتار اجتماعی مجرمینی كه مشمول حكم این نوع تعلیق قرار می گیرند, به مورد اجرا گذاشته می شود.
بدین ترتیب تعلیق مراقبتی به مفهوم نوین آن امروزه در اكثر نظامهای كیفری به عنوان یكی از مجازاتهای جانشین زندان؛ نهادی است كه با داشتن سازمان مستقل در چارچوب نظامی قضایی از طریق اعمال سرپرستی و نظارت بر مجرم زمینه آماده سازی مجرم را به منظور اجتماعی شدن و و بازگشت به جامعه فراهم سازد.
اما متاسفانه در كشور ما به جز مقررات حاكم بر تعلیق ساده سنتی هنوز چنین نهادی برای این منظور تاسیس نشده و در نتیجه معدود كسانی كه مشمول تعلیق ساده قرار می گیرند هیچ گونه سرپرستی و نظارتی بر رفتار آنها در زمان تعلیق به منظور آماده ساختن برای بازگشت به اجتماع صورت نمی گیرد و اصولا هیچ سازمانی به طور رسمی یا غیر رسمی متكفل این وظیفه خطیر و كارساز نمی باشد.
بدین لحاظ امیدواریم كه در این مقاله با عنایت به موضوع گستردگی نحوه استفاد از این نهاد جانشین مجازات زندان در سایر نظامهای كیفری با طرح و تبیین ویژگی ها سازمان و ساختار این نهاد با استفاده از تجارب كشورهای دیگر, رهیافتی شفاف و روشن برای جلب نظر مسئولین و سیاستگذاران كیفری در نظام جمهوری اسلامی ایران متناسب با ساختار فرهنگی و اجتماعی و دادرسی اسلامی كشورمان وهمچنین برای تجدیدنظر و اصلاح مقررات جزائی فعلی حاكم بر تعلیق در قانون مجازات اسلامی سال 1370 به شیوه تعلیق توام با مراقبت متداول در سایر نظامهای كیفری و نیز تاسیس سازمان تعلیق مراقبتی برای نظارت و كنترل رفتار مجرمینی كه از طرف دادگاه مشمول این حكم قرار می گیرند و به منظور كاهش تعداد جرایم مواد مخدر و تقلیل زندانیان در طول مدت تعلیق و استفاده ویژه از این تاسیس حقوقی برای بازسازی شخصیت مجرمین و در نهایت رهایی از نظام سنتی تعلیق ساده موجود مطالبی ارائه خواهد شد.
مبحث اول : شناخت تعلیق توام با مراقبت و مفهوم آن
بخش اول؛
شناخت موضوع و اهمیت آن:
همانگونه كه اشاره شد در نیمه دوم قرن بیستم مفهوم سنتی تعلیق ساده اجرای مجازات در نتیجه رشد جرم شناسی بین المللی در ارتباط با عدالت كیفری و نیز عدم كارایی اجرای مجازات حبس در زندان و به منظور اصلاح و تهذیب اخلاقی مجرمین و افزایش تعداد جرایم و شمار زندانیان و همچنین تاثیر سو معاشرتها و مصابحتهای مجرمین با زندانیان حرفه ای درزندان و برای مبارزه با جرایم و كاستن تعداد آن جلوگیری از ازدحام زندانیان در زندان و كلا فراهم نمودن زمینه بازپروری اجتماعی شخص مجرم؛ توجه اندیشمندان و صاحبنظران و نهادهای سازمان ملل متحد به جایگزینی مجازاتی به جای مجازات زندان معطوف شده بود و تلاشهایی نیز از سوی كنوانسیون های حقوق بشر و سازمانهای بین المللی برای پیشگیری از وقوع جرایم و اتخاذ روش مناسب برای كنترل رفتار مجرمین در آینده زمینه نگرشی نوین درباره تعلیق اجرای مجازاتی كه متناسب با ساختار فرهنگی و اجتماعی مجرم باشد در بیشتر نقاط دنیا برای كنترل رفتار اجتماعی آتی مجرم تعلیقی به نام تعلیق مراقبتی به صورت اعطای آزادی به مجرم تحت سرپرستی و ارشاد مددكاران اجتماعی به جای مجازات زندان منظور گردیده است در این نگرش آزادی مراقبتی عبارت است از اتخاذ روش خاص اعمال مجازات در برخورد با مجرمین جوان و افراد فاقد پیشینه كیفری توسط مدد كاران اجتماعی كه متضمن نوعی سرپرستی و نظارت بر رفتار مجرم خواهد بود و با توجه به شخصیت اجتماعی مجرم به صورت فردی به شخصیت اجتماعی مجرم به صورت فردی فرصت راهنمایی و كنترل رفتار آتی مجرم و آماده سازی وی برای بازگشت به زندگی عادی را فراهم خواهد نمود.
اصلی ترین نقش و هدف این نهاد عبارت است از جایگزین كردن آزادی با مراقبت مجرم به جای مجازات زندان منتها اعمال این روش كه نوعی عكس العمل جامعه در قبال جرم محسوب می شود وسیله ای است برای دستیابی به یك سرانجام سازنده برای مجرم و جلوگیری از تكرار جرم توسط وی.
بخش دوم؛
تعریف تعلیق توام با مراقبت:
همان گونه كه اشاره شد تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن عبارت است از معلق كردن مشروط مجازات مجرم و اعطای آزادی به وی در مدت زمانی كه اعمال رفتار او تحت نظارت و كنترل مامورین تعلیق قرار گرفته و به صورت فردی زمینه ارشاد و اصلاح تربیت او فراهم گردد.
نكته حائز اهمیت این تعریف در مقایسه با مفهوم تعلیق ساده این است كه در روش نوین مجرم در تمام مدت زمانی كه دادگاه معین می كند باید تحت مراقبت و نظارت شخصی كه لزوماً مددكار اجتماعی است قرار گیرد وهمین امر مانع موثری برای جلوگیری از بزهكاری جدید مجرم در ایام تعلیق مجازات خواهد شد.
این مفهوم مورد نظر سازمان ملل متحد در خصوص تعلیق مجازات به عنوان یك راه حل كارساز و مجازات جانشین زندان (كه برای كنترل رفتار مجرمین و كاهش آمار جرایم و جلوگیری از ازدحام مجرمین در زندانها و به عنوان روش مناسبی كه متضمن تلفیق اقدامات تامینی و مجازات در جهت بازپروری مجرمین است در بیشتر نظامهای كیفری راه حل مناسبی برای اصلاح و درمان مجرمین شناخته شده و بتدریج در غالب قوانین جزائی به عنوان یك نظام تعلیق توام با مراقبت شكل گرفت و تاثیر مناسبی در توسعه این روش در نظام حقوقی كامن لو و حقوق موضوعه مكتوب بجای گذاشته امروزه مفهوم دقیق تری پیدا كرده است كه در ذیل به آن اشاره می كنیم.
در واقع تعلیق توام با مراقبت عبارت است از اتخاذ نوعی راه حل (یا عكس العمل آزمایشی) به جای محكوم كردن مجرم به زندان در مدتی معین؛ كه دادگاه برای اصلاح تربیت, اجتماعی شدن و آماده سازی برخی از مجرمین برای بازگشت به زندگی عادی به+ صورت انفرادی توسط مددكاران اجتماعی مورد حكم قرار می دهد و چنانچه مجرم این دوران را با موفقیت به پایان برساند مجرمیت او كامن لم یكن تلقی خواهد شد.
امروزه در نظامهای كیفری, نهادینه شدن تعلیق توام با مراقبت له عنوان یك مجازات جانشین وسیله قابل انعطافی است كه به دادگاه اختیار می دهد تا بتواند اجرای حكم محكومیت به مجازات را برای مدتی در مورد مجرمین معلق نموده به تاخیر اندازد.
بخش سوم؛
ویژگیهای مفهوم تعلیق توام با مراقبت :
با توجه به تعریف ویژگی های این نهاد را می توان به ترتیب زیر مطرح كرده مورد بحث و بررسی قرار داد:
1 _ تعلیق توام با مراقبت كیفر جانشین مجازات زندان است؛
بی تردید صدور قرار تعلیق توام با مراقبت از طرف دادگاه به معنی اعطای آزادی مطلق به مجرم برای زندگی در خارج از زندان نیست بلكه این اقدام رافت آمیز در اختیار قرار دادن فرصت محدودی است كه تحت نظارت و راهنمایی مددكاران اجتماعی به طور موقت و به صورت آزمایشی برای ترغیب مجرم (به استفاده از این فرصت ) به منظور اصلاح بازگشت به زندگی عادی داده می شود و در عین حال چنانچه مجرم در مدت آزمایش مرتكب جرم جدیدی گردد یا اینكه به راهنمایی و ارشاد مامور نظارت توجه ننماید؛ یا به عبارت دیگر عوامل دیگر عوامل نظارت با نقض قانون یا قصور مجرم مواجه شوند حكم تعلیق كان لم یكن خواهد شد.
2 _ انتخاب مجرم در چارچوب قانون:
امروزه در نظامهای كیفری نهادینه شدن تعلیق توام با مراقبت به عنوان یكی مجازات جانشین وسیله قابل انعطافی است كه به دادگاه اختیار می دهد تا بتواند اجرای حكم محكومیت به مجازت را برای مدتی در مورد مجرمین معلق نموده به تاخیر اندازد و در نتجه با اتخاذ این سیاست كیفری نظام كیفری نیز قادر خواهد بود تا در مقابل تغییرات رفتار مجرم واكنش مناسبی نشان دهد با این وجود دادگاه به طور قانونی نمی تواند همه مجازاتها را معلق نماید بلكه اعطای تعلیق توام با مراقبت نیز بستگی به شدت و ضعف و خامت جرم و همچنین خصوصیت مجرم از نظر شرایط سنی و سابقه كیفری دارد.
بدین لحاظ انتخاب مجرم برای اعطای این ارفاق قانونی مبتنی بر شایستگی های او نوع جرم شرایط معین و شخصیت اجتماعی او دارد از این رو یكی دیگر از اركان تعلیق توام با مراقبت انتخاب مجرم در چارچوب قانون است منتها این ارفاق قانونی كه در ابتدا مختص جرایم كم اهمیت بوده و تنها نسبت به مجرمین جوان اعمال می گردیده است بتدریج در مورد برخی از مجرمین بزرگسال و جرایم مهمترین از قبیل هتك ناموس به عنف و جرایم مواد مخدر, و صدمات بدنی شدید سرقت اتومبیل و نظایر اینها اعمال گردیده كه در جای خود به آنها اشاره می كنیم.
3 _ این نوع تعلیق به معنی به تاخیر انداختن مشروط مجازات است:
همانگونه كه در تعریف آمده است سومین ركن تشكیل دهنده تعلیق توام با مراقبت معلق كردن مشروط مجازات مجرم در مدت زمانی است كه دادگاه برای آزمایش متابعت و پیروی مجرم از راهنمایی و دستورات مامور تعلیق در نظر می گیرد.
بنابراین این روش تلفیقی است از مجازات ونظارت و این دو عامل به نحوه غیر قابل تفكیكی برای بازپروری اجتماعی شخص مجرم مورد توجه می باشد در حقیقت, تعلیق توام با مراقبت یك ارفاق قانونی موقت است كه به عنوان یك فرصت مناسب برای اصلاح به مجرم اعطا می شود ولی در صورت عدم اطاعت مجرم از دستور دادگاه امكان اعمال مجازات در ساختار این نوع تعلیق آشكار خواهد شد.
4 _ تعلیق توام با مراقبت به عنوان یك روش اصلاحی مستلزم نظارت بر رفتار مجرم است؛
صدور قرار تعلیق مراقبتی كه به منظور تربیت و بازسازی شخصیت مجرم صورت می گیرد مستلزم اعمال نوعی سرپرستی و ارشاد مجرم توسط متخصصین و مددكاران اجتماعی در دورانی است كه مجرم به طور آزمایشی تحت مراقبت قرار می گیرد. در این مدت شخص یا سازمانی كه سرپرستی مجرم را عهده دار می شود بایستی با استفاده از مبانی جرم شناسی مجرم را تحت نظارت خویش مورد راهنمایی قرار داده و زمینه اصلاح و سازگاری وی را در جامعه برای بازیافت موقعیت اجتماعی مناسب فراهم نماید از این رو نظارت بر رفتار مجرم در مدت تعلیق یكی از اركان تشكیل دهنده تعلیق توام با مراقبت محسوب می گردد به علاوه اهمیت ویژه سرپرستی و ارشاد مجرمین در دوران تعلیق كه به صورت انفرادی صورت می گیرد نوعی كنترل قضایی محسوب می شود و به عنوان یك واكنش اجتماعی مبتنی بر درمان بالینی, راه را برای اصلاح و بازسازی مجرم هموار می كند اما این تعلیق كه متكی بر نظارت و ارشاد و راهنمایی مجرم در مدت معینی است درعین حال نوعی عكس العمل جامعه نیز در جهت تعالی و تربیت مجرم خواهد بود.
یا به عبارت دیگر تعلیق توام با مراقبت, گرچه كیفر جانشین مجازات محسوب می گردد با وجود این صرفا یك مجازات نیست بلكه شیوه ای برای اصلاح و ترتبیت شخص مجرم و یك تاسیس حقوقی قابل انعطاف درحل مشكلات جامعه است.
در حقیقت تعلیق توام با مراقبت یك ارفاق قانونی موقت است كه به عنوان یك فرصت مناسب برای اصلاح به مجرم اعطا می شود ولی در صورت عدم اطاعت مجرم از دستور دادگاه امكان اعمال مجازات در ساختار این نوع تعلیق آشكار خواهد شد.
بخش چهارم عوامل موثر در تحول مفهوم سنتی تعلیق:
از جمله عواملی كه در نتویر افكار و اندیشه كیفری در خصوص تحول مفهوم تعلیق در كنار سایر عكس العمل های جامعه علیه جرم به عنوان یك وسیله برای بازداری مجرم از ارتكاب جرم به نحوه خاصی موثر بوده است, تحلیل جرم به نحو خاصی موثر بوده است تحلیل جرم به عنوان یك پدیده انسانی و اجتماعی قابل درمان توسط جرم شناسان می باشد و دیگری تعمیم نظام دادرسی اطفال بر جرایم بزرگسالان است در نظامهای كیفری غالب كشورها در اوایل قرن بیستم است كه دراینجا باختصار بدنها اشاره می كنیم.
1 _ تحلیل جرم از دیدگاه جرم شناسی:
جرم و تبهكاری از دیدگاه جرم شناسی به عنوان یك پدیده انسانی واجتماعی در محیطی قابل درمان باعث توجه بیشتر به شناخت علل جسمی, روانی و اجتماعی موثر در وقوع جرم گردیده است.
تحت تاثیر داده های جرم شناسی بتدریج كوششهایی برای آگاه كردن مجرمین به نادرستی رفتار مجرمانه ارتكابی از راه علت شناسی نظر مصلحین و قانونگذاران را به خود معطوف نمود و در نتیجه توجه به داده های جرم شناسی كه متضمن نگرش به مجرم بمثابه جرم شناسی كه متضمن نگرش به مجرم بمثابه یك انسان بیمار و قابل اصلاح و درمان می باشد واز وقوع جرم پیشگیری نموده و به بازسازی شخصیت اجتماعی بزهكار می پردازد؛ باعث تحقق تحولات قابل ملاحظه ای درنظامهای كیفری شده است.
براساس این الگو جدیدی به عنوان شیوه درمان اجتماعی در مورد مجرمین در محدوده قوانین جزائی مشروعیت یافت و با پذیرش مفهوم نوین تعلیق با مراقبت راه را برای فعالیت كارشناسان اصلاح و تربیت و مددكاران اجتماعی برای ارشاد و نیز كنترل رفتار مجرمین در ایام تعلیق در خارج از زندان, فراهم نمود و اكنون بتدریج در نظامهای كیفری قانون تعلیق توام با مراقبت با مجرمین جایگاه قانونی خاصی پیدا كرده است به طوری كه در حال حاضر تعلیق توام با مراقبت یكی از ابزارهای كنترل اجتماعی رفتار مجرمین در آینده است كه توسط سازمانهای خدمات تعلیقی مراقبتی و كارشناسان اصلاح وتربیت به موضع اجرا گذارده می شود.
2 _ تعمیم نظام دادرسی اطفال به جرایم بزرگسالان :
یكی دیگر از عواملی كه در گسترش و توسعه نهاد تعلیق توام با آزادی و مراقبت در مورد مجرمین موثر بوده است استفاده از شیوه دادرسی اطفال است كه باعث تعدیل و تلطیف برخورد جامعه با مجرمین بزرگسال شده است.
در دادگاههای اطفال به دستور قاضی دادگاه اطفال درمواردی كه خانواده و مدرسه از مراقبت طفل عاجز باشند به شیوه مجزا از راه و روش محاكمه بزرگسالان طفل بزهكار به جای محاكمه و صدور حكم فرستاده شدن به زندان تحت سرپرستی و مراقبت اولیا یا سایر افراد سرپرست قرار می گیرد و ر صورت لزوم به كانون اصلاح و تربیت اعزام می گردد و بدین ترتیب جامعه در قبال بزهكاری اطفال روش دادرسی قابل انعطاف و اغماض را اتخاذ نموده كه نتایج مثبت و قابل توجهی نیز ببار آورده است از این رو, در ارتباط با جرایم جوانان نیز نحوه دادرسی خاص دادگاههای اطفال به عنوان یك وسیله متضمن جنبه های تربیتی در قوانین جزائی باعث پذیرفته شدن و اعطای نهاد تعلیق توام با آزادی و مراقبت درباره مجرمین جوان گردیده است و منظور از تعیین سرپرست در زمان تعلیق در خارج از زندان ضرورتاً تشكیل یك سازمان مستقل تعلیق مراقبتی برای حمایت از مجرمین جوان است كه همان گونه كه اشاره شد در اكثر قوانین جزائی كشورهای مختلف نیز این موضوع پیش بینی شده است.

اهداف تعلیق و مجازاتهای قابل تعلیق :
نهاد تعلیق اجرای مجازات نیز مانند هر تاسیس حقوقی دیگری برای تحقق بخشیدن به اهداف خاصی ، قانونگذاری شده است . علاوه براین همان گونه كه قبلا” اشاره شد همه مجازاتها قابل تعلیق نیستند چون قانونگذار برحسب نوع جرایم و مجازاتهای آنها در اعطای این ارفاق قانونی محدودیتهایی قائل شده است كه در این مختصر بدان می پردازیم .
گفتار اول ، اهداف تعلیق مجازات :
1 ـ جلوگیری ازتاثیر سوء مصاحبت مجرم با زندانیان سابقه دار : به جرات می توان ادعا كرد كه مهمترین هدف تعلیق اجرای مجازات ، اینست كه دادگاه با صدور حكم تعلیق ، مانع ورود مجرم به محیط جرم زای زندان گردد و با این كار عملا” مجرم را از فراگیری رفتارهای مجرمانه در شرایط نامساعد زندان ( بر اثر تماس بامجرمین سابقه دار ) دور می كند و این امر نه تنها در تهذیب اخلاق وتربیت و وضعیت روحی و روانی مجرم می تواند موثر باشد بلكه زمینه تكرار جرم را در نزد این قبیل مجرمین به حداقل می رساند.
2 ـ كمك به مجرم برای اجتماعی شدن و بازگشت به زندگی عادی در جامعه : یكی دیگر از هدفهای تعلیق اجرای مجازات, ابراز عطوفت وارفاق به مجرم از طریق تهدید به اجرای مجازات در آینده ای است كه بیش از خودمجازات در رفتار مجرم ـ در مدت تعلیق ـ می تواند موثر باشد . چنانكه در فرصت مناسبی برای مجرم در نظر گرفته می شود و او با اتخاذ رفتار مناسب ، آمادگی خود را برای بازگشت به زندگی عادی در جامعه به اثبات می رساند و ازمزایای معافیت از مجازات نیز بهره مند می شود.
3 ـ صرفه جویی در هزینه های زندان و استفاده جامعه از كار وفعالیت مجرمین : تعلیق اجرای مجازات مجرم از طرف دادگاه ، مشروط است به اینكه مجرم در ایام تعلیق ، مرتكب جرم دیگری نشود تا از اجرای مجازات معاف گردد . این امر نه تنها باعث كاهش هزینه های نگهداری زندانی می گردد بلكه چون مجرم در زمان استفاده از تعلیق پیشه و شغل معین خود را از دست نداده و به كار و فعالیت اجتماعی خود ادامه می دهد ، در نتیجه هم او و هم جامعه ، از عملكرد اقتصادی و عملی وی ، بهره مند خواهند شد . با توجه به آنچه تاكنون گفته شد ، می توان نتیجه گرفت كه اعطای تعلیق به مجرم ، بدین ترتیب كه درزمینه تاخیر در اجرای مجازات را فراهم می نماید ، فرصت مناسبی در اختیار محكوم قرار می دهد تا با پیروی واطاعت از قواعد و مقررات اجتماعی به اثبات برساند و این امر متضمن فواید فردی و اجتماعی است زیرا در این مدت ، مجرم با بهره مند شدن از آزادی در خارج از زندان می تواند از نیروی كار و خلاقیت خویش استفاده نماید . علاوه بر آن ، این ارفاق قانونی باعث جلوگیری از تاثیر سوء معاشرت و مصاحبت مجرم با مجرمین سابقه دار در زندان خواهد شد و از تكرار جرم مجرم در آینده جلوگیری می كند و نیز موجب صرفه جویی در هزینه ها و مخارج نگهداری این قبیل مجرمین در زندان خواهد شد .
گفتار دوم ، مجازاتهای قابل تعلیق ساده : مطابق مقررات فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی ناظر به تعلیق ساده اجرای مجازات ، همه مجازاتها قابل تعلیق نیستند چون قانونگذار برحسب نوع جرایم ارتكابی مجرم و مجازاتهای آن در اعطای این ارفاق قانونی به شرح مندرج در مواد ( 25 تا 38 )محدودیتهایی قائل شده است كه درای مقال ، آنها را تحت عنوان شرایط ماهوی وصوری تعلیق مجازات مطرح نموده مورد بحث و بررسی قرار می دهیم .
1 ـ شرایط ماهوی تعلیق اجرای مجازات ( الف ـ 1 ) : از نظر نوع مجازات :
قانونگذار مجازاتهای قابل تعلیق را در ماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ، بدین نحو مشخص نموده است : « دركلیه محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده ، حاكم می تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط مندرج در این ماده از دوتا پنج سال معلق نماید . » با توجه به ماده فوق این مطلب روشن می شود كه قلمرو اجرائی اختیار دادگاه در اعطای تعلیق اجرای مجازات به مجرم ، به قرار ذیل است :
اولا” ـ باید جرم از جمله جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده باشد . ثانیا” ـ محكومیت مجرم به مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده اعم است از اینكه نوع جرم ارتكابی مجرم ازجرایم عمدی یا جرایم غیرعمدی ، قابل تعزیر یا مجازات بازدارنده باشد ،ثالثا” ـ ارتكاب برخی از صدمات بدنی عمدی موجب قصاص عضو ،مانند شكستن یا كندن دندان دیگری كه مجازات آن با رعایت شرایط مقرر درقانون ، شلاق تعزیری می باشد ، قابل تعلیق خواهد بود .همین طورارتكاب زنا موجب حد كه با چهار بار اقرار نزد حاكم ثابت می گردد ، اگر مرتكب كمتر از چهار بار اقرار نماید ، تعزیر می شود كه قابل تعلیق خواهد بود . رابعا” ”سایر محكومیتهای تعزیری یا باز دارنده خواه به صورت حبس ،خواه شلاق تعزیری یاجزای نقدی باشد ، قابل تعلیق خواهد بود.
( ب ـ 1 ) : از نظر شخص مجرم :
درمورد اشخاصی كه مرتكب جرم می شوند ،صدور حكم تعلیق اجرای مجازات به موجب مندرجات بند « الف » ازماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ،مشروط به فقدان سابقه محكومیت قطعی به مجازاتهای زیر است :
1 ـ محكومیت قطعی به حد .
2 ـ محكومیت قطعی به قطع یا نقص عضو .
3 ـ محكومیت قطعی به مجازات حبس به بیش از یك سال در جرایم عمدی .
4 ـ محكومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش ازدو میلیون ریال .
5 ـ سابقه محكومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرمهای عمدی یا هرمیزان مجازات .
( ج ـ 1 ) : از نظر وضعیت اجتماعی مجرم :
یكی از دیگر از شرایط اعطای تعلیق اجرای مجازات كه در بند « ب » ازماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ، پیش بینی شده ،اینست كه دادگاه با توجه و درنظر گرفتن وضعیت اجتماعی و سوابق زندگی مجرم وهمین طور ، با اوضاع و احوالی كه موجب ارتكاب جرم گردیده است ، حكم تعلیق صادر خواهد نمود .
نكته قابل ذكر درخصوص احراز این شرط اینست كه در حال حاضر ، تشخیص استحقاق مجرم با رعایت این شرط از طرف دادگاه ، غالبا” نظری است . با وجود این ،چون نهاد تعلیق مجازات اساسا” برپایه ارفاق و اغماض استوار می شود لذا اعطای آن با توجه به تحقیقات اجمالیی كه دادگاه معمولا” در بررسی وضعیت اجتماعی و سوابق زندگی مجرم به عمل می آورد ،برای اعطای تعلیق اشكالی ندارد.
( د ـ 1 ) : مجازاتهای غیرقابل تعلیق :
همان گونه كه قبلا” اشاره شد ، قانونگذار ، محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده را مطلقا” قابل تعلیق اعلام كرده است . منتها چون ارتكاب برخی از جرایم قابل تعزیر به دلیل مخاطرات و لطماتی كه به نظم و مصالح عمومی جامعه وارد می كنند . محكومیت به این قبیل جرایم را غیرقابل تعلیق می شناسد و برای تحقق این هدف ، ضمن ماده ( 30 ) قانون مجازات اسلامی ، مقنن اجرای احكام جزائی زیر را غیرقابل تعلیق اعلام كرده است :
1 ـ مجازات كسانی كه به وارد كردن و یا ساختن و یا فروش مواد مخدر اقدام و یا به نحوی از انحا با مرتكبین اعمال مذكور معاونت می نمایند .
2 ـ مجازات كسانی كه به جرم اختلاس یا ارتشا یا كلاهبرداری یا جعل و یا استفاده از سند معجول یا خیانت در امانت یا سرقتی كه موجب حد نیست یا آدم ربایی محكوم می شوند.
3 ـ مجازات كسانی كه به نحوی از انحا با انجام اعمال مستوجب حد ،معاونت می نمایند .
دراینجا علاوه بر احكام جزائی فوق كه به طور صریح در قانون غیرقابل تعلیق می باشد ، سایر مجرمینی كه مشمول قاعده تعدد جرم قرار می گیرند ، به علت تجاوز مكرر به نظام اجتماعی غیرقابل ارفاق شناخته می شوند و سزاوار اعطای تعلیق مجازات نخواهند بود ، به همین جهت ، مقنن در ماده ( 36 ) قانون مجازات اسلامی صریحات شخصی را كه مشمول مقررات تعدد جرم باشد مستحق اعطای تعلیق مجازات نمی شناسد . دراین ماده آمده است : « مقررات مربوط به تعلیق مجازات ، درباره كسانی كه به جرایم عمدی متعدد محكوم می شوند قابل اجرا نیست و حتی در صورتی كه حكم محكومیت قطعی متعددی علیه یك شخص در مورد جرایم عمدی صادر شده باشد و یكی از این احكام به علت اشتباه و بی اطلاعی از وجود سایر جرایم در ضمن رسیدگی معلق شده باشد ، این حكم فسخ می گردد . »
( هـ ـ الف ) عدم تاثیر تعلیق بر حقوق الناس : به موجب ماده ( 31 ) قانون مجازات اسلامی ، چنانچه تعلیق اجرای مجازاتی كه با حقوق الناس همراه باشد . صدور حكم تعلیق تاثیری در حقوق الناس نخواهد داشت و حكم مجازات در این موارد با پرداخت خسارت به مدعی خصوصی اجرا خواهد شد.
چنانچه ملاحظه می شود ، مقنن به منظور حمایت از صاحبان حق و جبران خسارت متضرر از جرم یامدعی خصوصی ، صدور حكم تعلیق را منوط به پرداخت خسارت مدعی خصوصی كرده است . بنابراین ، برفرض صدور حكم تعلیق ،در صورتی كه محكوم علیه ،از رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم مورد حكم امتناع نماید ، دادگاه به موجب ماده ( 696 ) قانون مجازات اسلامی ،درصورت تقاضای محكوم له با فروش اموال محكوم علیه به جز مستثنیات دین ، حكم را اجرا یا تا استیفای حقوق محكوم له ، محكوم علیه را بازداشت خواهد نمود و این بازداشت تا صدور حكم اعسار و یا پرداخت ضرر و زیان به صورت تقسیط ادامه خواهد داشت .
( و ـ الف ) : اقدامات تامینی قابل تعلیق نستند :
تعلیق مجازات زمانی قابل قبول است كه دادگاه تشخیص دهد كه تهدید به اجرای مجازات ، موجب احتراز مجرم از ارتكاب جرم می گردد واگر واقعا” امكان زیادی وقوع جرم در آینده ، پیش بینی شود و برای این كار در قانون ، اقدام تامینی مناسب باشد تعلیق آن با هدف اجتماعی تعلیق سازگارنخواهد بود.
مبحث دوم ، شرایط شكلی تعلیق و محدوده اجرائی و آثار آن :
گفتار اول ،شرایط شكلی تعلیق اجرای مجازات :
1 ـ نحوه صدورقرار تعلیق و آثار آن :
هرگاه دادگاه مجرم را قانونا” مستحق تعلیق مجازات بداند . در محدوده ماده ج ( 27 ) قانون مجازات اسلامی ، ضمن صدور حكم محكومیت مجرم به مجازات ، قرار تعلیق اجرای مجازات را صادر می كند .
دراین صورت ،چنانچه مجرم در بازداشت باشد به دستور دادگاه فورا” آزاد می شود . بنابراین . صدور قرار تعلیق اجرای مجازات چنانچه بعد از صدور حكم محكومیت مجرم به مجازات ، به طور جداگانه صادر گردد فاقد وجاهت قانونی و قابل نقض خواهد بود. به علاوه ، به موجب ماده ( 28 )قانون مزبور ، دادگاه باید جهات تعلیق ، موجبات تعلیق و مدت تعلیق بین دو تا پنج سال را در حكم قید نماید ، و به مجرم تذكردهد چنانچه در طول مدت تعلیق مرتكب جرم جدیدی شودمجازات هر دو جرم درباره اش اجرا خواهد شد ولی اگر در مدت تعلیق تخلفی ازمقررات جزائی و دستوارت دادگاه صورت نگیرد ، معافیت مجرم ازمجازات قطعی می گردد و آثار محكومیت معلق او بی اثر محسوب شده ، از سجل كیفری او محو می شود.
ضمانت اجرای این امر را قانونگذار در ماده ( 32 ) قانون مزبور چنین مقرر داشته است : « هرگاه محكوم علیه از تاریخ صدور قرار تعلیق اجرای مجازات در مدتی كه از طرف دادگاه مقرر شده ، مرتكب جرایم مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 ) نشود ، محكومیت تعلیقی بی اثر محسوب و از سجل كیفری او محو می شود» . ( 1 )
این نكته را نیز نباید فراموش نمودكه تعلیق اجرای مجازات . نه تنها باعث معافیت مجرم از مجازات اصلی خواهد شد بلكه سایر مجازاتهای تكمیلی و تبعی معلق شده او نیز چنانچه از سوی مجرم در طول مدت تعلیق تخلفی از دستور دادگاه نشده باشد و وی مرتكب جرم دیگری نگردیده باشد لغو خواهد شد.
2 ـ شرایط مربوط به دوران تعلیق اجرای مجازات :
یكی دیگر از شرایط شكلی صدور حكم تعلیق كه درماده ( 29 ) قانون مجازات اسلامی ، موردتاكید متقنن قرار گرفته .اینست كه دادگاه با توجه به خصوصیات شخصیتی شخص مجرم ، درضمن صدور حكم تعلیق میتواند اجرای دستورهای ذیل را در مدت تعلیق از محكوم علیه بخواهد و مجری كه درباره او قرار تعلیق اجرای مجازات صادر شده ، مكلف به اجرای دستورات دادگاه به ترتیب زیر می باشد :
1 ـ مراجعه به بیمارستان یا درمانگاه برای درمان بیماری یا اعتیاد خود .
2 ـ خودداری از اشتغال به كار یاحرفه معین .
3 ـ اشتغال به تحصیل در یك موسسه فرهنگی .
4 ـ خودداری ازتجاوز به ارتكاب محرمات و ترك واجبات یا معاشرت با اشخاصی كه دادگاه معاشرت با آنها را برای محكوم علیه مضر تشخیص می دهد.
5 ـخودداری از رفت و آمد به محلهای معین .
6 ـ معرفی خود در مدتهای معین به شخص یا مقامی كه دادستان تعیین می كند.
به طوری كه ملاحظه می شود .الزام مجرم به اجرای دستورات ذكر شده ، برای معافیت مجرم از مجازات عموما” به منظور اصلاح و تربیت و بازداشتن او از ارتكاب جرم مجدد صورت می گیرد.
3 ـ چگونگی فسخ قرار تعلیق یا اصلاح آن :
همان گونه كه قبلا” اشاره شد، مجرمی كه حكم محكومیت او معلق شده است ، لزوما” باید دستورات دادگاه را در دوران تعلیق رعایت نماید . اما اگر در مدتی كه اجرای حكم مجازات او از طرف دادگاه مقرر شده است . مرتكب جرم جدیدی كه مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 ) است شود ، به موجب ماده ( 33 ) قانون مجازات اسلامی . تعلیق اجرای مجازات سابق توسط دادگاه صادر كننده تعلیق یا دادگاه جانشین ملغی خواهد شد تا حكم معلق نیز درباره محكوم علیه اجرا گردد .
همچنین به موجب ماده ( 34 ) قانون مزبور ، هرگاه بعد ازصدور قرار تعلیق معلوم شود كه محكوم علیه دارای سابقه محكومیت به جرایم مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 )بوده و دادگاه بدون توجه به آن اجرای مجازات را معلق كرده است ،دادستان با استناد به سابقه محكومیت از دادگاه تقاضای لغو تعلیق مجازات را خواهد نمود ودادگاه پس از احراز وجود سابقه ، قرار تعلیق را الغا خواهد كرد . این اقدام دادگاه را می توان نوعی تصحیح حكم تعلیق اجرای مجازات محسوب نمود.
گفتار دوم ، قلمرو اعمال تعلیق مجازات :
محدوده اعمال تعلیق اجرای مجازات را با توجه به مقررات فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی وهمچنین براساس اصول كلی حاكم بر جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده ، می توان به ترتیب زیر مطرح نموده . مورد بررسی قرارداد.
1 ـ محكومیت به كیفر حبس :
محكومیت به مجازات حبس ، یكی از مصادیق بارز جرایم قابل تعزیر است . مجازات حبس در محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده اعم است از حبسهای طویل المدت یا كوتاه مدت ، كه به هر میزانی كه باشد مشمول تعلیق خواهد شد واختیار دادگاه در این مورد محدودیتی ندارد.
2 ـ محكومیت به مجازات شلاق مادون حد :
مجازات شلاق مادون حد ،كه نوعی از محكومیتهای تعزیری محسوب می شود و بر جسم و جان مجرم تعلق می گیرد . به هر میزانی كه باشد قابل تعلیق می باشد .
3 ـ محكومیت به جزای نقدی :
محكومیت به جزای نقدی در جرایم تعزیری وبازدارنده به هر میزانی كه باشد . قابل تعلیق است . با وجود این ، به موجب ماده ( 26 ) قانون مجازات اسلامی ، درمواردی كه جزای نقدی با دیگر تعزیرات همراه باشد ، دیگر جزای نقدی قابل تعلیق نخواهد بود . بدین ترتیب هرگاه مجازات جرم ارتكابی قانونا” حبس توام باجزای نقدی باشد . حبس مزبور قابل تعلیق است ولی تعلیق جزای نقدی توام با حبس قابل تعلیق نیست ، تنها استثنا در این خصوص .جرم اختلاس است كه به موجب تبصره ماده ( 5 ) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، ( مصوب 1367 ) مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی ، صراحتا” مقرر می دارد :
« هرگاه مرتكب اختلاس قبل از صدور كیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ، ولی حكم انفصال درباره او اجرا خواهد شد » .
4 ـ مجازاتهای تكمیلی و تبعی :
محكومیت به مجازاتهای تكمیلی و تبعی ، از قبیل تعطیل محل كسب ، لغو پروانه و غیره كه به ضمیمه مجازاتهای اصلی مورد حكم قرار می گیرند . با احراز شرایط تعلیق قابل تعلیق می باشد . علاوه بر آن ، مقنن سال ( 1375 ) در ماده ( 728 )قانون مجازات اسلامی ، قاضی دادگاه را مجاز دانسته تا با ملاحظه خصوصیات جرم و مجرم ودفعات ارتكاب جرم ، در موقع صدور حكم و در صورت لزوم ، از مقررات مربوط به تخفیف ،تعلیق و مجازاتهای تكمیلی حسب مورد استفاده نماید .
گفتار سوم ،آثار تعلیق اجرای مجازات :
تعلیق اجرای مجازات ،ارفاقی است برای مجرم و در صورت اجرای مشروط آن در مدت معین ، آثار آن « كان لم یكن » خواهد شد . بدین لحاظ باید برای كلیه محكومینی كه مجازات آنها معلق شده است ، بلافاصله بعد از قطعیت حكم محكومیت ، برگ سجل كیفری به نام مجرم تنظیم گردد و به مراجع صلاحیتدار منعكس گردد.
1 ـ به محض صدور قرار تعلیق مجازات . اجرای مجازات معلق خواهد شد و در صورتی كه مجرم در بازداشت باشد . آزاد خواهد شد .
2 ـ در مورد محكومیت به جزای نقدی ، به محض صدرو قرار تعلیق ، جزای نقدی موقتا” دریافت نمی شود.
3 ـ در مورد محكومیت به شلاق تعزیری نیز با صدور قرار تعلیق ، اجرای آن موقتا” به تاخیر می افتد ولی در صورت اتمام مدت تعلیق ، اجرای آن « كان لم یكن » می گردد .
تیترهای درشت :
اعطای تعلیق به مجرم ،بدین ترتیب كه زمینه تاخیر دراجرای مجازات را فراهم نماید .فرصت مناسبی در اختیار محكوم قار می دهد تا با پیروی و اطاعت ازقواعد و مقررات اجتماعی . پای بند خود را به اجرای نظامات اجتماعی به اثبات برساند .
هرگاه مجازت جرم ارتكابی قانونا” حبس توام با جزای نقدی باشد . حبس مزبور قابل تعلیق است ولی تعلیق جزای نقدی توام با حبس قابل تعلیق نیست .

پی نوشت :

1 ـ برای اطلاع بیشتر در این باره ، به كتاب « حقوق جزای عمومی » جلد چهارم ،دكتر محمد صالح ولیدی ، صفحات 193 به بعد مراجعه نمایید.

تعلیق مجازات به عنوان یكی از عوامل تعدیل كننده محكومیت های كیفری , از جمله موضوعات مهم حقوق جزای عمومی است این تاسیس حقوقی در تاریخ حقوق كیفری نمودی است كه در قرن نوزدهم شكل گرفته و نهادینه شده و در قرن بیستم راه كمال را پیموده است.
پیدایش این نهاد در بدو امر, مرهون نشر افكار و اندیشه دانشمندان طرفدار مكتب تحقیقی حقوق جزا و مساعی و تلاش جرم شناسان در پایان قرن نوزدهم است.
بدین لحاظ نهاد تعلیق مجازات را می توان یكی از جلوه ها و بازتاب عقاید طرفداران مكتب تحقیقی در جهت جلوگیری از تكرار جرم و فراهم نمودن زمینه های اصلاح و تربیت مجرمین به حساب می آورد.
مطالعه سوابق تاریخی تعلیق مجازات در نظامات كیفر نشان می دهد كه فكر اندیشه علمی راجع به این نهاد بعد از اندیشه علمی راجع به این نهادینه شدن در قوانین مجازات, در دو مفهوم ابتدایی تعلیق ساده و مفهوم پیشرفته آن, تعلیق توام با مراقبت مورد توجه صاحبنظران و قانونگذاران قرار گرفته است.
در این نوشتار سعی شده تا نقش تعدیل كننده تعلیق مجازات _ بخصوص مفهوم نوین آن به عنوان كیفر جایگزین زندان درارتباط با مجرمین جوان مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد, امید است تا شایستگی عنوان پژوهشی نوین در خصوصیات خاص این نهاد در گذشته و حال را بیابد نیز بدین امید كه این مختصر مقاله مورد عطف توجه خاص مسئولین قوه قضاییه و سیاستگزاران نظام كیفری كشور ما در زمینه تجدیدنظر و اصلاح مقررات جزائی (فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی) در خصوص نهاد تعلیق به روش نوین مناسب با ساختار فرهنگی اجتماعی وقضایی كشورمان گردد و بدین وسیله زمینه تقلیل آمار مجرمین _ بویژه مجرمین جوان _ و در نهایت رهایی از نظام سنتی تعلیق مجازات فعلی گردد ان شا الله
مقدمه : اصولاً دادرسی كیفری با صدور حكم قطعی به محكومیت جزائی و اجرای مجازت درباره مجرم منتهی خواهد شد. اما در پاره ای از اوقات به عللی ممكن است كه دادگاه اجرای مجازات را موقتاً برا مدتی به تاخیر اندازد. در این صورت, مجازاتی كه از طرف دادگاه تعیین شده ولی اجرای آن برای مدت معینی به تاخیر می افتد تعلیق اجرای مجازات نامیده می شود و اگر مجرم در دوران تعلیق مجازات از شرایطی كه به وسیله قانون و دادگاه تعیین شده است سرپیچی كند حكم تعلیق فسخ و مجازات مقرر در دادنامه درباره او اجرا می شود پس تعلیق اجرای مجازات مظهر اختیاری است كه قانون به منظور فردی كردن مجازات به دادگاه واگذار نموده است و ارتباط مستقیمی با درجه و خامت جرم و میزان مجازات مقرردر قانون و همچنین شخصیت خاص مرتكب جرم دارد. در حقیقت دادگاه با توجه به حالات و روحیات مرتكب جرم به این نتیجه می رسد كه تهدید به اجرای مجازات در آینده نسبت به مجرم بیش از اجرای مجازات در رفتار آتی مجرم موثر خواهد بود بر این اساس, میزان تهدید و مدت زمان تعلیق را تا یك سطحی كه از نظیر روانی كافی باشد, بالا می برد و در صورتی كه مجرم در این دوره را بدون ارتكاب جرم جدید به پایان برساند, از اجرای مجازات معاف خواهد شد ولی اگر مجرم مرتكب جرم دیگری بشود دیگر مستحق ارفاق نیست و حكم تعلیق او فسخ می گردد.
مطالب نوشتار حاضر را به ترتیب زیر مطرح و بررسی می كنیم.
فصل اول _ تعلیق ساده اجرای مجازات:
مبنی بر این مورد مفهوم حقوقی تعلیق و خصوصیات قانونی و سابقه پیدایش و نهادینه شدن این ارفاق قانونی در نظامات مختلف و كشور ایران بررسی می شود و سپس اهداف قاعده تعلیق و مجازاتهای قابل تعلیق اعطای تعلیق به محكوم و عدم تاثیر تعلیق در حق الناس و شرایط مربوط به دوران تعلیق آثار تعلیق و پیامدهای مربوط به فسخ قرار تعلیق در قانون مجازات اسلامی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
فصل دوم _ تعلیق توام با مراقبت:
این نوع تعلیق به عنوان آمیزه ای از عكس العمل جامعه و نحوه نظارت بر مجرم آزاد شده برای تربیت و بازسازی شخصیت اجتماعی وی بررسی میشود و در آن مفهوم نوین روش ارفاق آمیز تعلیق توام با مراقبت و شناخت ویژگی های خاص این نهاد به عنوان كیفر جانشین مجازات زندان و نحوه انتخاب و گزینش مجرم در چارچوب قانون و نظام حاكم توسط دادگاه مرح خواهد شد نیز چگونگی سازمان تعلیق و ارائه خدمات مراقبتی به مجرم و شرایط مربوط به اعطای این ارفاق ازنظر نوع جرم ارتكابی مجرم و شرایط سنی و طول مدت آزمایش تعلیق در نظامهای مختلف حقوقی كامن لو و سایر حقوق موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت و در نهایت پیشنهاد لازم برای تجدید نظر در مقررات سنتی تعلیق برای ایجاد یك سازمان مستقل خدماتی برای تعلیق مراقبتی و نحوه وظایف این سازمان در نظارت و ارشاد مجرمین در طول مدت تعلیق ارائه خواهد شد.
تعلیق مجازات یك اغماض موقتی است و بستگی به وفاداری و اطاعت مجرم از دستورات دادگاه در مهلت مقرر در حكم دارد.
و اما می پردازیم به شرح اولین مبحث از فصل اول از تعلیق ساده اجرای مجازات , یعنی مفهوم و خصوصیات تعلیق كه تقسیم می شود به زیر بخشهایی در :
گفتار اول: تعریف تعلیق اجرای مجازات:
همان گونه كه قبلا اشاره شد تعلیق مجازات یك وسیله اغماض و ارفاقی است كه دادگاه با رعایت شرایطی به مجرم اعطا می كند اما در قانون مجازات اسلامی, تعریفی از تعلیق مجازات دیده نمی شود به طور كلی تعلیق مجازات عبارت از روش قانونی تعدیل مجازات است كه به موجب آن دادگاه با رعایت شرایطی می تواند اجرای مجازاتی را كه در دادنامه قید نموده است برای مدت معینی با هدف اصلاح و تربیت مجرم به تاخیر اندازه بنابراین تعلیق اجرای مجازات یكی از راههای قانونی اعطای فرصتی به مجرم برای خودداری از ارتكاب جرم و آماده شدن برای بازگشت مجرم به زندگی عادی در جامعه است. اما این نكته را نباید فراموش كرد كه در قانون مجازات اسلامی در ماده (25) این قانون اختیار دادگاه در صدور حكم تعلیق محدود به محكومیت تعزیری یا باز دارنده شده است اعم از این كه محكومیت تعزیری ناشی از ارتكاب جرایم تعزیری بوده یا ناشی از ارتكاب جرایم مشمول قصاص عفو یا برخی از جرایم موجب حد باشد بر این مبنا دادگاه با در نظر گرفتن شرایط مندرج در قانون می تواند مجازات مجرم را برای مدت معینی به تاخیر اندازد.
گفتار دوم؛ خصوصیات تعلیق مجازات
با توجه به تعریفی كه از تعلیق مجازات ارائه شده ممیزات خاص تعلیق مجازات در قانون مجازات اسلامی را می توان به ترتیب زیر دسته بندی نموده مورد بحث قرار داد.
1 _ تعلیق مجازات حقی برای مجرم محسوب نمی شود بلكه وسیله و ابزاری است كه برای ارفاق و كمك به دادگاه واگذار شده است تا با اجرای آن مجرم قابلیت بازگشت به زندگی اجتماعی را بدون تحمیل مجازات اجراز نماید.
2 _ تعلیق مجازات یك اعماض موقتی است و بستگی به وفاداری و اطاعت محرم از اجرای دستورات دادگاه در مهلت مقرر در حكم دارد.
3 – تعلیق مجازات تاسیسی است كه زمینه فردی كردن مجازات با شخصیت مجرم را فراهم می نماید و رابطه مستقیمی با نوع جرم و نوع مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی دارد یا به عبارت دیگر دادگاه نمی تواند همه مجازاتها را معلق كند.
4 – معافیت قطعی مجرم برای عدم اجرای مجازات تعلیق شده منوط به حسن رفتار محكوم مطابق دستور دادگاه در تمام مدت تعلیق می باشد.
5 _ در قانون مجازات اسلامی تنها آن دسته از مجرمینی استحقاق این ارفاق را پیدا می كنند كه برای نخستین بار مرتكب جرم قابل تعزیر شده باشند.
6 – در صورتی كه مجرم در خلال مهلت قانونی تعلیق مجدداً مرتكب جرم گردد, حكم تعلیق او فسخ خواهد شد.
تعلیق
اجرای مجازات مظهر اختیاری است كه قانون به منظور فردی كردن مجازات به دادگاه واگذار نموده است و ارتباط مستقیمی با درجه و خامت جرم و میزان مجازات مقرر در قانون و همچنین شخصیت خاص مرتكب جرم دارد.
مبحث دوم : سابقه تاریخی تعلیق مجازات:
سرگذشت تعلیق مجازات و نهادینه شدن این ارفاق قانونی را در نظامهای كیفریی كه تحت تاثیر انتشار عقاید و نظریات دانشمندان طرفدار مكاتب كیفری و تحول اندیشه كیفری صاحبنظران در خصوص مفهوم نوین تعلیق مجازات صورت گرفته است می توان در مقاطع زمانی زیر تفسیم بندی نموده مورد بحث و بررسی قرار داد:
1 – تعلیق ساده اجرای مجازات در دوران بعد از جنگ بین المل اول.
2 _ تعلیق نوین اجرای مجازات در دوران بعد از جنگ جهانی دوم.
3 _ تعلیق اجرای مجازات , در طول هفتاد سال اخیر در ایران.
گفتار اول ؛ تعلیق ساده مجازات در نظامهای كیفری بعد از جنگ بین الملل اول:
مطالعه تاریخ حقوق كیفری نشان می دهد كه تاسیس حقوقی تعلیق مجازات در حقوق كامن لو بعد از جنگ بین الملل اول از سال (1870م ) انگلستان و اتازونی و نروژ به طریق سنتی مورد توجه بوده است و نروژ به طریق سنتی مورد توجه بوده است كه مطابق آن قاضی انگلیسی در برخورد با جرایم كم اهمیت در صورتی كه متهم را مستحق ارفاق می دانست از صدور حكم به محكومیت جزائی او خودداری می كرد و تعیین مجازات را برای مدتی به تاخیر می انداخت و در این مدت, رفتار متهم به وسیله ماموری كه از طرف دادگاه تعیین می شد مورد كنترل قرار می گرفت و چنانچه در مدت مقرر, گزارشی از سوی مامور به دادگاه مبنی بر حسن رفتار متهم تسلیم می شد. قاضی از تعیین مجازات خودداری می كرد ولی هرگاه متهم برخلاف تعهداتش رفتار می كرد, دادگاه او را محكوم به مجازات می نمود.
اما از نظر تاریخی پیدایش تعلیق در حقوق سایر كشورهای اروپایی برای نخستین بار در فرانسه به سال (1884) از طرف سناتور (برانثره) مطرح شد و این موضوع در سال (1885) در انجمن بین المللی حقوق جزای تشكیل شده در رم مورد بحث و بررسی قرار گرفت و سرانجام به سال (1891) تعلیق مجازات به شیوه خاصی در قانون جزای فرانسه پذیرفته شد و متعاقب آن بتدریج در قوانین جزایی كشورهای سوئیس پرتغال, فنلاند, برزیل , آرژانتین , اتحاد جماهیر شوروی , چین , یوگسلاوی , لهستان و مصر مورد قبول قرار گرفته است.
گفتار دوم ؛ روش نوین تعلیق مجازات در نظامهای كیفری بعد از جنگ جهانی دوم:
در اواخر قرن نوزدهم به علت روند روبه رشد جرایم و افزایش آمار تكرار جرم و ازدحام مجرمان در زندان بتدریج اعتماد به توانایی جنبه های اصلاحی مجازات حبس درباره مجرمین بر اثر نفوذ نظریات جرم شناسی بشدت متزلزل شد به نحوی كه مفهوم عدالت كیفری مورد نظر طرفداران مكتب نئوكلاسیك حقوق جزا در عمال مجازاتهای سالب آزادی به منظور اصلاح و تهذیب اخلاقی مجرمین بویژه مجرمین جوان در مورد انتقاد و شك و تردید قرار گرفت در این اوان , تلاشهای ملاطف آمیزی تحت تاثیر نظریات جرم شناسان برای برداشت نوینی از مجازات به شكل تازه قوت گرفت چنانكه اعمال مجازات به نحوی به مرحله اجرا گذارده شود كه ابراز موثری برای تعالی و اصلاح مجرم بدل گردد. دراین راستا مساله پیش بینی مجازاتهای جانشین, تحت تاثیر دیدگاه جرم شناسی كه بر طبق آن جرم یك بیماری قابل علاج می باشد, قو ت گرفت و تلاشهایی نیز در این راه به عمل آمد كه یكی از آنها استفاده از تعلیق مجازات به روش نوین برای درمان و اصلاح مجرمین بویژه مجرمین جوان, مورد توجه دانشمندان حقوق كیفری و قانونگذاران قرار گرفت و استفاده از مددكاران اجتماعی برای نظارت و سرپرستی مجرمینی كه مجازاتهای آنها توسط دادگاه معلق شده است به صورت آزاد و در خارج از زندان برای مدتی به منظور تربیت و آماده شدن برای ادامه زندگی در جامعه تحت ارشاد و راهنمایی مددكاران اجتماعی از طریق ارشاد و راهنمایی مجرم و نظارت مستمر بر اعمال و رفتار این قبیل مجرمین مورد توجه قرار گرفت بتدریج نیز گرایش هایی در بعضی از كشور به منظور خاطرهای ناشی از رفتار مجرمین با استفاده از تعلیق توام با مراقبت شروع گردید اما به طوری كه در نظامهای كیفری كامن لو و همین طور در نظامهای مبتنی بر حقوق موضوعه, استفاده از تعلیق مجازات به صورت اعطای آزادی یا مراقبت به شكل خاصی به موقع اجرا درآمد و در این راستا با این كه تعلیق مجازات در نظام كامن لو و حقوق موضوعه عناصر و اركان مخصوص به خود را دارند, لیكن بعد از جنگ جهانی دوم, زمینه همگرایی بین این دو نظام در مساله تعلیق مجازات بیشتر شد كه در نتیجه اعمال تعلیق مجازات به صورت آزاد در خارج از زندان در اكثر قوانین كشورهای اروپایی و آمریكایی با روش نوین پذیرفته شده است.
امروز در بیشتر نقاط دنیا, كار تعلیق مجازات شیوه آزادی با مراقبت در خارج از زندان یكی از راه حلهای برخورد كارساز با مجرمین (به منظور تقلیل تعداد زندانیان و اصلاح بازسازی شخصیت اجتماعی مجرم ) است دراین معنا تعلیق اجرای مجازات بهترین وسیله كنترل اجتماعی اعمال مجرمانه تلقی می گردد و در اغلب كشورهای جهان, تعلیق اجرای مجازات با مفهوم نوین آن در متون جزائی پیش بینی شده و به موقع اجرا گذارده می شود.
گفتار سوم سابقه تعلیق اجرای مجازات در دوران مشروطیت و جمهوری اسلامی ایران:
در كشور ما نیز قاعده تعلیق مجازات در سیستم جزائی كشورمان برای نخستین بار در قانون مجازات عمومی ضمن مواد (47 تا 50) در خصوص مجرمین به جرایم جنحه ای پذیرفته شد.
متعاقب آن در سال (1307) مقررات تعلیق اجرای مجازات مورد اصلاح قرار گرفت. در این قانون موارد مشمول تعلیق, بمراتب محدودتر شد سرانجام در سال (1346) مقرره خاصی تحت عنوان (قانون تعلیق اجرای مجازات ) مشتمل بر (18) ماده به تصویب رسید به موجب ماده (1) این قانون برای محكومیت های حبس تادیبی یا جزای نقدی یا هر دو مجازات كه ناشی از ارتكاب جنحه یا جنایتی باشد (چنانچه مجازات آن قانوناً از حبس مجرد شدیدتر نباشد)؛ دادگاه می تواند با احراز شرایط عینی اجرای مجازات را برای مدت دو تا پنج سال در ضمن حكم محكومیت, معلق كند. در ماده17 این قانون آمده بود كه وزارت دادگستری مكلف است ظرف پنج سال پس از تصویب این قانون وسایل اعمال نظارت بر عملكرد مجرمینی كه اجرای مجازات تعلیق دستوراتی برای آنها صادر شده فراهم كند و برای تحقق این منظور, تصویب آیین نامه خاصی پیش بینی شده بود. اماتصویب این آیین نامه سالها به تعویق افتاد تا این كه بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب آیین نامه امور زندانها در جلسه 273 (مورخ 7/2/1361) شورای عالی قضایی ,وقت به تصویب رسید.
امادر جریان تصویب قانون آزمایشی مجازات اسلامی درسال(1361) توسط كمیسیون قضائی مجلس شورای اسلامی, تعلیق اجرای مجازات از صورت قانون خاص خارج شد و در قالب ماده 40 قانون مجازات اسلامی سال (1361), پیش بینی شده بود و سرانجام به تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1370 مقررات ماده (40) سابق فسخ گردید و مقررات تعلیق اجرای مجازات در حال حاضر ضمن مواد 25 تا 37 این قانون با رعایت شرایط خاصی پیش بینی شده است ناگفته نماند كه در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری (مصوب 25/3/1365)در ماده 22 این قانون تعلیق تعقیب كیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا بدین شرح مورد توجه و تاكید قانونگذار قرار گرفته بود:
(در كلیه اتهامات از درجه جنحه به استثنای جحه های باب دوم قانون مجازات عمومی هرگاه متهم به ارتكاب جرم اقرار نماید دادستان راساً می تواند تا اولین جلسه دادرسی با احراز شرایط معین در قانون تعقیب كیفری او را با رعایت تبصره های 1 و2 ماده 40 مكرر قانون تسریع دادرسی, و اصلاح قسمتی از قوانین آیین دادرسی كیفری و كیفر عمومی, معلق نماید).
علاوه بر آن در سیستم جزائی فعلی, اعطای تعلیق به مجرم در قانون مجازات اسلامی رابطه مستقیمی با نوع جرم و مجازاتی رابطه مستقیمی با نوع جرم و مجازاتی كه دادگاه مجرم را به آن محكوم كرده است دارد همچنین این ارفاق قانونی تنها شامل حال مجرمی خواهد شد كه برای نخستین بار مرتكب جرمی شده باشد كه دادگاه او را محكوم به مجازات تعزیری یا بازدارنده كرده باشد. اعم از این كه حكم صادره ناشی از ارتكاب جرایم قابل تعزیر یا بازدارنده باشد و یا این كه حكم به محكومیت تعزیری یا بازدارنده ناشی از ارتكاب جرایمی باشد كه اصالتاً مجازات آنها در قانون قصاص عضو یا حد تعیین شده است اما با در نظر گرفتن شرایط مندرج در مواد قانونی مجرم را به شلاق تعزیری تا 74 ضربه به او تعزیر با نظر حاكم موكول كرده است مانند مقرر ماده 291 در باب قصاص عضو, و ماده 68 در باب زنا و نظایر آنها.
از طرف دیگر انواع محكومیت های تعزیری و بازدارنده _ اعم از حبس یا جزای نقدی یا شلاق _ چنانچه به عنوان مجازات اصلی برای مجرم از طرف دادگاه به هر میزانی كه باشد تعیین گرد قابل تعلیق خواهد بود مگر اینكه از جمله محكومیت هایی باشد كه قانونگذار آن را به لحاظ حیثیت عمومی و مخاطرات ناشی از جرم تعلیق در قانون ممنوع نموده باشد. از طرف دیگر در حال حاضر محكومیت به حبس توام با جزای نقدی قابل تعلیق نیست وهمین طور اقدامات تامینی هم شامل تعلیق نخواهد شد در توجیه ممنوعیت تعلیق اقدامات تامینی می توان گفت نظر به اینكه اقدامات تامینی (مانند حكم به اعزام معتاد به مواد مخدر به محل ترك اعتیاد و بازپروری و یا اقدامات تربیتی در مورد صغار و نظایر اینها) اقدامات فوری لازم است و به تاخیر انداختن آنها به مصلحت مجرم و جمعه نیست و نمی توان اجرای آن را معلق نمود.
و در نهایت مجازاتهای تكمیلی و تبعی ناشی از محكومیت های جزایی در جرایم قابل تعزیر مانند جرم كلاهبرداری , اختلاس و ارتشا, كه به موجب انفصال موقت یا دائم مجرم از شغل دولتی می گردد و همین طور بستن موسسه یا محل كار یا ضبط اشیای ناشی از جرم مستقیماً قابل تعلیق نیست.
نتیجه گیری نهایی: بنابر آنچه تاكنون گفته شد این نتیجه حاصل می شود كه از نظر تاریخ حقوق كیفری _ اندیشه اعطای تعلیق اجرای مجازات به مجرم در دو مفهوم یكی تاسیس حقوقی تعلیق سنتی یا تعلیق ساده اجرای مجازات _ كه در قانون مجازات عمومی سال 1304 كشورمان تحت تاثیر دیدگاه طرفداران مكتب نئوكلاسیك حقوق جزا و نیز با اقتباس از قانون جزای سال 1891 پیش بینی بود و دیگری _ كه تحت تاثیر دیدگاه جرم شناسی مبنی بر اینكه جرم یك بیماری قابل علاج می باشد و تعلیق مجازات به روش اعطای آزادی با مراقتب به مجرم به عنوان یكی از مهمترین نهادهای جانشین مجازات زندان, می تواند موجبات سازگاری مجدد مجرم را با جامعه فراهم سازد و مدت كوتاهی است كه در نظامهای اكثر كشورهای اروپایی و كشور انگلستان و سایر كشورهایی كه بر پایه نظام كامن لو اداره می شوند به گونه های مختلف رایج در مورد استفاده می باشد.
ولی متاسفانه در كشور ما در حال حاضر چنین نهادی وجود ندارد و در زمان مدت تعلیق تعداد كمی از مجرمینی كه اجرای مجازات آنها توسط دادگاه معلق می گردد هیچ گونه سرپرستی و نظارتی بر مجرم برای آماده سازی او برای بازگشت به جامعه صورت نمی گیرد و هیچ سازمانی هم متكفل این وظیفه مهم نیست.
امروز در بیشتر نقاط دنیا, كار تعلیق مجازات شیوه آزادی با مراقبت در خارج از زندان یكی از راه حلهای برخورد كارساز با مجرمین (به منظور تقلیل تعداد زندانیان و اصلاح و بازسازی شخصیت اجتماعی مجرم ) است.
به هر حال چون تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن متضمن ویژگی های خاصی از قبیل داشتن ساختار مستقل در چارچوب نظام كیفری برای اعمال سرپرستی و نظارت بر مجرم به منظور آماده سازی مجرم در زمان تعلیق و احراز رفتار متعارف در جامعه است و تحقق بخشیدن به این مهم با عنایت به حوزه كاری تعلیق مراقبتی در دنیا, مهمترین دلیل انتخاب این موضوع برای ارائه بوده است , نگارنده امیدوار است كه با تبیین ویژگی های روش نوین این نهاد در نظام كیفری و اشاره به سازمان و ساختار مراجع یا كارشناسانی كه عهده دار تحقق بخشیدن به این وظیفه انسانی برای اصلاح و در مان مجرم می گردند و تاكنون تجارب با ارزشی نیز در این راه بدست آورده اند, با انعكاس آن در این مقاله و در نهایت با انتخاب و بكارگیری راه و روش مثبت و سازنده تعلیق اجرای مجازات به شیوه نوین كه متناسب با موازین فرهنگی و اسلامی باشد؛ زمینه مناسبی برای جبران مافات و عدم استفاده از این مجازات جانشین به روش نوین در اصلاح و تربیت مجرمین جوان بتوانیم مسئولانه در این جهت گام برداریم, و با تجزیه و تحلیل موضوع و نتیجه گیری راه كار مناسب را برای تجدیدنظر و جایگزین كردن نهاد تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن به جای مقررات فعلی تعلیق سنتی موجود ارائه نمایم.

پی نوشت :
1 _ علی آبادی , دكترعبدالحسین , حقوق جنائی , جلد دوم , ص 367 , سال 1352 چاپخانه بانك ملی .
2 – صانعی , دكتر پرویز, حقوق جزای عمومی جلد دوم , ص 292 , سال 1355 دانشگاههای سابق .
3 _ ولیدی , دكتر محمد صالح, حقوق جزای عمومی , جلد چهارم ص 191, سال 1375, چاپ دوم نشر داد.
4 _ تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به كمیسیون شورای اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد, سال 1951.
5 _ تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به كمیسیون شورای اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد, سال 1951.
6 _ مهمترین شرایط تعلیق كیفری عبارت بودند از :
اولاً, از نظر نوع جرم : محدوده صدور قرار تعلیق تعقیب منحصر به جرائم جنحه كم اهمیت بود.
ثانیاً , از نظر ادله اثبات جرم: مقام قضایی زمانی حق صدور قرار تعلیق را داشت كه متهم به جرم ارتكابی اقرار می نمود و اقرار او مقرون به حقیقت می بود.
ثالثاً, از نظر حیثیت جرم تعلیق كیفری موكول به آن است كه جرم از جرایم قابل گذشت بوده و شاكی یا مدعی خصوصی از شكایت خود صرفنظر كرده باشد.
7 _ ولیدی, دكتر محمد صالح, حقوق جزای عمومی جلد چهارم , ص 192, سال 1375, چاپ دوم نشر داد.
8 _ گزارش هیات اعزامی در بازدید از سیستم دادرسی ویژه نوجوانان وین _ اتریش , چاپ روزنامه رسمی اسفند 1377, قوه قضاییه جمهوری اسلامی ایران.
9_ سایت Vakil .net

به طوری كه قبلا نیز اشاره گردید 1 ، علیرغم اصل برائت و به منظور حفظ نظم اجتماع دستگاه قضایی در موارد عدیده به بازداشت بسیاری از متهمین یعنی كسانی كه هنوز بزهكاری آنان مسلم نیست مبادرت می ورزد . هر گاه این قبیل متهمین در دادگاه به مدت بیشتر یا معادل آنچه كه در بازداشت موقت به سر برده اند محكوم گردند شاید بتوان پذیرفت كه توقیف های مذكور موجها به عمل آمده و عمل دستگاه عدالت را به نحوی از انحنا توجیه نمود .
لیكن مشكل وقتی ایجاد می گردد كه شخص پس از گذرانیدن هفته ها ، ماهها و گاهی سالها در زندان سرانجام به جزای نقدی و یا بمدتی كمتر از آنچه كه در بازداشت بوده است محكوم و یا حتیبه كلی تبرئه می گردد. 2
نكته قابل توجه آنكه صدور حكم برائت از طرف دادگاهها نه تنها دلالت به عدم دقت دستگاه عدالت ندارد بلكه برعكس حاكی از استقلال امعان نظر قضات محاكم تواند بود .
مع الوصف هنگامی كه از نقطه نظر حفظ حقوق متهم مسئله این قبیل بازداشتها را مطالعه میكنیم این سوال مطرح می گردد كه جامعه در قبال متهمینی كه پش از گذراندن مدتی در زندان تبرئه می گردند چه تكلیفی دارد ؟آیا بایستی ماهها و یا سالهایی را كه متهم در زندان بسر برده امری عادی تلقی نمود و به باز كردن در زندان به روی آنان اكتفا نمود و یا برعكس برای جبران خسارت از این قبیل بیگناهان به دنبال راه حلی منطقی گشت .
تاریخچه :
توجه به سرنوشت متهمینی كه تبرئه میگردند منحصرا محصول پیشرفتهای امروزی حقوق جزا نبوده انصاف و عدالت از دیرباز نویسندگان و حقوقدانان را بر آن داشته بود كه به این مهم توجه كنند :
در فرانسه
برای نخستین بار آكادمی علوم و ادبیات در 20 اوت 1781 بدوتن از نویسندگانی كه تحت عنوان " بحثی پیرامون جبران خسارت بیگناهان " و " انتقام خون بیگناه " مطالبی نوشته و پیشنهاد كرده بودند كه بدون استثنا از كلیه بیگناهان جبران خسارت مادی و معنوی بعمل آید جایزه اعطا كرد .
انتشار مطالب فوق الذكر چنان در فرانسه سر و صدا راه أناخت كه ظاهرا توجه لوئی شانزدهم نیز به آن معطوف گردید . ماموانیون 1 وزیر دادگستری وقت فرانسه در نطق هشتم ماه مه 1788 خود در پارلمان چنین اظهار داشته است :
" پس از تعیین نحوه محاكمه بزهكاران اعلیحضرت ( لوئی شانزدهم ) به خسارتی كه به بیگناهان تعلق می گیرد توجه توجه نموده و مایل بودند بدانند كه به چه طریقی از این طریق اشخاص جبران خسارت می شود .بایستی به صدای بلند بگویم كه معظم له از این كه نحوه جبران خسارت از بی گناهان در قوانین قبلی مورد توجه قرار نگرفته اظهار شگفتی كردند . علیحضرت مشغول بررسی این موضوع اند و آن را همچون دینی برای دستگاه عدالت تلقی می كنند 3 " .
علیرغم مطالب فوق مسئله جبران خسارت از بیگناهان در اگثر كشورهای جهان در قرن نوزدهم و نیمه اول قرن بیستم به سكوت بركزار شده و در قوانین موضوعه اكثر كشورها مقرراتی در این زمینه وضع نگردیده است . علت این امر آن است كه به نظر مخالفین جبران خسارت متهمینی كه تبرئه و یا قرار منع تعقیب آنان صادر گردیده از یكسو با برخی از قواعد حقوقی مغایرت دارد و از سوی دیگر مسئله مسئولیت دولت را مطرح می سازد .
الف – آیا جبران خسارت بیگناهان مغایر با برخی قواعد حقوقی است ؟
1 – قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی و مسئله جبران خسارت :
مخالفین پرداخت خسارت به زندانیان بیگناه را عقیده بر آن است كه به منظور تعیین میزان خسارت اعم از مادی و معنوی دستگاه عدالت مجبور به بررسی مجدد دلائل و به عبارت دیگر بررسی مجدد پرونده اتهام می گردد . اما این بررسی با " قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی " 3 منافات دارد چه قاعده مذكور ایجاب می كند كه از رسیدگی مجدد نسبت به پرونده ای كه منجر به صدور حكم قطعی گردیده است خودداری نمائیم .
علیرغم اعتراض فوق به نظر نمی رسد كه بین جبران خسارت و قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی تعارضی وجود داشته باشد چه از یك سو و در آنچه كه مربوط به قرارهای منع تعقیب است قاعده مذكور قابل اعمال نیست . ولیكن در آنچه كه مربوط بهاحكام قطعی برائت صادره از دادگاهها می شود ، در رسیدگی ثانوی كه به منظور تخمین میزان خسارت وارده به عمل می آید ، مطلقا محاكمه مجدد متهم مورد توجه نبوده برعكس با پرداخت خسارت مادی و معنوی به متهمی كه بموجب حكم دادگاه برائت حاصل نموده در حقیقت آثار و نتایج حكم برائت را اجرا می سازیم .
به عبارت دیگر همان طوری كه آزادی فوری متهم 2 و درج برائت وی در مطبوعات 3 از آثار حكم برائت محسوب می شوند جبران خسارت از متهمین بی گناه نیز یكی دیگر از آثار حكم برائت و حتی مهمترین اثر آن خواهد بود .
2 – حكم برائت و جبران خسارت
یكی دیگر از ایراداتی كه به پرداخت خسارت به متهمین بیگناه می توان گرفت این است كه اگر جبران خسارت مذكور را بپذیریم ممكن است در موارد عدیده نسبت بارزش حكم برائتی كه به نفع متهم بیگناه از دادگاه صادر گردیده تردید ایجاد گردد .چه از یك سو ممكن است بعضی از كسانی كه تبرئه شده اند تقاضای جبران خسارت ننمایند و از سوی دیگر این امكان وجود دارد كه علیرغم درخواست آنان دادگاه رسیدگی كننده از اعطای خسارت به برخی از آنان به دلایلی امتناع نماید در این صورت حكم برائت به قوت و ارزش خود باقی نخواهد ماند .
به نظر ما ایراد فوق وارد نیست و معنی حكم برائت این نیست كه كلیه كسانی كه تبرئه می گردند بایستی از نظر جبران خسارت مورد بحث از امتیازات مساوی برخوردار شوند :
در حقیقت برائت متهم به دو صورت متصور است نخست آنكه در ضمن تحقیقات مقدماتی و یا در پایان آن قرار منع تعقیب از طرف بازپرس یا مقام قضایی دیگر صادر گردد ، ثانیا وقتی كه متهم در دادگاه اعم از خلاف ، جنحه ، جنایی و یا دادگاه های اختصاصی برائت حاصل نماید .
و اما در هر صورت فوق الذكر تصمیم بازپرس یا قضات محاكم همیشه محصول یقین كامل آنان بر بیگناهی متهم نیست .
در پاره ای از موارد حكم برائت بدون تردید مبین بیگناهی متهمینی است كه ماهها و یا سالها در زندان به سر برده است به عنوان مثال هر گاه شخص بیگناهی به اتهام قتل عمد مورد تعقیب واقع و قرار توقیف او صادر گردد ولیكن پس از گذشتن مدتی مجرم واقعی دستگیر شود جای تردید نیست كه صدور حكم برائت وی از طرف مقام قضایی صالح در این مورد به معنی بیگناهی واقعی او تلقی می گردد اما موارد دیگری وجود دارد كه متهم به علت فقد دلیل كافی ، پیچیده گی موضوع ، جنبه اسرار آمیزی جرم اتهامی ، ضعف هیئت منصفه در كشورهایی كه هیئت های مذكور در رسیدگی های جزائی شركت دارند ، و غیره تبرئه میگردد . در این قبیل موارد قضات تحقیق و محاكم با توجه به قاعده دیگری
كه خود از آثار اصل برائت است و بموجب آن " شك بایستی همیشه به نفع متهم تعبیر و تفسیر شود "1
از تعقیب و محكوم كردن متهم بدون اینكه واقعا یقین به بیگناهی او داشته باشند اجتناب می ورزند .
حال آیا بایستی نسبت به این دو گروه از متهمینی كه قرار منع تعقیب و یا حكم برائت آنان صادر گردیده از هر جهت به یك چشم نگریست ؟
پاسخ چنین سوالی به شرحی كه گذشت منفی است . متهمی كه واقعا بی گناه است و متهمی كه با توجه به قاعده شك برئت حاصل می نماید فقط از یك جهت یكسان تلقی می گردند و آن عبارت از این است كه اعمال مجازات بر هیچ یك از آنان امكان پذیر نیست و اگر در بازداشت هستند بلافاصله بایستی آزاد گردند .
با توجه به همین مطلب كه ماده 336 ق 0 ا 0 د 0 ك در فصل رسیدگی محاكم جنحه مقرر میداد : " در صورتیكه بعد از رسیدگی متهم از جرمی كه باو نسبت داده بودند برائت حاصل كرده محكمه او را مرخص می كند " و نیز ماده 39 قانون محاكم جنایی به نوبه خود مشعر بر این است : " .... در صورتی كه رای بر برائت متهم باشد مشارالیه فورا آزاد می گردد....."
بنابراین هرگاه نسبت به شخصی كه تبرئه شده مجازات جرم اتهامی را اعمال نماییم خلاف اصل برائت رفتار نموده ایم ولیكن در آنچه كه مربوط به پرداخت خسارت است نمی توان ادعا نمود كه عدم امكان پرداخت خسارت به برخی از آنان ( به علت اینكه تقاضای جبران خسارت نكرده اند و یا ذاذگاه آنان را مستحق دریافت خسارت نشناخته ) سبب شود كه به اصل برائت خللی وارد آید . احترام اصول برائت ایجاب می كند كه متهم اعم از اینكه واقعا بیگناه باشد یا دستگاه قضایی او را بیگناه بشناسد مجازات نگردد ولیكن جامعه خود به تمام كسانی كه حكم برائت دادگاه را در دست دارند بدیده یكسان نمی نگرد و بنابراین تمام تبرئه شدگان مستحق دریافت خسارت نیستند و تشخیص عدم استحقاق آنان لطمه ای به اصل برائت وارد نمی سازد .
مسئله دیگری كه عنوان می شود عبارت است از اینكه آیا صدور حكم برائت یا قرار موقوفی تعقیب و یا منع تعقیب برای اعطای خسارت به متهمی كه بازداشت گردیده كافی است و یا اینكه متهم مزبور مكلف است پس از صدور قرار منع تعقیب و یا حكم برائت مجددا بیگناهی واقعی خود را برای اخذ خسارت اعم از مادی و معنوی ثابت نماید . به عبارت دیگر آیا دولت مكلف است از تمام افرادی كه مدتها در زندان بسر برده و مع الوصف به جهتی از جهات از مجازات آنها خودداری شده جبران خسارت نماید و یا اینكه فقط به عهده معدودی از این قبیل اشخاص و آن هم طی شرایطی بایستی خسارت پرداخت شود .
دكترین و قوانین موضوعه
به نظر برخی از حقوق دانان از قبیل پروفسور لئوته و ودل صرف صدور حكم برائت و یا قرار منع تعقیب برای اعطای خسارت كافی نبوده و متهمی كه دستگاه عدالت او را بیگناه شناخته وقتی استحقاق دریافت خسارت را دارد كه بیگناهی خود را ثابت نماید چه شك و تردید در بسیاری از موارد به نفع متهمینی تعبیر و موجب برائت آنان می گردد كه مطلقا لیاقت جبران خسارت را ندارند .
این نظر به همان است كه قانون گذاران برخی از كشورهایی كه در اوائل قرن بیستم قوانینی در زمینه جبران خسارت وضع كرده پذیرفته بودند و به عنوان مثال می توان از قانون 29 ژوئیه 1903 آلمان نام برد كه جبران خسارت را موكول به رفع كامل اتهام از متهم و اثبات عدم تقصیر واقعی او دانسته و صدور حكم برائت و یا قرار منع تعقیب را برای اخذ خسارت كافی نمی داند .
قانون كانتن بال سوئیس نیز اگرچه حكم برائت صادره از دادگاههای جنحه و جنایی را برای جبران خسارت كافی می داند ولیكن قرارهای منع تعقیب را در این خصوص كافی ندانسته و متهمی كه قرار اخیرالذكر درباره او صادر گردیده است برای این كه دادخواست جبران خسارت او پذیرفته شود بایستی تائیدیه ای مبنی بر عدم تقصیر از بازپرسی كه رسیدگی را به عهده داشته اخذ نماید .
در صحنه بین المللی این مسئله در ششمین كنگره حقوق جزا در رم ، در سیكل مطالعات سانتیگو ( شیلی ) و همچنین در شانزدهمین و هفدهمین اجلاسیه كمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد مورد بحث قرار گرفته و عقاید مختلفی در این مورد اظهار شده است :
برخی از شركت كنندگان در این مجامع را عقیده بر آن بوده كه از كسانی كه جامعه آنها را مقصر می داند اگر چه آنها موفق به اخذ حكم برائت از دادگاه شده باشند نبایستی جبران خسارت به عمل آید و اعطای خسارت به كسانی بایستی تعلق گیرد كه بیگناهی متلق آنان مبرهن باشد .
برعكس در بند الف قطعنامه سیكل مطالعات سانتیاگو جبران خسارت از كلیه متهمینی كه بیگناه شناخته شده و یا قرار منع تعقیب آنها صادر گردیده اعم از اینكه واقعا مقصر بوده اند یا خیر مورد توصیه قرار گرفته است :
" اشخاصی كه بیگناهند ، بی جهت توقیف یا محكوم شده اند ، حق جبران خسارت مادی و معنوی دارند مع الوصف به نظر میرسد كه برای حل این مشكل ما مجبوریم مسئله تقاضای جبران خسارت را از اعطای آن تفكیك نمائیم . در آنچه كه مربوط به تقدیم دادخواست جبران خسارت است بایستی به تمام اشخاصی كه به علت بی گناهی واقعی یا با استفاده از شك و تردید و یا ضعف هیئت ژوری و غیره تبرئه شده و یا قرار منع تعقیب آنان صادر گردیده است بدون استثناچنین حقی تفویض گردد.
علت این امر آن است كه یا دلایلی كه علیه متهم در پرونده اتهام وجود دارند كافی است كه در این صورت متهم به مجازات مقرره در قانون محكوم میگردد. ولیكن هرگاه دلائل لازم و كافی ارائه نشده و قرار منع تعقیب یا برائت متهم صادر گردیده در این صورت متهم از نظر قانونی بیگناه است و همین اندازه برای پذیرفتن درخواست جبران خسارت وی كافی به نظر میرسد .
اما در مورد اعطای خسارت اعم از مادی و معنوی نباید فراموش نمائیم كه این حق وقتی هم كه از طرف مقنن شناخته شد بایستی از طرف دادگاهی صالح مورد بررسی قرار گیرد . دادگاه اخیر الذكر به منظور تعیین میزان خسارت خواه ناخواه مجبور به بررسی مجدد پرونده خواهد گردید و جای تردید نیست كه خسارت فقط بایستی به كسانی اعطا گردد كه به نفع جامعه و به منظور حفظ منافع سایر افراد و بدون آنكه كوچكترین تقصیری مرتكب شده باشند بی جهت مدتی از آزادی محروم و یا زندانی شده اند .
به عبارت دیگر صحیح نیست كه از ابتدا قرار منع تعقیب یا حام برائت را كافی ندانسته و معتقد شویم كه شخص بایستی بیگناهی واقعی خود را به شرحی كه گذشت ثابت نماید تا درخواست جبران خسارت وی پذیرفته شود . این دادگاه است كه بایستی به دلائل ابزاری بیگناه توجه و آنها را ارزشیلبی نماید . چه ممكن است بیگناهانی یافت شوند كه واقعا مرتكب بزه انتسابی نگردیده اند ومع الوصف دلیلی جز حكم برائت ازدادكاه برای اخذ خسارت دردست ندارند .
قانونگذار 17 ژوئیه 1970 فرانسه نیز همین راه حل را انتخاب نموده است و بدون اینكه از بیگناهی كه حكم برائت صادره از دادگاه را در دست دارد و یا قرار منع تعقیب او صادر گردیده اثبات مجدد عدم تقصیر خود را خواستار شود بررسی این موضوع را به شرحی كه مطالعه خواهیم نمود به عهده كمیسیونی مركب از اشخاص صالح واگذار نموده است .
از آنچه كه گذشت به این نتیجه می رسیم كه جبران خسارت نه با قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی و نه با اصل برائت با هیچ یك از آنان تعارضی ندارد .
اما یكی دیگر از دلائلی كه مخالفین پرداخت خسارت به بیگناهان ارائه می دهند عبارت است از اینكه لازمه جبران خسارت مذكور پذیرفتن مسئولیت دولت است و حال آنكه ما نمی توانیم از یك سو از قدرت عمومی كه حفظ نظم جامعه را عهده دار است خواستار تعقیب و مجازات بزهكاران شویم و از سوی دیگر وی را نسبت به خساراتی كه در راه برقراری عدالت به برخی از افراد اجتماع بر اثر بازداشت موقت وارد می شود مسئول بشناسیم .
ب – جبران خسارت و مسئله مسئولیت دولت
در برخی از كشورها از قبیل انگلستان به علت وجود اصل the king can do no wrong مسئولیت دولت پذیرفته نیست و قضات در صورتی كه از حدود اختیارات قانونی خود تجاوز نمایند و بدین وسیله خسارت به افراد وارد آید خود مسئول و بایستی در مقام جبران خسارت وارده برآیند .
اما در سایر كشورها نیز مسئولیت دولت در قبال كارمندان به طور اعم و اعضای كادر قضایی به طور اخص به سهولت مورد قبول واقع نگردیده است :
در اروپا تا اواخر قرن نوزدهم میلادی هیچ گونه شك و تردیدی نسبت به اصل عدم مسئولیت جبران خسارت از اشخاصی را كه بیگناهی آنان بر اثر اعاده دادرسی مبرهن می گردید ( ماده 626 قانون آئین دادرسی قدیم ) به عهده گرفته بود .
تا اینكه در اوایل قرن بیستم ( سال 1905 ) شورای دولتی فرانسه در دعوای معروف " توماسوگركو " دولت را مسئول خساراتی كه پلیس اداری به مناسبت انجام وظیفه بافراد وارد سازد شناخت .
ولیكن در آنچه كه مربوط به جبران خسارت ناشی از اعمال پلیس قضایی از افراد میشد دادگاههای اداری فرانسه و به دنبال آن شورای دولتی نظر بر عدم صلاحیت خود ابراز میداشت . به عبارت دیگر دادگاههای اخیرالذكر معتقد بودند كه هرگاه پلیس قضایی به مناسبت انجام وظیفه و در حین آن مرتكب عملی شود كه منجر به ورود خسارت به افراد گردد رسیدگی به آن از صلاحیت دادگاههای اداری خارج و در صلاحیت دادگاههای قضایی و عمومی است كه به این مسئله رسیدگی كنند .
اما این دادگاهها نیز وقتی خود را صالح برای رسیدگی می دانستند كه شاكی سونیت قاضی یا پلیس را ثابت نماید ( مثلا توقیف غیر قانونی ) و در غیر این صورت دادگاههای قضایی معتقد بودند كه فقط در صورتی می توان به جبران خسارت ناشی از اعمال و رفتار پلیس قضایی و یا قضات صادر نمود و دولت را مكلف به پرداخت آن كرد كه متنی قانونی برای آن وجود داشته باشد .
این عدم تجانس بین تصمیمات دادگاههای اداری و قضایی غیر منطقی بود چه مثلا اگر پاسبانی به مناسبت انجام وظیفه اداری یا در حین آن موجب ورود خسارتی به افراد می شد دولت فرانسه جبران آن را به عهده می گرفت و حال آنكه همین پاسبان وقتی كه عهده دار وظیفه ای قضایی به شرحی كه گذشت بود و خسارتی به افراد وارد می آورد دادگاهها از صدور حكم به نفع متضرر امتناع نموده و دولت مسئول جبران خسارت شناخته نمی شد .
برای رفع این تناقض برخی از حقوق دانان پیشنها كرده بودند كه دادگاههای دادگستری در مورد خسارت وارده از طرف پلیس قضایی به افراد دولت را مبنای عدالت و انصاف محكوم به پرداخت خسارت نمایند . دادگاه بدایت پاریس این نظریه را در یك مورد مبنای صدور حكم قرار داده و به شرح ذیل حكم به نفع متضرر از اعمال پلیس قضایی صادر نمود :
پلیس فرانسه به منظور كمك به كسانی كه بر اثر خفگی ناشی از آتش سوزی در آپارتمانی در حال مرگ بودند ، در سال 1966 از دكتر ژیری تقاضای كمك نموده و پزشك مذكور در حین عملیات نجات بر اثر خراب شدن دیوار به شدت مجروح و مدتی بستری و سپس به همین مناسبت به دادگاه بدایت پاریس مراجعه و تقاضای جبران خسارت نموده بود . دادگاه مذكور برخلاف رویه های قبلی محاكم ، خود را صالح و خواهان را محق شناخته و به طوری كه اشاره شد حكم به پرداخت خسارت از طرف دولت بر اساس عدالت و انصاف صادر كرده بود . اما پس از صدور حكم مذكور ، و اگر چه اصل مسئولیت مدنی دولت نسبت به خسارات ناشی لز اعمال پلیس قضایی شناخته شده و این خود پیشرفتی بزرگ تلقی می شد ، عده ای از حقوق دانان اظهار نظر میكردند كه بهتر است به جای عدالت و انصاف بر مبنای مقررات مربوط به مسئولیت مدنی ، یعنی ماده 1384 قانون مدنی فرانسه ، كه به موجب آن نه تنها شخص مسئول اعمال خود میباشد بلكه مسئولیت مدنی اشیایی كه حفاظت آنها را بر عهده دارد و یا كسانیكه به نمایندگی او عمل نمایند را نیز عهده دار میباشند دولت مسئول شناخته شود .
این نظریه مورد توجه دادگاه استان پاریس در دعوای اخیر الذكر قرار گرفته و دادگاه مذكور كه استینافا به دعوای دكتر ژیری علیه دولت رسیدگی می نموده نظریه انصاف را كه مبنای حكم دادگاه بدایت بود مطرود شناخته و بر مبنای ماده 1384 قانون مدنی فرانسه چنین اظهار نظر كرده است :
در حقیقت پلیس فرانسه با مداخله خود در آپارتمانی كه در آن آتش سوزی رخ داده موقتا سمت محافظ آن را داشته و لذا خسارتی كه بر اثر خراب شدن دیوار بر دكتر ژیری وارد شده بایستی از طرف دولت كه پلیس به نمایندگی او انجام وظیفه می نمود جبران شود .
به طوری كه ملاحظه می گردد دكترین و رویه قضایی به علت فقدان مقررات قانونی در زمینه مسئولیت مدنی دولت هر دو درصد پیدا كردن راهی برای توجیه مسئولیت دولت ناشی از اعمال پلیس قضایی بوده اند .
اما سرانجام در 9 مارس 1967 دادگاه بر دو دولت را نه براساس عدالت و انصاف و یا مقررات مربوط به مسئولیت مدنی بلكه بر مبنای اصول حقوق عمومی در دعوای I ssartier مسئول شناخت و از آن تاریخ افراد می توانند نسبت به خسارات وارده از طرف پلیس اداری به دادگاههای اداری و زیانهای ناشی از اعمال پلیس قضایی به دادگاههای قضایی مراجعه و تقاضای جبران خسارت نمایند .ولیكن در آنچه كه مربوط به مسئولیت بازپرس در مورد توفیق های احتیاطی كه منجر به صدور حكم برائت و یا قرار منع تعقیب می گردید نیز تا سال 1967 امكان جبران خسارت برای این قبیل بیگناهان وجود نداشت و در دادگاهها حكم جبران خسارت صادر نمی نمودند .
تا اینكه یكی از شعب دادگاههای پاریس در موردیكه توقیف احتیاطی متهم بیش از 6 ماه به طول انجامیده بود بر مبنای تئوری ریسك اصل لزوم جبران خسارت را پذیرفته ولیكن چون متهم در دادگاه برائت حاصل نكرده بلكه قرار منع تعقیب او صادر شده بود از صدور حكم جبران خسارت علیه دولت امتناع نموده بود .
قانون 17 ژوئیه 1970 مسئولیت دولت را در قبال توقیف های احتیاطی غیرموجه بشرطی كه ملاحظه خواهیم كرد پذیرفته است .
ج : آئین جبران خسارت بر طبق قانون 17 ژوئیه 1970 فرانسه
در این قانون نه تنها كسانی كه حكم قطعی دادگاه مبنی بر برائت آنان صادر گردیده بلكه اشخاصی كه درباره اتهام وارده به آنان قرار منع تعقیب صادر گردیده نیز میتوانند پس از قطعیت قرار مذكور تقاضای جبران خسارت نمایند مع الوصف طبق ماده 149 ق . ا . د . ك قانون گذار برای پرداخت خسارت دو شرط را در نظر گرفته است :
اولا بر اثر توقیف احتیاطی ، بایستی خسارتی غیرعادی متوجه شخص بیگناه شده باشد .
ثانیا قانون گذار هر نوع خسارتی را قابل جبران دانسته در قسمت اخیر ماده 149 مهم بودن خسارت را یكی دیگر از شرایط لزوم جبران آن تلقی كرده است .
ولیكن متاسفانه خود قانون گذار از خصیصه غیر عادی و مهم بودن خسارت تعریفی نكرده است از مذاكراتی كه در كمیسیون دادگستری مجلسین صورت گرفته چنین مستفاد می گردد كه هدف قانون گذار از این دو شرط این بود كه كسانیكه واقعا بیگناه نبوده بلكه با استفاده از قاعده " شك همیشه بایستی به نفع متهم تعبیر شود " قرار منع تعقیب یا حكم برائت خود را بدست آورده اند نتوانند خسارتی را دریافت نمایند .
تعیین میزان خسارت وارده به عهده دادگاه واگذار نشده بلكه طبق ماده 149 – 1 ق . ا . د . ك كمیسیونی مركب از سه تن از روسا یا مستشاران دیوان كشور به این امر رسیدگی می نمایند .
انتخاب اعضای كمیسیون و همچنین سه تن جانشین آنان سالیانه از طرف دفتر دیوان عالی كشور به عمل می آید و دادستان كل دیوان عالی كشور نقش دفاع از دولت را در جلسات رسیدگی عهده دار میباشد لذا به طوری كه ملاحظه می گردد دولت در تعیین اعضای این كمیسیون مطلقا دخالتی ندارند . شخصی كه از توقیف احتیاطی زیان دیده است می تواند تقاضای خود را ظرف مدت 6 ماه از تاریخ قطعی شدن حكم برائت یا قرار منع تعقیب تقدیم كمیسیون نماید .
در این دادخواست بایستی جریان اتهام وارده و دلائلی كه شخص برای جبران خسارت خود واجد است منعكس شود . تبادل لوایح به شرح زیر به عمل می آید :
دبیر كمیسیون مكلف است ظرف 15 روز از تاریخ دریافت تقاضا نسخه ای از آن را برای دادستان برای دادستان دیوان عالی كشور و همچنین نماینده قضایی خزانه داری كل را ارسال دارد . نماینده مزبور مكلف است ظرف دو ماه گزارش خود را تهیه و به دادستان تقدیم نماید . دادستان نیز مهلتی یك ماهه جهت گزارش خود دارد . پس از پایان این سه ماه دبیر كمیسیون بایستی ظرف 15 روز گزارشات دادستان و نماینده قضایی خزانه داری كل را به اطلاع متقاضی جبران خسارت برساند . نامبرده نیز حداكثر ظرف یكماه بایستی لایحه ای در پاسخ لوایح دادستان و نماینده قضایی خزانه داری كل تهیه نماید
دبیر كمیسیون پس از وصول لوایح متقاضی جبران خسارت مكلف است ظرف مدت 15 روز دادستان و نماینده قضایی خزانه داری كل را از چگونگی آن مطلع سازد .
رئیس كمیسیو ظرف مدت یكماه از یكی از مستشاران تقاضای تهیه گزارش مینماید . مستشار مزبور حق انجام هر نوع تحقیق ضروری از متقاضی جبران خسارت را به منظور تهیه و تكمیل گزارش دارد .
رسیدگی به طریق علنی است و متهم می تواند برای خود یك نفر وكیل انتخاب نماید .
تاریخ این رسیدگی از طرف رئیس كمیسیون با موافقت دادستان معین می گردد . تصمیم كمیسیون قطعی و هیچ یك از اصحاب دعوی حق اعتراض به آن را ندارد . یكی دیگر از خصوصیات رسیدگی این كمیسیون عبارت است از اینكه در مورد رد تقاضای جبران خسارت كمیسیون نبایستی دلائلی برای رد آن ارائه دهد .
دلیل این امر آن است كه هرگاه كمیسیون مكلف به ارائه دلیل یا دلائلی برای رد دادخواست گردد توضیحات مذكور ممكن است ایجاد تردید نسبت به حكم برائت یا قرار منع تعقیب صادره كه به استناد آن تقاضای جبران خسارت شده را بنماید . هر گاه نظر كمیسیون مبنی بر اعطای خسارت اعم از مادی یا معنوی باشد میزان آن تعیین و دولت مكلف به پرداخت آن خواهد بود .
مع الوصف در ماده 150 ق . ا . د . ك پیش بینی شده است كه در صورتی كه توقیف احتیاطی شخص بیگناه و یا تمدید آن بر اثر اعلام جرم مغرضانه و یا شهادت كذب به عمل آمده باشد دولت پس از پرداخت خسارت می تواند به مسببین برای استرداد مبلغ پرداختی مراجعه نماید.
در خاتمه یادآور میشود كه قانون گذار به منظور جلوگیری از تقدیم دادخواست از جانب كسانیكه علیرغم در دست داشتن حكم برائت یا قرار منع تعقیب واقعا مقصر میباشند پیش بینی نموده است كه كمیسیون ، در صورت رد دادخواست متقاضی را به پرداخت مخارج رسیدگی محكوم نماید . جای تردید نیست كه كمیسیون مذكور در پاره ای از موارد می تواند شخصی را كه درخواست او رد شده است به پرداخت قیمتی از هزینه رسیدگی محكوم و یا او را به كلی از پرداخت آن معاف دارد .
نتیجه
از آنچه كه گذشت این نتیجه حاصل می شود كه اصل حاكمیت دولت و یا برخی قواعد حقوقی كه به آنها اشاره گردید نبایستی مانع از شناخت مسئولیت دولت در قبال بیگناهان گردد . رسیدگی به دعوای جزائی و تشخیص مجرم واقعی از متهم همواره كار ساده و آسانی نبوده و با آنكه قضات تحقیق و دادسراها در كمال بینظری و با حسن نیت لازم انجام وظیفه مینمایند مع الوصف در موارد عدیده قرارهای منع تعقیب و یا احكام برائت كسانی كه مدتها به عنوان متهم در زندان بسر برده و كار و حیثیت خود را از دست داده اند صادر میگردد.
در این قبیل موارد كه برای حفظ نظم جامعه یكی از افراد آن بیجهت فدا می گردد دولت بایستی بار این مسئولیت را بدوش گرفته و جای تردید نیست كه در صورتی كه توقیف غیر ضروری متهم ناشی از سوی نیت قاضی باشد دولت پس از پرداخت خسارت به شخص بیگناه حق مراجعه به قاضی متخلف را خواهد داشت .
اصل جبران خسارت بیگناهان در قوانین بسیاری از كشورها در نیمه دوم قرن بیستم پذیرفته شده است :
در كشور سوئد رسیدگی به درخواست جبران خسارت در صلاحیت شخص پادشاه است و تصمیم متخذه در این مورد قطعی و غیر قابل شكایت می باشد .
در اطریش تعیین میزان خسارت وارده اعم از مادی یا معنوی به عهده وزیر دادگستری نهاده شده است به علاوه به موجب ماده 5 و 6 قرارداد اروپایی حقوق بشر افراد می توانند در موارد عدیده و از جمله در موردیكه توقیف احتیاطی بیش از " مدت معقول " به طول انجامیده باشد به دولت متبوع خود و در صورتی كه به درخواست آنان توجه نشود جهت اخذ خسارت به دادگاه اروپایی حقوق بشر كه مقر آن در استرازبورگ میباشد شكایت نمایند .
در ایران طبق آماری كه اخیرا از 375 پرونده جزایی از مجموع 8580 پرونده اجرائی به شعب سه گانه بازپرسی شهرستان قزوین در سالهای 1352 – 1351- 1350 بدست آمده به این نتیجه میرسیم كه در 39 مورد یعنی 4/10% از قرارهای بازداشت صادره ، قرار منع تعقیب و یا حكم برائت از دادگاه جنحه صادر گردیده است . تعداد كسانی كه به اتهام جنایی در دیوان جنایی محاكمه و احیانا برائت حاصل نموده اند در این احصائیه منظور نگردیده است .
جای تردید نیست كه قانون جدید تسریع آئین دادرسی كیفری با محدود نمودن مدت بازداشت موقت و آن هم طی شرایطی به 4 ماه در امور جنایی و 2 ماه در امور جنحه تا حد زیادی از كثرت توقیفهای غیر موجه خواهد كاست . ولیكن به منظور هماهنگ ساختن آئین دادرسی كیفری ایران ، در این زمینه به خصوص ، با قوانین كشورهای مترقی كه توجهی خاص به سرنوشت كسانی كه فرشته عدالت تردیدی در بیگناهی آنان باقی نگذاشته مبذول شود . زیرا انسانها در اعمال عدالت مصون از خطا نبوده و عظمت دستگاه عدالت در آن است كه پس از آنكه كلیه اقدامات لازم را در زمینه پیشگیری از ارتكاب خطا به عمل آورد سعی كافی در جبران خسارت در مواردی كه قادر به جلوگیری از ورود آن نبوده است نیز بنماید .

پی نوشت :
1- مراجعه شود به مقاله ای از نگارنده تحت عنوان " بحثی پیرامون توقیف احتیاطی " مجله دانشكده حقوق و علوم سیاسی شماره 12 صفحه 1 تا 19 .
2- به نقل از روزنامه كیهان مورخ 22 شهریور ماه 1351 " دادرسان عالی دادگاه جنایی تهران متهم به قتلی را كه هفت سال در زندان بود بیگناه شناختند و حكم بر برائتش دادند …

منبع :

سایت قوانین ایران

همان طور كه می دانیم یكی از ابتدایی ترین حقوق هر فردی حق آزادی وی می باشد . شاید بتوان گفت بعد از حق حیات ، حیات آزادی از جمله مهمترین جنبه های حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است ، لذا در كلیه كشورها ، حق آزادی از جمله مهمترین جنبه های حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است . لذا در كلیه كشورها ، حق آزادی اشخاص در قانون اساسی با تضمین های معتبری تحت حمایت قرار گرفته است . كافی است كه نگاهی اجمالی به اعلامیه های مختلف موجود در باب حقوق بشر بیندازیم تا به اهمیت موضوع پی ببریم . برای مثال مواد 3 و 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر ( مصوب 20 دسامبر 1948 ) ، مواد یك و 15 اعلامیه آمریكایی حقوق و تكالیف بشر ( مصوب 1948 ) ، بندهای یك تا 5 و بندهای 2 و 3 ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ( مصوب 1966 ) بندهای یك تا 5 ماده 5 كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ( مصوب 4 نوامبر 1950 میلادی ) ، ماده یك پروتكل الحاقی به كنوانسیو اروپایی حقوق بشر ( مصوب 1963 شورای اروپا ) و بندهای 1 تا 7 ماده 7 و بندهای 3 تا 6 ماده 5 كنوانسیون آمریكایی حقوق بشر ( مصوب 1969 ) و مواد 6 و 7 منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم ( مصوب 26 ژوئن 1981 ) و نیز اصول بیست و دوم ، سی و دوم ، سی و هفتم و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در باب حقوق ملت ، همه و همه نشانگر اهمیت حق آزادی اشخاص و جلوگیری از توقیف غیرقانونی انسانها می باشد . با تمام این اوصاف بعضاً دیده شده است شخصی كه در مظان اتهام قرار می گیرد و به مراجع قضایی به عنوان متهم معرفی می گردد بعضی از قضات متأسفانه با استفاده از اهرم های قانونی ، از جمله قرار وثیقه یا كفالت این حق آزادی متهم را نادیده می گیرند . فی المثل قاضی اقدام به صدور قرار وثیقه می نماید ، و به رغم اعلام آمادگی متهم برای تودیع وثیقه، از قبول و آزادی متهم امتناع می نماید ، متهم نیز به ناچار روانه زندان می گردد و به همین سادگی حق آزادی مورد حمایت قانون اساسی از متهم تضییع می گردد . از آنجایی كه توقیف متهم در تلافی و تعارض آشكار با اصل برائت می باشد حتی المقدور می بایست قضات محترم از اختیار خود برای توقیف متهم در سلب آزادی او كمتر و تنها در موارد ضروری و در محدوده قانون مورد استفاده قرار دهند .اصل سی و دوم قانون اساسی صراحت دارد « هیچ كس را نمی توان دستگیر كرد مگر به حكم و ترتیبی كه قانون معین می كند و در صورت بازداشت ، موضوع اتهام باید با ذكر دلایل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداكثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاكمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل ، طبق قانون مجازات می شود. » حال اگر در پرنده ای در خصوص اتهام انتسابی به متهمی قرار وثیقه صادر گردد و قاضی به رغم آمادگی تودیع وثیقه از جانب وی ، از قبول آن امتناع نموده و متهم بازداشت شود ، آیا این اقدام قاضی تخلف محسوب می گردد یا خیر ؟ در پاسخ ، ابتدا نظری به ماهیت قرار وثیقه می اندازیم و سپس به سؤال یاد شده جواب خواهیم داد. در ماهیت امر هنگام صدور قرار وثیقه دو اقدام یا عمل متفاوت حقوقی وجود دارد ، بدین نحو كه صدور قرار اخذ وثیقه واجد جنبه قضایی بوده و امری یك جانبه است كه اراده متهم تأثیری در آن ندارد ، در حالی كه صدور قرار قبولی وثیقه ، قراردادی است بین قاضی و وثیقه گذار كه به موجب آن وثیقه گذار متعهد می شود از تاریخ صدور قرار قبولی وثیقه خاتمه دادرسی و صدور و اجرای حكم هرگاه متهم در مواقع احضار از طرف مراجع كیفری بدون عذر موجه حاضر نشود مال مورد وثیقه به نفع دولت ضبط گردد ، بنابراین اقدام دوم ( قرار قبولی وثیقه ) ماهیتاً عقدی است كه بین قاضی و وثیقه گذار منعقد می گردد و همانطوری كه وثیقه گذار متعهد می گردد و همانطوری كه وثیقه گذار تعهد به حضور متهم در موانع احضار مراجع كیفری می نماید متقابلاً قاضی نیز مكلف است كه تودیع وثیقه گذار را قبول و متهم را آزاد نموده و از وی رفع توقیف نماید ، در غیر این صورت قاضی به استناد ماده 575 ق . م . اسلامی مرتكب توقیف غیرقانونی گردیده و مستوجب و مستحق مجازات قانونی و انتظامی می باشد . كمیته محترم ارشاد قضایی دادگستری استان آذربایجان غربی در قبال سؤال اینجانب مبنی بر امتناع قاضی از قبول وثیقه به رغم آمادگی متهم به تودیع آن صراحتاً اظهار نظر فرموده اند كه با توجه به ماده 575 قانون مجازت اسلامی قاضی نمی تواند پس از صدور قرار وثیقه و آمادگی متهم برای تودیع آن ، از پذیرفتن وثیقه خودداری نماید. در این صورت توقیف متهم غیرقانونی خواهد بود قاضی نیز مستوجب تعقیب كیفری و مجازات قانونی است . از آنجایی كه در صورت توقیف متهم در حقیقت آزادی وی سلب گردیده است . لذا قانوناً حق تعقیب كیفری قاضی متخلف را خواهد داشت . حتی در كشورهایی كه سیستم حقوقی پیشرفته تری دارند در چنین مواردی متهم حق مطالبه خسارات مادی و معنوی ناشی از حبس غیرقانونی خود را خواهد داشت . ( ماده 5 كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ) . البته درخصوص متهم قرار كفالت صادر می نماید ولی در صورت معرفی كفیل از جانب متهم به بهانه عدم احراز ملائت كفیل از صدور قرار قبولی كفالت امتناع نموده و این امر منجر به بازداشت متهم و سلب حق آزادی ایشان می گردد كه در این خصوص نیز همانطوری كه گذشت توقیف متهم غیرقانونی محسوب خواهد شد و متهم می تواند به مراجع صالحه و دادسرای انتظامی قضات به منظور احقاق حق و اعلام شكایت نماید . امید است قضات محترم همانند قانونگذار پیش از این دغدغه آزادی متهمین استفاده نفرمایند ، چرا كه توقیف هر شخصی طبیعتاً تالی فاسدهای گاهاً جبران ناپذیری برای شخص محبوس در پی دارد كه مهمترین آنها تخریب شخصیت اجتماعی ایشان . از هم گسیختگی زندگی اجتماعی فرد و تأثیرات سوء روانی است كه برای متهم در پی دارد . از طرف دیگر نباید از نظر دور داشت كه در چنین مواردی معمولاً شخص در مظان اتهام قرار دارد و هنوز اتهام ایشان در مراجع قضایی قانونی اثبات نشده است و چه بسا متهم امروزی . فردا به موجب رأی دادگاه از اتهام انتسابی تبرئه گردد ، لذا مدتی را به علت عدم قبول وثیقه در بازداشت به سر برده حقوقی است كه تضییع شده و شاید قابل جبران حداقل در سیستم فعلی قضایی ایران نباشد ، لذا شایسته است قضات محترم در چنین مواردی به محض آمادگی متهم برای تودیع وثیقه ، قرار قبول وثیقه صادر و از متهم رفع بازداشت فرمایند . چه اگر متهم به موجب رأی قطعی دادگاه محكوم شناخته شود طبیعتاً به مجازات قانونی خود خواهد رسید . امروزه افكار عمومی حقوقدانان جهان با این نوع تأمین موافقت چندانی ندارد ، زیرا ثروت و دارایی نباید در وضعیت قضایی بزهكاران مؤثر باشد و افراد ثروتمند بتوانند در سایه دارایی خود آزادی خود را تأمین كنند و متهمین بی بضاعت از آن محرم باشند . به همین مناسبت در مراجع كیفری بعضی از كشورهای پیشرفته جهان صدور قرار اخذ صادر نمی گردد . شایسته است قانونگذار با تصویب مقرراتی ، صدور قرار قبولی وثیقه یا كفالت را در صورت آمادگی تودیع وثیقه از جانب متهم یا معرفی كفیل الزامی نموده و صراحتاً ساز و كار خاصی برای آن به منظور حفظ حقوق متهم پیش بینی نماید تا باب هرگونه اجحاف احتمالی در حق متهم مسدود و حق آزادی ایشان پیش از این تحت حمایت قانونی قرار گیرد.

مواردی كه قانونا مورد استمهال از دادگاه كاربرد دارد بشرح ذیل می باشد :

ماده 220 - ادعای جعلیت و دلایل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ می شود. در صورتی كه طرف به استفاده باقی باشد ، موظف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ، اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید. مدیر دفتر پس از دریافت سند ، آن را به نظر قاضی دادگاه رسانیده و دادگاه آن را فوری مهر وموم می نماید .

چنانچه در موعد مقرر صاحب سند از تسلیم آن به دفتر خودداری كند ، سند از عداد دلایل او خارج خواهد شد .

تبصره - در مواردی كه وكیل یا نماینده قانونی دیگری در دادرسی مداخله داشته باشد ، چنانچه دسترسی به اصل سند نداشته باشد حق استمهال دارد و دادگاه مهلت مناسبی برای ارائه اصل سند به او می دهد.

ماده 234 - هر یك از اصحاب دعوا می توانند گواهان طرف خود را با ذكر علت جرح نمایند. چنانچه پس از صدور رای برای دادگاه معلوم شود كه قبل از ادای گواهی جهات جرح وجود داشته ولی بر دادگاه مخفی مانده و رای صادر هم مستند به آن گواهی بوده ، مورد از موارد نقض می باشد و چنانچه جهات جرح بعد از صدور رای حادث شده باشد ، موثر در اعتبار رای دادگاه نخواهد بود .و

تبصره - در صورتی كه طرف دعوا برای جرح گواه از دادگاه استمهال نماید دادگاه حداكثر به مدت یك هفته مهلت خواهد داد

فصل دوم - دادن مهلت و تجدید موعد

ماده 450 - مهلت دادن در مواعدی كه از سوی دادگاه تعیین می گردد ، فقط برای یكبار مجاز خواهد بود ، مگر در صورتی كه در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد و یا متقاضی مهلت ثابت نماید كه عدم انجام كار مورد درخواست دادگاه به علت وجود مانعی بوده كه رفع آن در توان او نبوده است .

تبصره - مقررات مربوط به مواعد شامل تجدید جلسات دادرسی نمی باشد.

ماده 451 - تجدید مهلت قانونی در مورد اعتراض به حكم غیابی و تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی و اعاده دادرسی ممنوع است . مگر در موردی كه قانون تصریح كرده باشد.

ماده 452 - مهلت دادن پس از انقضای مواعدی كه قانون تعیین كرده ، در غیر موارد یادشده در ماده فوق در صورتی مجاز است كه در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد و یا متقاضی مهلت ثابت نماید كه عدم استفاده از موعد قانونی به علت وجود یكی از عذرهای مذكور در ماده 306 این قانون بوده است .

ماده 453 - در صورت قبول استمهال ، مهلت جدیدی متناسب با رفع عذر كه در هر حال از مهلت قانونی بیشتر نباشد تعیین می شود.

آئین دادرسی كیفری

ماده 177 - پس از ارجاع پرونده به شعبه دادگاه و عدم نیاز به تحقیق و یا اقدام دیگر دادگاه بشرح زیر عمل می نماید -

الف - چنانچه اتهامی متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباشد دادگاه اقدام به صدور رای برائت و یا قرار منع تعقیب می نماید.

ب - در غیر موارد فوق چنانچه اصحاب دعوا حاضر باشندو درخواست مهلت نكنند و یا دادگاه استمهال را موجه تشخیص ندهد و یادرخصوص حقوق الناس ، مدعی ، درخواست ترك محاكمه را ننماید با تشكیل جلسه رسمی مبادرت به رسیدگی و صدور رای می نماید.

ماده 292 آیین دادرسی كیفری مقرر می دارد : چگونگی پرداخت دیه و مهلت آن به ترتیبی است كه در قانون مجازات اسلامی و قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی پیش بینی شده است در صورتی كه محكوم علیه نتواند در مدت مقرر بپردازد و از دادگاه درخواست استمهال و تقسیط نماید دادگاه به تقاضای او رسیدگی و یا تعیین مهلت مناسب ، برای پرداخت تقسیطی ،حكم مقتضی صادر می نماید.

قانون صدور چك

موارد عدم صدور قرار وجه الضمان

در دو مورد در اتهام مربوط به چك ق موضوع چك قرار وجه الضمان صادر نخواهد شد.

الف- در صورتی كه وجه چك قبل از حضور متهم در نزد بانك تامین شده باشد (صدر ماده 18 قانون صدور چك)

ب: در صورتی كه استمهال متهم برای پرداخت وجه چك مورد پذیرش قرار گیرد ( ذیل ماده 18 قانون صدور چك)

در مورد استمهال قانون صدور چك جایگزین قرار وجه الضمان را نیز پیش بینی گرده است اما در موردی كه وجه چك در بانك تامین شده باشد راهكاری ارائه نداده است. اداره حقوقی قوه قضائیه در دو نظریه شماره های 7600/7 مورخ 4/ 11/ 72 و 983/ 7 مورخ 20/ 2/ 73 به صدور قرار متناسب دیگر در این فرض اظهار عقیده نموده است نكته5-1 در صورتیكه پس از مهلت داده شده صادر كننده چك موفق به جلب رضایت شاكی نشود و با حضور متهم قرار وجه الضمان برای او صادر گردد. وثیقه گذار یا كفیل با صدور قرار وجه الضمان از مسئولیت مبرا خواهند شد.

قانون تجارت

قانون در مورد تشكیل شركت سهامی مقرراتی پیش بینی نموده است كه موسسین شركت موظفند آنها را رعایت نموده و انجام آن اعمال جز قواعد آمره بوده و موسسین شركت نمی توانند با تراضی و توافق و یا تصریح در اساسنامه از انجام آن قواعد صرفنظر نمایند لذا اگر قواعد مربوط به تاسیس شركت رعایت نگردد بطور مثال كلیه سهام شركت پذیره نویسی نشده است ولی موسسین شركت چنین وانمود نمایند كه تمام سهام شركت پذیره نویسی شده است در این صورت هر ذینفع می تواند تقاضای بطلان شركت را از دادگاه بخواهد در هر حال اگر دادگاه نیز حكم به بطلان شركت بدهد موسسین و مدیران و بازرسان و سهامداران شركت نمی توانند در مقابل اشخاص ثالث به این بطلان استناد نمایند ماده 270 در صورتی كه قبل از بطلان (صدور حكم بطلان) شركت موجبات بطلان مرتفع شود دادگاه قرار سقوط دعوی را به جهت رفع موجبات بطلان صادر خواهد كرد در هر حال خواند دعوی می تواند تقاضای استمهال نموده تا موجبات بطلان شركت را برطرف نموده و دادگاه می تواند مهلتی كه بیش از شش ماه نباشد جهت رفع موجبات بطلان تعیین نماید و اگر در ظرف مهلت مزبور رفع نقص نگردیده و موجبات بطلان برطرف نگردد دادگاه حكم مقتضی صادر خواهد كرد(ماده 272).

در مورد اخطار رفع نقص

هر اظهارنامه ثبت علامت تجارتی ظرف 15 روز از تاریخ وصول مورد بررسی قرار می گیرد چنانچه نقصی در اظهارنامه ثبت علامت تجارتی مشاهده شود مراتب طی اخطاری به نشانی متقاضی ثبت ابلاغ خواهد شد و ساكنین ایران ظرف 2 ماه و ساكنین خارج از كشور 6 ماه باید اقدام به رفع نقص نمایند. مهلت های مذكور در صورت استمهال برای یكبار دیگر تمدید خوهد شد و بنابراین ساكنین ایران حداكثر 4 ماه و ساكنین خارج از ایران حداكثر 12 ماه باید در رفع نقص اقدام لازم را بعمل آورند در غیر این صورت تقاضای آنان رد خواهد در صورت رد تقاضا متقاضی می تواند دادخواستی دایر برشكایت از تصمیم اداره به دادگاههای حقوقی تهران تقدیم نماید.

از باب رسیدگی به تخلفات قضات

4- شاكی انتظامی بایستی در عریضه خود تخلف مشخص و روشنی را علیه قاضی مشتكیعنه مطرح نماید، كه حاكی از تخطی و تجاوز قاضی مصوف از موازین قانونی باشد، و شكایاتی از قبیل درخواست ارفاق قانونی و استمهال و نظایر آنها قابل پیگیری در دادسرای انتظامی قضات نمیباشد.

نقل قول:

آیا برای دادخواستهای مالی نظیر مهریه هم میتوان از دادگاه درخواست استمهال نمود؟

استمهال در اینخصوص زمانی پذیرفته میشود كه اعسار و عدم توانائی خواهان اثبات گردد و در اینصورت مطابق قانون نحوه محكومیتهای مالی برای پرداخت بدهی ، حكم تقسیط صادر خواهد شد.

نقل قول:

آیا درخواست استمهال از جمله حقوق قانونی است یا از ارفاقات دادرسی؟

هر دو و بستگی به مورد آن دارد موارد قانونی و ارفاقات را میتوانید از موارد فوق استخراج كنید ولی اطاله دادرسی به بهانه اعطای مهلت بی رویه نیز اگر مغایر با موارد مندرج در قانون باشد تخلف است.ولی از باب كشف حقیقت و یا احقاق حق زیان دیده بعضا دادگاه میتواند مهلتهائی نیز برای خوانده یا متهم در نظر بگیرد.

منبع : بانک مقالات حقوقی

مقدمه:

در هر سیستمی در زمینه آیین دادرسی كیفری, وقتی كه رسیدگی به امر كیفری به حكم قطعی ونهایی منتهی می شود می گویند: حكم, اعتبار امر مختوم یا قضیه محكوم بها اكتساب نموده و در نتیجه دعوی عمومی سقوط حاصل كرده است. قوانینی كه به منظور ترمیم اشتباهات در امر قضایی, دعاوی میفری را قابل رسیدگی در مراحل مختلف بدوی و پژوهشی وفرجامی پیش بینی نموده است, امر كیفری پس از رسیدگی و صدور حكم و طی مراحل و یا انقضای مهلتهای مقرر در قانون قطعی تلقی می شود و طرح مجدد ان حسب عقاید دانشمندان حقوق جزا به دلایل عدیده منع شده است.

اهمیت موضوع: اهمیت اعتبار امر مختوم را بر اساس فكر و اندیشه مضاعف, در منافع فردی و نیز ضرورتهای اجتماعی توجیه نموده اند . مبنای اهمیت فردی ان احترام به مقام و حیثیت انسانی و تضمین آزادیهای فردی نه تنها در جریان دادرسی بلكه زمانی كه دعوی كیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل می شود و همچنین تاثیر در اصطلاح و تربیت بزهكار است. اعتماد افراد به این كه دعوی كیفری به طور مسلم و با قاطعیت رسیدگی و حل و فصل شده و مطلقاً در طول زندگی به همان اتهام سرنوشت و آینده او متزلزل نخواهد گردید, به گونه ای در سیاست كیفری مطلوب و تحكیم قدرت دستگاه قضایی موثر و نافذ خواهد بود. از سوی دیگر تمایلات جامعه و نظام مربوط به آن اقتضا دارد كه تكلیف نهایی متهم از لحاظ مجرمیت یا عكس ان معلوم شود. حكم قطعی دادگاه خواه بر محكومیت,برائت و یا تعقیب مجدد, از نو اغاز نگردد. نظم عمومی و آرامش جامعه نیاز دارد كه هر دعوی مطروحه در مراجع قضایی روزی مختومه گردد.

احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احكام متناقض با نظم عمومی ارتباط پیدا می كند و طرفین نمی توانند آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاكم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضا دارد حق طرح دعوی تنها یك بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم موجب شك و تردید در افكار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاكم كیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد, فلذا تردید در اصالت و واقعیت احكام كیفری موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت وتامین قضایی خواهد گردید.

پیدایش دو ضرب المثل معروف رومی از نتایج ویژه مجموع نظریه های ابرازی ذكر شده در این راستا می باشد. می گویند آنچه یكبار قضاوت شده نباید مجدداً مورد رسیدگی و قضاوت قرار گیرد. (non bid idem), ونیز آنچه مورد قضاوت قرار گرفته است باید فرضی بر صحت آن شود. (res judicata proveritate habetor) این ضرب المثلها كه به صورت قاعده اعتبار امر مختوم درآمده و امروزه اسا دكترین و رویه قضایی شده, در همه ادوار و در تمام سیستمهای آیین دادرسی كیفری یكسان پذیرفته نگردیده است. تاسیساتی از قبیل مجازاتهای غیر معین (Sentences indeterminees) و مقررات مربوط به اقدامات و تدابیر تامینی و تربیتی (Les measures de suretes) پیش بینی شده در بعضی قوانین كیفری هر چند نوآوری مفید و ارزنده ای هستند, اما بی تاثیر در تضعیف این قاعده نبوده اند.

علمای حقوق سابقاً اعتبار امر مختوم در دعوی كیفری را با نصوص قانون مدنی توجیه می كردند و شرایط قواعد ان را از قاعده قضیه محكوم بها در مدنی استنتاج می نمودند. لیكن امروزه متخصصین كیفری معتقد هستند دلایل و شرایط مربوط به امر مختوم كیفری با مدنی یكسان و مشابه نمی باشد. چه آنكه حدود اختیارات قاضی كیفری با قاضی مدنی تفاوت دارد. قاضی مدنی بر حسب دلایل ارائه شده از طرفین حكم صادر می نماید. در حالی كه قضات كیفری برای تحصیل دلایل و كشف جرم و شناخت واقعی مرتكب از اختیارات وسیع و وسایل تحقیقی متعدد برخوردارند . به علاوه:

هدف آیین دادرسی كیفری علاوه بر مجازات متهم, تامین تضمینات كافی و ضروری برای حفظ حقوق دفاعی اوست و با این وجوه افتراق اصل اعتبار امر مختوم كیفری به دلایل خاص حققو جزا تبیین می گردد و مقصود از این اصل در مسایل كیفری این است كه موجبات صدور احكام متناقض و متزلزل در تصمیمات محاكم فراهم نشود و بالاخره شرط اصلی و اساسی اثر بخشی تعقیب كیفری كه سرعت و ثبات و قاطعیت است مخدوش و زایل نگردد.

نظر به اهمیت و مختصات ذكر شده است كه اعتبار امر مختوم كیفری را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانسته اند و متضمن نتایج زیر است؟

_ ایراد امر مختوم در تمام مراحل: دادسراها و دادگاهها, اعم از عمومی و اختصاصی حتی برای اولین بار در مرحله تجدید نظر یا پژوهش و فرجام قابل استناد است و باید به آن رسیدگی شود.

_ توجه و استناد به قضیه محكوم بها در امر كیفری راساً توسط قاضی اعمال می گردد, حتی اگر طرفین عمداً یا سهواً به آن استناد نكرده باشند.

_ طرفین خصوصاً متهمان نمی توانند در صورت مختومه بودن امر كیفری از اعتبار ان انصراف حاصل كنند و تقاضای رسیدگی مجدد نمایند.

_ در صورت احراز مختومه بودن حكم اولی, چنانچه حكم ثانوی قطعی در همان امر كیفری صادر شده باشد حكم اخیر الذكر ابطال خواهد گردید.

برای بررسی قلمرو اعمال این قاعده و شرایط و آثار و نتایج آن باید بین تصمیمات مراجع تحقیق (دادسراها) و مراجع صدور حكم قائل به تفكیك شویم و هر كدام را جداگانه بررسی نماییم.

مبحث اول:

تصممیات مراجع تحقیق و صدور حكم

1.تصمیمات مراجع تحقیق دادسراها

تصمیمات نهایی مراجع تحقیق حسب مورد ممكن است حكمی یا موضوعی باشد یاموضوعی. قرار منع پیگرد به علت جرم نبودن عمل و مرور زمان و عفو عمومی حكمی است و تعقیب مجدد حتی در صورت كشف دلایل جدید امكان ندارد. باید توجه داشت كه قضات تحقیق در رسیدگی باید جرم را از جمیع اوصاف بررسی نموده, سپس قرار مقتضی صادر نمایند. قرار منع پیگرد قطعی مانع تعقیب مجدد حتی تحت وصف دیگر عمل ارتكابی خواهد شد. تنها در قرار شمول مرور و زمان, با توجه به این كه در سیستم تقسیم جرایم به جنحه مرور و زمان این دو متفاوت است در صورت صدور قرار منع پیگرد در امر جنحه ای به علت مرور و زمان چنانچه دلایل جدیدی بدست آید كه وصف جرم را تغییر داده و ان را در زمره جرایم جنایی قرار دهد مرور و زمان آن طولانی تر است, فلذا با تغییر نوع جرم موضوع از حیث وصف جدید قابل تعقیب مجدد می باشد. مثلاً در جرم سرقت ساده كه حسب قانون مجازات عمومی سابق, جنحه محسوب می گردید, در صورتی كه به علت مرور زمان تعقیب قرار منع پیگرد متهم صادر می شد مانع تعقیب مجدد او با وجود دلایل جدید در جرم سرقت مقرون به شرایط (ماده 222) كه جنایی محسوب و هنوز مشمول مرور زمان نشده بود نمی گردید. به عكس وقتی تصمیمات قضات دادسرا در منع پیگرد متهم به علت عدم كفایت دلیل باشد تصمیم موضوعی است و اعتبار موقتی دارد و منوط است به این كه دلایل جدیدی بدست نیاید. در غیر این صورت با تجویز دادگاه موقعیت تعقیب مجدد را دارا می باشد. زیرا اقدامات و قرارها و تصمیمات مراجع تحقیق اصولاً جنبه تهیه وتدارك و تكمیل دلایل برای دادگاه دارد و محاكم را مقید و محدود به متابعت از آن نمی نماید و دادگاهها آزادی كامل در بررسی مجدد پرونده از جمیع جهات و ارزیابی دلایل و نظریه دادسرا و بالاخره صدور رای بر تایید و یا نقض تصمیم قضات تحقیق را دارند.

منظور از وجود دلایل جدید انچنان دلایلی است كه قبلاً تحت ملاحظه و بررسی دادسرا قرار گرفته و در كشف حقیقت موثر واقع شود.

پاره ای از تصمیمات دادسراها, مثل: موقوفی تعقیب كه با استفاده از مقررات مربوط به (موقعیت داشتن)تعقیب كیفری پیش بینی شده در قوانین بعضی كشورها (ماده 40 قانون آ. د. ك فرانسه) صادر می گردد, همچنین قرار تعلیق كه صدور آن تحت شرایط مقرر در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 از وظایف دادستان بوده است, اعتبار امر مختوم ندارد, زیرا در این موارد امكان تعقیب مجدد حتی بدون وصول دلایل جدید وجود دارد. قرارهای جلب به محاكم (قرار مجرمیت) صادره توسط قضات دادسرا نیز اعتبار امر مختوم را ندارند. زیرا دادگاهها می توانند به تشخیص خود قرار مجرمیت صادره را تقض یا در صورت عدم رعایت مقررات صلاحیت از طرف دادسرا اعم از این رسیدگی به موضوع را در صلاحیت دادگاه بالاتر یا دادگاههای اختصاصی بداند, قرار عدم صلاحیت صادر نمایند. در ایران, قرار منع پیگرد صادره توسط قضات تحقیق (دادیارها) و بازپرسها) به علت نبودن دلیل كافی اعتبار امر مختوم را ندارد, زیرا بر حسب ماده 180 قانون آ. د. ك. در صورت كشف دلایل جدید یك بار دیگر تعقیب مجدد متهم به تجویز دادگاه امكان پذیر است. لیكن قرار منع پیگرد متهم به علت جرم نبودن عمل یا مرور زمان پس از تجدید نظر در دادگاه استان و سپس دیوانعالی كشور قطعیت حاصل و اعتبار امر مختوم را كسب می نماید. در این خصوص اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی چنین اظهار نظر نموده است:

در مورد قرار منع تعقیب باید جهات آن را در نظر گرفت. بهاین ترتیب كه اگر جهت صدور قرار منع تعقیب از جمله مسایل قانونی و حكمی نظیر جرم نبودن عمل یا مشمول مرور زمان باشد, در این صورت تعقیب مجدد با وجود دلایل جدید امر موقعیت قانونی نخواهد داشت.

2. تصمیمات مراجع صدور حكم (دادگاهها)

قواعد كلی _ تصمیمات دادگاهها وقتی اعتبار امر مختوم را پیدا خواهد كرد كه تصمیم, اعم از قرتر یا حكم, غیر قابل اعتراض تجدید نظر باشد. به عبارت دیگر تا زمانی كه راههای شكایت از احكام مثل واخواهی و تجدید ظر و یا پژوهش و فرجام باز باشد. قضیه محكوم بها اساساً نم یتواند مطرح شود. در صورت قطعی شدن حكم هر نوع تعقیب كیفری متهم در مورد همان قضیه حسب قاعده non bis idem , ممنوع می گردد. در مواردی كه حكم دادگاه قابل واخواهی و یا تجدید نظر در مرجع قضایی بالاتر باشد و حكم پس از رسیدگی مجدد نهایتاً قطعی شود, امر حتی اگر مجازات تعیین شده در حكم محكومیت قطعی صحیح نباشد, مختومه تلقی خواهد شد و امكان رسیدگی مجدد وجود ندارد. در مورد حكم برائت نیز در صورت قطعیت حتی اگر دلیل جدیدی پیدا شود, به عكس آنچه در مورد تصمیمات مراجع تحقیق (بازپرسها و دادیارها) قانون برای یكبار تجدید رسیدگی رامجاز دانسته , تجدید رسدگی ممكن نخواهد بود, تنها استثنایی كه در مورد احكام دادگاهها مورد پذیرش قانونگذاران در آ. د. ك قرار گرفته تاسیس اعاده دادرسی در امر كیفری نسبت به احكام محكومیت و یا فرجامخواهی دادستان كل برای حفظ قانون است.دلیل استثنا بر قاعده در موارد استفاده از مقررات اعاده دادرسی, رفع اشتباهات قضایی و حفظ حقوق محكوم علیه در صورت بی گناهی است. به این لحاظ در مورد احكام برائت بالتفات به اصل برائت, امر مختوم به طور مطلق پذیرفته شده, فلذا از موارد استثنا بر قاعده امر مختوم و اجتناب از ایجاد خدشه به اعتبار آن بسیار محدود و مخصوص به موارد خاصی توسط قانونگذار پیش بینی شده است.

تصمیم دادگاه وقتی مختومه تلقی می شود كه حكم صادره از سوی دادگاه صلاحیتدار قطعی و در زمینه كیفری باشد. حكم قطعی مرجع غیر صالح مخدوش است و قاعده اعتبار امر مختوم بر ان جاری نخواهد بود. احكام دادگاههای انتظامی نیز اعتبار امر مختوم را ندارند. بعلاوه, تصمیم ماهوی و نهایی دادگاه شرط اعمال این قاعده می باشد, فلذا ارجاع امر به كارشناس و سایر اقدامات تعقیبی و تحقیقی دادگاه در جریان رسیدگی حتی اگر ضمن آن اظهار نظری در ماهیت امر كرده باشدامر مختوم تلقی نم یگردد و ایراد قضیه محكوم بها به دلیل اینكه رسیدگی توام با اظهار نظر بوده قابل پذیرش نخواهد بود.

صدور حكم و تعلیق اجرای مجازات تعیین شده اگر حكم قطعی شده باشد اعتبار امر مختوم را ندارد, زیرا حسب قواعد مربوط به احكام تعلیقی احتمال تمدید مدت تعلیق مجازات و یا لغو و دستور به اجرای آن توسط دادگاه وجود دارد.

مبحث دوم:

شرایط مربوط به اعتبار امر مختوم

برای این كه امر كیفری قابلیت ایراد و استناد به قضیه محكوم بها را داشته باشد, وجود شرایطی بین دو دعوی اولی و ثانوی ضرورت دارد. این شرایط عبارتند از: وحدت موضوع, وحدت طرفین, وحدت سبب كه هر یك جداگانه محتاج بررسی می باشد.

الف: وحدت موضوع: موضوع دعوی جزایی اصولاً اعمال مجازات به متهم است. بنابراین در دو یا هر چند دعوی كیفری موضوع مسلماً یكی است. تفاوتی نمی كند كه دعوی عمومی توسط دادستان یا مدعی خصوصی مطرح شده باشد, زیرا هدف در هر دو مورد, مجازات متهم است. وقتی یكی از آنها امر كیفری را مطرح نمود و حكم قطعی از مراجع قضایی صادر شد, دعوی عمومی ساقط می گردد. لیكن بین احكام دادگاههای انتظامی سازمانها و ارگانهای دولتی در رسیدگی به تخلفات كارمندا, و دادگاههای صلاحیتدار كیفری در رسیدگی به جرایم عمومی همان افراد, وحدت موضوع وجود ندارد. فقط دادگاههای انتظامی نمی توانند تصمیمی مغایر با احكام دادگاههای كیفری اتخاذ نمایند.

علمای حقوق فرانسه در قدیم شرایط اعتبار امر مختومه كیفری را با مدنی ارتباط می دادند و از شرایط ماده 1351 قانون مدنی آن كشور در مورد وحدت موضوع در امر كیفری استفاده می كردند و معتقد بودند وحدت ملاك از این ماده مستند شرط وحدت موضوع در كیفری است. لیكن این نظریه مورد تایید حقوقدانان فعلی نمی باشد. به زعم اینها وحدت موضوع در امر كیفری به عكس دعاوی مدنی همیشه بین دو دعوی موجود می باشد.

ب: وحدت طرفین: دكترین و رویه قضایی فرانسه متفق القواعد و نهایتاً مود قضاوت و حكم قرار گرفته , وقتی قابلیت استناد در دعوی دارد كه طرفین در هر دو دعوی, اولی كه به صدور حكم انجامیده و ثانوی كه مطرح است, یكسان باشند. شرط مربوط به اعتبار نسبی امر مختوم پیوسته در كلیه دعاوی كیفری در سیستمهایی كه مرحله تحقیقات مقدماتی به عهده دادسرا می باشد, محقق و مسلم است, زیرا در این نوع آیین دادرسی حتی اگر اعلام كننده جرم مدعی خصوصی باشد, اصولاً از وظایف دادستان است كه دستور به تعقیب امر كیفری صادر نموده ودعوی عمور را در مراجع قضایی مطرح ساخته و پیگیری نماید. دیوان كشور فرانسه در این خصوص چنین اظهار نموده است:

وقتی دادسرا دعوی عمومی را علیه متهم شروع كرده و به صدور حكم انجامیده است, حكم صادره اعتبار امر مختوم دارد و مدعی خصوصی نمی تواند امر كیفری را از نو به حركت درآورد. همچنین به عكس مواردی كه امر كیفری با شكایت مدعی خصوصی اعمال شده و مختومه گردیده, برای همان عمل همان افراد دادسرا نمی تواند مجدداً اقدام به تعقیب نماید.

به عبارت دیگر وقتی موضوع دعوی جرم معین است, تفاوتی نمی كند كع امر كیفری توسط دادستان یا مدعی خصوصی در جریان رسیدگی قرار گرفته باشد. در حالی كه در مورد متهم این وحدت در دو دعوی همیشه وجود ندارد و در صورتی می توان به وحدت طرفین دعوی برای امر مختوم استناد كرد كه شخص معینی در هر دو دعوی مطرحه تحت عنوان واحد مورد تعقیب قرار گرفته باشد. لیكن اگر در تعقیب اولی, متهم به عنوان مباشر جرم محاكمه شده و در نتیجه تبرئه گردیده است, منعی ندارد كه مجدداً در رسیدگی به همان جرم به عنوان معاون تحت تعقیب قرار گیرد. مشرط بر این كه تصمیمات مرجع قضایی تناقض نداشته باشد. بنابراین از قاعده نسبی بودن امر مختوم این نتیجه حاصل است؛ كسانی كه مطلقاً در دعوی منتهی به حكم قطعی شركت نداشته اند, در دعوی جدید در مورد همان عمل نمی توانند استناد بهامر مختوم نمایند, زیرا حسب قاعده ذكر شده حكم قطعی به نفع یا به ضرر هیچ فردی دردعوی كیفری جدید نخواهد بود. معهذا حقوقدانان در اعمال این قاعده وحدت نظر ندارند.

بعضی معتقد هستند در تعقیبهای پی در پی وقتی كه جرم واحد است ولی متهمان مختلف هستند, چنانچه در هر دو تعقیب اتهام افراد بهعنوان شركت و یا معاونت در عمل ارتكابی باشد, تصمیم در حكم قضایی اولی اعم از مساعد یا نامساعد شامل متهم یا متهمان در دعوی ثانوی خواهد شد.

برخی دیگر ازحقوقدانان معتقد هستند كه اثر امر مختوم فقط باید در منافع افرادی كه در دعوی ثانوی مورد تعقیب قرار خواهند گرفت منظور شود. به عبارت دیگر چنانچه تصمیم نهایی مرجع قضایی در دعوی نخستین مساعد نسبت به متهم یا متهمان باشد, مثل حكم برائت, متهم یا متهمان بعدی اعم از مباشر یا معاون در جرم از چنین حكمی منتفع خواند شد, مشروط بر این كه تصمیم مرجع قضایی اولی بر اساس دلایل عینی مانند حكم برائت و یا موقوفی تعقیب به علت جرم نبودن عمل یا مرور زمان و یا صغر سن باشد . لیكن اگر تصمیم قطعی مرجع قضایی مساعد بود ولی حسب دلایل شخصی و نفسانی مانند جنون, متهم از تعقیب كیفری معاف شده این علت نمی تواند به نفع افرادی باشد كه در عمل مجرمانه دخالت داشته اند و شرایط مسئولیت كیفری را دارا بوده و بعدداً مورد تعقیب قرار گرفته اند. این نظریه علمی سابقاً موردقبول دیوان كشور فرانسه قرار گرفت و نسبی بودن اعتبار امر مختوم كه اصل و قاعده است مطابق با این نظر واجد خصوصیت مطلق گردید. رویه قضایی جدید فرانسه و برخی از مولفین حقوق جزای انكشور مثل دوندیو دو وابر و گارسون نظریه دیگری ابراز نموده اند و راه حل ارائه شده را منطقی تر می دانند. طبق این نظریه اقدامات تعقیبی اساساً مستقل از یكدیگر هستند و آنچه در دعوی اولی حكم قطعی در مورد ان صادر شده نمی تواند ملاك و موثر برای افراد دیگر خواه شریك یا معاون جرم در تعقیب ثانوی باشد و چون متهمان در دو تعقیب واحد نیستنداعتبار امر مختوم, وجود ندارد. رویه قضایی جدید فرض نسبی بودن قاعده را به طور كامل و بدون قید و شرط مورد قبول قرار داده است و متكی به این توجیه است كه در تحول اهداف حقوق جزا, به تاثیر ازقواعد جرم شناسی, در دعوی كیفری, شخص بزهكار بیشتر مورد توجه است تا جرم ارتكابی, فلذا اصل اعتبار امر مختوم مغایر از یكدیگر اجرا شوند. دیوان كشور فرانسه حتی معتقد است هیچ اصل و قانونی مغایر این نخواهد وبد كه در تعقیب مجدد جرم ارتكابی با تغییر وصف جرم, فرد دیگری نیز تحت تعقیب كیفری قرار گیرد. همچنی منعی وجود ندارد كه نسبت به معاون جرم ارتكابی, كه بعد از مختومه شدن امر در مورد مباشر, مورد تعقیب قرار گرفته تشدید مجازات اعمال گردد.

ج: وحدت سبب: اتحاد سبب عمل ارتكابی در دو دعوی شرط سوم برای قبول ایراد امر مختوم می باشد. به این توضیح كه در تحقق اعتبار امر مختوم, عناصر قانونی و مادی جرم كه حكم مختوم براساس آن صادر دشه است, در دعوی كیفری جدید باید یكسان باشند. بدیهی است اگر جركی مورد رسیدگی و صدور حكم نهایی قرار گرفت و محكوم علیه مجدداً همان عمل را انجام داد, مشمول قاعده تكرار جرم است و امر مختوم نمی تواند تاثیری در عمل تكراری بزهكار داشته باشد. وجود شرط اتحاد سبب, گاهی قابل تامل و شایسته تحلیل بیشتری است و آن, وقتی است كه عمل موضوع محكومیت بدوی از لحاظ حقوق جزا اوصاف متعدد داشته باشد و اعمال مادی در جرم ارتكابی بعضاً از یكدیگر متمایز و مختلف باشند. گاهی نیز ظاهراً وحدت سبب در عمل ارتكابی وجود دارد, لیكن با كمی دقت ملاحظه می گردد كه عنصر مادی در دو تعقیب جزایی وحدت ندارند. از مصادیق آن واقعه ای است كه دیوان كشور فرانسه در مورد آن تصمیم گرفته است: فردی متهم به قتل غیر عمد همسرش به علت بی احتیاطی شده است, زیرا چراغ نفتی كه مشعل آن حفاظ نداشته است نزدیك تخت خواب همسرش گذارده و سبب ایجاد حریق و سوختگی شدید زن و در نتیجه مرگ او گردیده است. پس از تعقیب كیفری متهم, بالاخره دادگاه جنحه متهم را به جرم قتل غیر عمد به مجازات حبس و جزای نقدی محكوم می نماید و حكم صادره نهایتاً قطعی می گردد. سپس دلایلی بدست می آید كه معلوم می شود محكوم علیه عمداً با ریختن نفت بر روی همسرش سبب قتل او شده است. محكوم علیه مجدداً به اتهام جرم مهمتر تحت تعقیب قرار می گیرد و این بار در دادگاه جنایی به مجازات قانونی محكوم می گردد. حسب رای دیوان كشور, نظر به این كه سبب در هر دو دعوی واحد نیست, حكم قطعی اولی اعتبار امر مختوم برای ادعای جدید را ندارد و ایراد به این امر مردود اعلام می شود و حكم دادگاه جنایی ابرام می گردد.

به عقیده بعضی از مولفین جزا در این قضیه اعمال ارتكابی در دو دعوی از لحاظ مادی متمایز و مختلف می باشند. به این لحاظ تعقیب مجدد موجه است و حكم دیوان كشور نیز بر این نظر می باشد, معهذا حكم دیوان كشور مذكور و عقاید موافق با آن مورد مخالف بعضی دیگر از حقوقدانان قرار گرفته است. مخالفنی معتقد هستند در این قبیل وقایع اختلاف بین دو واقعه بر سر خطا به علت بی احتیاطی در جرم قتل غیر عمد كه قصد در ان وجود ندارد و وجود سوء نیت مجرمانه در جرم عمد است كه عمل با قصد و اراده صورت گرفته است و در نتیجه ركن عمد در عمل متهم احراز شده و چون این اختلاف راجع به وجود یا فقدان عنصر معنوی می باشد, ارتباطی به عنصر مادی جرم كه در هر دو واحد است ندارد. با توجه بهاینكه عنصر معنوی یك عامل داخلی در توصیف عمل ارتكابی است تغییر ان نمی تواند موجبی برای تعقیب مجدد بزهكار شود.

در ایران رویه قضایی در این خصوص ملاحظه نگردیده است, لیكن اداره حقوقی وزارت دادگستری نظریه مشابهی با رای 25 مارس 1954 دردیوان كشور فرانسه, در تشدید آثار جرم پس از صدور حكم قطعی موضوع استعلام بیان داشتهاست كه از این حیث قابل ملاحظه می باشد. در خصوص شكایت مجدد مجنی علیه پس از صدور حكم قطعی محكومیت متهم از دادگاه جنحه نسبت به ایراد ضرب ساده نبوده با این كه حسب تایید پزشك متخصص ایراد ضرب سابق منتهی به شكستگی استخوان شده است اداره حقوقی چنین اظهار نظر نموده است:

در جرایمی كه نتایج و آثار عمل مرتكب از اركان محقق جرم است حكم قطعی فقط در حدود نتایجی كه شمن رسیدگی دادگاه ملحوظ و قابل پیش بینی بوده اعتبار قضیه محكوم بها را دارد.

تجاوز آثار عمل به نتیجه ای كه مورد رسیدگی و امعان نظر دادگاه قرار نگرفته نمی تواند اعتبار امر مختومه داشته باشد. مثلاً محكومیت به ارتكاب جرمی كه بعد از صدور حكم منتهی به مرگ مجنی علیه گردد نسبت به اتهام قتل اعتبار امر مختوم ندارد, بنابراین هرگاه نتیجه و اثر عمل مجرمانه از حدودی كه مورد حكم بوده تجاوز كرده و منتهی به نتیجه ای شود كه موقع صدور حكم قابل پیش بینی نبوده متهم به لحاظ نتیجه ای كه بعداً حاصل یا ظاهر شده قابل تعقیب مجدد خواهد بود. ملاك قسمت اخیر ماده 5 قانون مسئولیت مدنی كه مقرر داشته است:

اگر در موقع صدور حكم نقض عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممكن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حكم تا دو سال حق تجدید نظر نسبت به حكم را خواهد داشت.

موید این نظر است, علیهذا در مورد استعلام, شخصی كه به علت ارتكاب ایراد ضرب ساده محكوم ولی عمل او منتهی به نقص عضو گردیده است و این نتیجه بعد از صدور حكم عارض یا ظاهر شده است قابل تعقیب مجدد خواهد بود. البته تعقیب مجدد در دادسرا به عمل نیاید و در صورت محكومیت متهم, حكم مجازات سابق او بابت محكومیت لاحق احتساب خواهد شد.

در جرایم مرتبط مثل كلاهبرداری توسط صدور چك جعلی, در صورتی كه متهم یك بار به اتهام كلاهبرداری تعقیب و به حكم قطعی محكوم شده باشد مانع از این نیست كه بار دیگر به اتهام جعل چك تحت پیگرد قرار گیرد. در فعل مجرمانه كلاهبرداری و جعل هرچند با یكدیگر كاملاً ارتباط دارند لیكن از لحاظ عناصر قانونی ومادی متمایز می باشند.

یكی از مواردی كه اعتبار امر مختوم كیفری را دردعوی كیفری مجدد قابل بحث و تعمق بیشتر می نماید وقتی است كه فعل واحد در قانون دارای عناوین محتلف باشد كه به آن اصطلاحاً تعدد معنوی یا اعتباری می گویند. فی المثل چنانچه فعل ارتكابی ابتدا تحت وصف معینی مورد تعقیب كیفری قرار گرفته و متهم محكوم به مجازات شده و حكم به مرحله قطعیت و نهایی رسیده است باید دید آیا امكان تعقیب مجدد متهم تحت وصف دیگر آن فعل واحد وجود دارد یا خیر؟ از مصادیق آن بزه منافی عفت به علن است كه با فعل واحد ارتكاب یافته است . متهم ابتدا به جرم منافی عفت به حكم قطعی محكوم به مجازات آن جرم شده آیا تعقیب مجدد او این بار به عنوان منافی عفت (به علن) امكان دارد؟ در این مورد به عقاید علمای حقوق و رویه قضایی و نیز قانون آئین دادرسی كیفری مراجعه می شود.

حسب دكترین امر كیفری, مراجع قضایی برای رسیدگی به جرم لزوماً فعل ارتكابی را تحت تمامی اوصاف ممكنه درقانون جزا مورد بررسی قرار می دهند. در صورتی كه تغییر وصف عمل ارتكابی موجب تغییر بر حسب تغییر در صلاحیت دادگاه نشود, مثلاً جرم را از درجه جنحه به جنایی نكشانده مبادرت به صدور حكم می نمایند كه در صورت قطعیت دارای اعتبار امر مختوم می باشد و متهم تحت هنچ عنوانی قابل تعقیب مجدد نمی باشد.

رویه قضایی فرانسه سابقاً با عقاید دانسمندان تفاوت داشت. دیوان كشور قبل از تصویب قانون آئین دادرسی كیفری امر مختوم را در صورت وحدت عمل ارتكابی و نیز وصف آن موثر و معتبر تلقی می نمود. به این لحاظ در صورتی كه اعمال ارتكابی در فعل واحد دارای وصف واحد نباشد, امكان تعقیب مجدد متهم رای هر یك عمل ارتكابی وجود داشت. دویان كشور فرانسه درواقع قابلیت ایراد امر مختوم در چنین جرایمی را ناظر به مواردی می دانست كه وحدت وصف عمل ارتكابی در هر دو تعقیب وجود می داشت به این لحاظ وحدت فعل (قضایی) را ملاك می دانست نه وحدت فعل (مادی) وبر اساس همین اعتقاد بود كه در خصوص صدور حكم برائت قطعی متهم به قتل عمد, منعی برای تعقیب كیفری مجدد او به اتهام قتل غیر عمد نمی دانست. همچنین در مورد ارتكاب جرمی نسبت به صغیر توام با تشویق و تحریك او به فساد اخلاق , متهم را از لحاظ وصف اخیر قابل تعقیب كیفری مجدد می داند. قانون آ. د. ك فرانسه در مورد پرونده های جنایی نظریه علمای حقوق را نپذیرفت . در ماده 368 قانون مذكور صراحتاً مقرر می دارد:

فردی كه قانوناً تبرئه شده, به علت همان واقعه, حتی اگر وصف دیگری هم داشته باشد, قابل تعقیب نمی باشد.

هر چند حكم این ماده در واقع مربوط می شود به احكام صادره از دادگاه جنایی كه به لحاظ صلاحیت عام و كلی اصولاً جرم را از جهات مختلف و اوصاف ممكنه بررسی می نماید و فرض این است كه فعل واحد ارتكابی را از هر حیث و تمامی اوصاف رسیدگی كرده و حكم صادر نموده است و تعقیب مجدد متهم با انطباق عمل وی با وصف دیگر همان عمل با اصول دادرسی دادگاه جنایی و مفاد قانون مغایر خواهد بود, معهذا رویه قضایی آن كشور امروز, نر به شمول ماده 368 ذكر شده در رسیدگی دادگاههای خلافی و جنحه ای را نیز دارد.

قانون آ. د. ك فرانسه اعتبار امر مختوم را در بین موارد سقوطدعوی عمومی در ماده 6 به صراحه چنین پیش بی نموده است:

دعوی عمومی برای اعمال مجازات, با فوت متهم, مرور زمان, عفو, نسخ قانون جزا و امر مختوم سقوط حاصل می نماید.

قانون آئین دادرسی كیفری ایران صراحتی در مورد اعتبار امر مختوم ندارد لیكن در سایر موارد سقوط دعوی عمومی مثل فوت یاجنون متهم, مرور زمان , عفو عمومی در جرایم سیاسی و گذشت مدعی خصوصی تصریح شده كه تعقیب موقوف می شود.

در ایران رویه قضایی نیز در این زمینه وجود ندارد, به این ملاحظات در بررسی مسایل مربوط به اعتبار امر مختوم ناگزیر از عقاید حقوقدانان و رویه قضایی خارجی و ضوابط حقوق مدنی در قضیه محكوم بها و بالاخره قواعد كلی حقوق كیفری استفاده می گردد.

قبل از نسخ مواد قانون مربوط به اصول محاكمات جنایی در سال 1377, ظاهراً قضاوت براساس ماده 406 آن قانون كه مقرر می داشت:

هرگاه كسی برائت خود را از تقصیر در محكمه حاصل كرد دیگر, هیچكس در خصوص این تقصیر حق تعارض به او را ندارد.

معتقد بودند حكم برائت صادره از دادگاه جنایی اعتبار قضیه محكوم بها را دارد. اما اگر عنوان جرم نسبت به متهم صریح و روشن نباشد مثل قتلی كه به نظر بازپرس عمدی یعنی جنایت بوده و به همین جهت كیفر خواست به دادگاه جنایی فرستاده شده در صورتی كه به نظر دادگاه جنایی قتل ارتكابی غیر عمدی یعنی جنحه باشد و به همین جهت دادگاه جنایی برائت متهم را از ارتكاب به قتل عمدی صادر كند و بر فرض اینكه دادگاه جنایی متهم را از لحاظ قتل غیر عمدی محكوم به مجازات نكرده باشد. از ذیل عبارت ماده 406 قانون ذكر شده در بالا استنباط می كردند كه متهم در مورد قتل عمد دیگر قابل تعقیب نمی باشند ولی در دادگاه جنحه به عنوان قتل غیر عمد قابل تعقیب است. اما به عقیده برخی دیگر با قبول صلاحیت دادگاه جنایی در رسیدگی به امور جنحه دادگاه جنایی مكلف بوده متهم را به عنوان قاتل غیر عمدی محاكمه و محكوم به مجازات كند پس حكم دادگاه جنایی را باید دارای اعتبار امر مختوم دانست.

این اختلاف نظر, به مانند اختلاف عقیده حقوقدانان فرانسه بود كه بالاخره قانونگذار آن كشور با تصویب ماده 368 كه در صفحات قبل شرح آن گذشت به بحث در این زمینه حداقل در محدوده احكام صادره از محاكم جنایی پایان بخشیده لیكن در ایران علیرغم نسخ صریح ماده 406 قانون اصول محاكمات در سال 1337 دیگر مستند قانونی وجود ندارد كه بتواند زمینه بحث و بیان عقیده در خصصو اعتبار امر مختوم قرار گیرد.

با توجه به این كه تا سال 1361 امر كیفری در ایران همانند فرانسه بر حسب تقسیم سه گانه جرایم در دادگاههای خلاف جنحه, جنایی رسیدگی می شد حل و فصل مسایل مربوط به امر مختوم كیفری با توجه به عقاید یا رویه قضایی خارجی امكان پذیر بود. از سال 1361 با تصویب مقررات حدود و قصاص و دیات و تعزیرات از یك سو و تغییر سیستم به دادگاههای كیفری یك و دوجنحه های تئوری و عملی اعتبار امر مختوم باید بر اساس این تحولات و با توجه به ضوابط حقوق جزای اسلامی معین شود.

تردیدی نیست كه در نظام جدید كیفری, احكام دادگاههای قطعی است و اعتبار امر مختوم دارد و در نتیجه مانع از رسیدگی مجدد همان دعوی می باشد. احتمال دارد كه احكام صادره بارها مورد تجدید نظر قرار گیرد ولی امكان تجدید نظر در حكم با اعتبار امر قضاوت شده منافات ندارد.

هر چند این نظر در مقام توجیه اعتبار امر قضاوت شده در احكام مدنی صادره از دادگاه حقوقی بیان شده و مستند ان نیز مواد 198 قانون آئین دادرسی مدنی و 12 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك ودو ذكر گردیده است, معهذا در مورد احكام قطعی كیفری نیز اعتبار امر مختوم بر مبنای همین استدلال و با توجه به قوانین مربوط به آیین دادرسی كیفری مصوب سال 1361 به بعد قابل توجیه است چه آنكه عبارت صدر ماده 284 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1361 به این كه حكم دادگاه بدوی تنها در سه مورد قابل نقض و تجدید نظر است و در سایر موارد قطعی است به صراحه می رساند كه به زعم مقنن احكام صادره از دادگاههای كیفری اصولاً یك مرحله ای و قطعی و قابل اجرا است. مفاد ماده 11 قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 1367 نیز موید این نظر است كه مقرر می دارد:

در صورتی كه درخواست تجدید نظر پس از صدور حكم جزایی به دادگاه صادركننده حكم واصل شده باشد تا اتخاذ تصمیم مرجع نقض اجرای آن حكم متوقف می گردد...

مفهوم مخالف این ماده به خوبی می رساند در صورتی كه تقاضای تجدید نظر از حكم دادگاه نشود حكم صادره به موقع اجرا گذارده می شود.

این تصمیم قانونگذار ملهم از موازین حقوق كیفری اسلام است كه به موجب آن اصل قطعی بودن حكم قاضی است و به طور استثنا قابل تجدید نظر است و آن هم ناظر به مواردی است كه حكم اشتباه و یا برخلاف موازین قانونی و شرعی صادر دشه باشد. قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 1367 و همچنین قانون تشكیل دادگاههای كیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی كشور مصوب 1368 كه قانون اخیر الذكر دو مورد دیگر (مواد 34 و 35 ) به موارد تجدید نظرخواهی اضافه نموده است این توهم را ایجاد می نماید كه استثنا به اصل مبدل شده و به علت امكان نقض احكام دادگاهها دیگر برای اعمال قاعده اعتبار امر مختوم محملی وجود ندارد.

در حالی كه هر چند تجدید نظرهای متعدد و زاید نسبت به احكام كیفری و عدم پیش بینی قواعد تجدید نظرخواهی موجب اطاله رسیدگی و مانع قطعیت و بالاخره مختومه شدن امر كیفری گردیده است لیكن بدیهی است این قبیل مصوبات نمی تواند دلالت بر تغییر اصول و قواعد دادرسی درامر كیفری داشته باشد. احكام كیفری,بر فرض قابلیت تجدید نظر, وقتی نهایتاً صادر می گردد در همه نظامهای حقوقی به دلایلی كه بیان شد دارای اعتبار امر مختوم كیفری دردعوی كیفری دیگر می باشد و قابل طرح مجدد در مراجع قضایی نخواهد بود.

منابع:

1. دكتر ناصر كاتوزیان, اعتبار قضیه محكوم بها در امور مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, 1344, ص 29.

2. در مورد مجازاتهای غیر معین مراجعهشود به كتاب دكرت پرویز صانعی, حقوق جزای عمومی, جلد دوم, انتشارات دانشگاهی ایران, سال 1353 و نیز كتاب:

3. در مورد اقدامات تامینی و تربیتی مراجعه شود به كتاب دكتر رضا نوربها در زمینه حقوق جزای عمومی, كانون وكلای دادگستری , مركز چاپ اول, سال 1369.

6. دكتر عبدالحسین علی آبادی, حقوق جنایی, جلد پنجم, چاپ رودكی, صفحه 200.

7. آرای 4 مارس 1921 و 1922 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه در انسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده شماره 9.

چكیده 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جمله جرایم علیه آسایش عمومی هستند كه در ابعاد و جنبه های چندی با یكدیگر اشتراك دارند و در پاره ای دیگر متفاوتند . آنچه بیش از همه این دو جرم را به یكدیگر شبیه می كند ، وصف و خصوصیت مرتكب آن است كه در هر دو مورد ، مرتكب باید « مستخدم دولت و یا شخص در حكم مستخدم دولت » باشد. مبنای اصلی تفاوت و جدایی این دو جرم نیز نوع و چگونگی «رفتار مجرمانه » است ؛ به این ترتیب كه مصادیق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غیر قانونی «استعمال ، استفاده یا به مصرف رساندن غیر مجاز » است . 
اختلاس فقط شامل اموال منقول می شود ، ولی هر دسته اموال منقول و غیر منقول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار می گیرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرند ، زیرا به صرف برداشت این وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد سایر اموال باید با توجه به نحوه مداخله و سایر شرایط و اوضاع و احوال كه ارتكاب عمل را فرا گرفته به تحلیل موضوع پرداخت .در صورتی كه احراز واقع میسر نگردید ، با توجه به این كه اختلاس در بعد ركن مادی و روانی به شرایط و جزایی بیش از تصرف غیر قانونی نیاز دارد و با تمسك به قاعده این تفسیر به نفع متهم ، مداخلة انجام پذیرفته را باید تصرف غیر قانونی به حساب آورد ،نه اختلاس . 
كلیدواژگان : اختلاس ، تصرف غیر قانونی ، برداشت ، تصاحب ، خیانت در امانت. 
مقدمه : 
1ـ تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اختلاس (1) از مهمترین جرایم مالی بر ضد آسایش عمومی اند كه ارتكاب آنها فقط توسط گروه خاصی ، یعنی مستخدمان دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت امكان پذیر است . همین خصوصیت ، این دو جرم را به یكدیگر پیوند می دهد . علت دیگری كه اشتراك این دو جرم را باعث می شود این است كه در هر دو مورد باید مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظیفه به مرتكب تسلیم و سپرده شده باشد. 
در عین حال ، از نظر پاره ای شرایط ، اجزا و اركان این دو به كلی متمایز از یكدیگرند .به همین خاطر در بعضی از موارد ، تشخیص اینكه قضیه مشمول كدامیك از عناوین مذكور است ، مشكل به نظر می رسد . در چنین مواردی ، تشخیص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئیات ، شرایط و اركان تشكیل دهندة هر یك از عناوین جزایی مذكور است . 
لذا به منظور پیدا كردن راه حل برای موارد مشتبه و مشكل ، ضرورت دارد جرایم یاد شده را از جنبه های مذكور مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم . 
در این مقدمه ضمن اشاره به تحول قانونگذاری در مورد هر یك از جرایم یاد شده ، تعریفی از آنها ارائه خواهیم داد . سپس در قسمت بحث و بررسی ، آنها را از لحاظ ركن مادی و ركن معنوی مقایسه و مطالعه خواهیم كرد . در مبحث ركن مادی از موضوع جرم ، وصف و خصوصیت مرتكب ، رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه سخن می گوییم . از آنجا كه تمایز و تفاوت عمده این دو جرم در رفتار مجرمانه است ، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه ، موارد مشتبه را نیز بررسی خواهیم كرد . در بحث ركن معنوی راجع به علم و آگاهی مرتكب ، سوء نیت عام و سوء نیت خاص در هریك از جرایم یاد شده مطالبی ارائه می شود و در خاتمه به نتیجه گیری خواهیم پرداخت . 
اولین بار قانونگذار ما جرایم یاد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ، مورد حكم قرار دارد ؛ لیكن در سال 1355 ، با اصلاح موادی از قانون یاد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1362 ، با تصویب قانون تعزیرات ، مواد (75و76) این قانون به ترتیب جانشین مواد (152و 153) قانون مجازات عمومی گردیدند كه مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غیر قانونی بود . سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری در سال 1376 ، قانونگذار طی ماده (5) این قانون ، مجازات اختلاس را تشدید كرد و بعد در سال 1375 با تصویب كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، ماده (598) این قانون را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . بنا بر این ، ركن قانونی جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ركن قانونی جرم تصرف غیر قانونی ، ماده (598) قانون مجازات اسلامی است . 
حقوقدانان تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذكر كرده اند كه به پاره ای از آنها اشاره می كنیم . بعضی گفته اند : هو كُلُّ عملٍ یكشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه كامله تعبر عن نیه التملك »، یعنی : اختلاس بر عملی اطلاق می شود كه كاشف از نیت مرتكب در تغییر دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف كامل كه از آن به « نیت تملك » تعبیر می شود . این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتكب است و خیانت در امانت را هم شامل می شود . 
بعضی دیگر از مؤلفان گفته اند : « قیامُ الموظف العمومی وَ من فی حكمه بادخال اموال منقوله او اوراق او ایه اشیاء اخری وجدت فی حیازته بسبب الوظیفه فی ذمته دون وجه حق» یعنی اقدام مستخدم عمومی یا شخص در حكم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول یا اوراق یا اشیای دیگری كه به سبب وظیفه در اختیار و تصرف او قرار داده شده بدون آنكه حقی نسبت به آنها داشته باشد . 
با توجه به ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، جرم مزبور را می توان به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است ، اعم از آنكه به نفع خود باشد یا دیگری ». 
اما تصرف غیر قانونی ، در معنای عام هر گونه مداخله غیر مجاز در مال دیگری را شامل می شود ؛ ولی در معنای خاص ، بعضی آن را این گونه تعریف كرده اند :« تصرف غیر قانونی عبارت است از صرف كردن وجوه و اموال دولتی به غیر از مصرفی كه برای آن در قانون پیش بینی شده است ».در این تعریف فقط به یك قسم از رفتاری كه طبق قانون مصداق تصرف غیر قانونی است ، اشاره شده است . 
در تعریف دیگری آمده است :« غیر قانونی عبارت است از مورد استفاده غیر مجاز قرار دادن مال یا اوراق بهادار سپرده شده حسب وظیفه به كارمند یا مأمور به خدمات عمومی ، توسط او یا تضییع اموال مذكور به علت اهمال یا تفریط وی » . 
ایراد پیشین بر این تعریف نیز وارد است و لذا می توان این جرم را نیز به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به استفاده یا مصرف غیر مجاز مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است » . 
بحث و بررسی 
2ـ ركن مادی اختلاس و تصرف غیر قانونی : 
همان گونه كه در مقدمه یاد آور شدیم ، در این مبحث به ترتیب از رفتار مجرمانه ، موصوع جرم ، نتیجه مجرمانه و وصف و خصوصیت مرتكب بحث خواهیم كرد . 
الف ) رفتار مجرمانه : 
ابتدا باید توجه داشت كه قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومی سال 1304 ،رفتار مجرمانه هر یك از جرایم یاد شده را با عبارت « اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید » بیان كرده بود ؛ ولی مواد (152 و 153 )قانون اصلاحی سال 1355 ، برای اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب كرده و با عمداً تلف كند » و برای تصرف غیر قانونی عارت «استفاده غیر مجاز » و نیز «مصرف غیر مجاز بودجه » را به كار برده است .در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بكار رفت ؛ اما در تبصره ذیل ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، قانونگذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذكر كرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال » را نیز در حكم تصرف غیر قانونی محسوب كرده است . 
از سوی دیگر همانگونه كه اشاره كردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یك از این دو جرم جداگانه بحث كرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهیم كرد . 
یك ) رفتار مجرمانه اختلاس 
ـ برداشت و تصاحب : قانونگذار ، رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب » (2) بیان كرده است ، ولی از این بیان نباید اینگونه استنباط كرد كه رفتار مجرمانه در این جرم مركب از دو جزء است ، بلكه به نظر می رسد كه چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط كسانی صورت می پذیرد كه با پول نقد و امور مالی سرو كار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به یك معنا بكار برده ؛ یعنی هر دو را به معنای تملك و تصرف مالكانه مال ، استعمال كرده ، لكن برداشت را ناظر به تملك و تصرف مالكانه وجوه و تصاحب را نلظر به تملك تصرف مالكانه سایر اموال دانسته است . 
«برداشت » اصطلاحی است كه امروزه بیشتر در امور و عملیات بانكی به ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به كار برده می شود ، لذا قانونگذار در به كار بردن این واژه ، تملك وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملك آن وجوه به حساب آورده است . 
اكثر حقوقدانان بر این باورند كه رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن (3) نحوة تصرف و وضع یدی كه مرتكب بر مال دارد تحقق پیدا می كند و آن عبارت است از اینكه مرتكب ،تصرف و وضع ید ناقص خود را كه در واقع تصرف از طرف غیر و به حساب غیر است به تصرف و وضع ید كامل و مالكانه تبدیل كند ، یعنی با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردكند كه با مال خود می كند .به عبارت دیگر ،نسبت به مال خود عنوان مالك ظاهر شده و در نظر دیگران خود را مالك آن مال نشان دهد . این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می تواند متجلی شود ؛ مثل این كه آن را بفروشد ، هبه كند ، مخفی كند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف كند یا هر كار دیگری را كه نشان می دهد مال از آن اوست با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر این ملاك و معیار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال می تواند كاشف از ارتكاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتكب باشد ؛ همانطور كه بعضی گفته اند : در این عنوان كه ابتدا از ادارة درونی و ذهنی شروع می شود و با اعمال خارجی كه مبین سوء نیت مرتكب آن است محقق می شود ، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می كند كه همراه با اعمال خارجی باشد » . 
بدین ترتیب برداشت و تصاحب هركدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند كه به صورت فعل ( رفتار مثبت ) ظهور و بروز پیدا می كنند ؛ لذا ترك فعل ، ركن مادی این جرم را تشكیل نمی دهد .خلاصه این كه كشف و احراز وقوع اختلاس ، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است كه حسب مورد می تواند متنوع و متفاوت باشد . 
ـ اتلاف عمدی : حقوقدانان اتلاف یا تلف كردن را به از بین بردن و نابود كردن كلی یا جزئی معنا كرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبیب . از بین بردن ممكن است از طریق منهدم كردن ، سوزانیدن ، شكستن و مانند اینها صورت پذیرد ، نحوة تلف كردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلكه نفس تلف كردن موضوعیت دارد . بنا بر این ، تخریب و آتش زدن می توانند از مصادیق تلف كردن باشند . بر این اساس اتلف مال عبارت است از ارتكاب رفتاری كه مال را از حیزّ انتفاع خارج كند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد كه ارزش اولیه خود را از دست می دهد . 
همان گونه كه اشاره شد ، همچنین از این اطلاق استفاده می شود كه اتلاف چه نسبت به مالی كه به سبب وظیفه به مرتكب سپرده شده صورت پذیرد ، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمانهای دولتی و خواه مرتكب آن كارمند باشد خواه غیر كارمند ، مشمول تبصره ماده مذكور خواهد شد ، ولی به نظر می رسد با توجه به این كه قانونگذار طی مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامی ، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حكم قرار داده ، تسری تبصره “1” ذیل ماده (5) قانون مذكور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست . بنا بر این با توجه به سابقه قانونگذاری از یك سو و نیز ارتباط بین حكم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر ، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم كه به سبب شغل و وظیفه به كارمند سپرده شده اند . 
دو ) رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی 
استفادة غیر مجاز : استفاده از چیزی ، یعنی بهره برداری كردن و منتفع شدن از آن ، كه همراه با وصف « غیر مجاز » می توان آن را این گونه معنی كرد : « بهره برداری ، و منتفع شدن از چیزی بدون آنكه اجازه و اختیاری در این باره داده باشد » . البته به نظر می رسد كه این معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زیرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامی تأكید كرده است : « در صورتی كه منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذكور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محكوم خواهد شد » . این عبارت دلالت دارد كه استفاده اعم از آن است كه شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسبتر بود كه برای بیان این مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانونی یاد شده به كار می رفت ؛ زیرا « استعمال » افادة مفهوم عام می كند ولی « استفاده » فقط مفهوم بهره برداری و انتفاع را می رساند . به هر حال این گونه استظهار می شود كه منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن كه شخص استفاده كننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در كار نباشد . 
بنا بر این استعمال غیر مجاز عبارت است از بكار گرفتن یا بهره برداری كردن از مالی بدون آن كه چنین اجازه و اختیاری اعطا شده باشد . 
اهمال و تفریط منجر به تضییع مال : 
قصور و كوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و كارمندان دولتی غیر قابل اغماض است . از این رو قانونگذار این رفتار را كه بیشتر جنبه سلبی و ترك فعل دارد ، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غیر قانونی تلقی كرده و برای آن مجازات جرم مذكور را در نظر گرفته است . بنا بر این اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرایم غیر عمدی است و باید آن را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آورد . 
اهمال در متون حقوقی ما تعریف نشده است ، ولی با توجه به ریشه لغت و كار بردن آن در متون حقوقی عرب زبانان . می توان آن را مترادف با تفریط دانست بنا بر این هر دو عبارتند از ترك فعلی كه به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدنی ) اگر این ترك فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامی ، او قابل تعقیب جزایی خواهد بود ، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد كه ربودن مال ، وارد آوردن عیب و نقصان به مال در نتیجه حوادث و پیامدهای غیر منتظره ـ به شرط آنكه قابل انتساب به ترك فعل مستخدم بوده و فعلی را كه ترك كردن جزء تكالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می شود . 
البته بعید نیست كه تضییع مال ناشی از فعلی باشد كه شخص در ارتكاب آن قصد نتیجه نداشته است . برای مثال : عمل كارمندی كه وسیله ای سنگین را بر روی یك دستگاه كامپیوتر قرار داده و باعث شكستن و یا از بین رفتن آن شده ، تضییع مال را به دنبال دارد كه نوعی اهمال و تفریط است ، لكن ترك فعل نیست . بنا بر این شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقررة قانونی مترادف با تقصیر و خطا به كار رفته كه هر نوع فعل یا ترك فعل غیر عمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می شود . 
مصرف غیر مجاز : 
اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه كردن بودجه بر خلاف قوانین مربوط به كار می رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال دیگری نیز می تواند مورد مصرف غیر مجاز قرار گیرد ، ولی ارتكاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه كردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصویب قانون بودجه ، در آمد و هزینه دستگاههای دولتیرا به تفكیك معلوم و معین می سازد و همة مجریان و دست اندركاران امور مالی و اداری سازمانهای دولتی مكلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند ،و در صورتی كه بر خلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه كه جنبة آمرانه دارد عمل كنند ، مرتكب بزه تصرف غیر قانونی از طریق مصرف غیر مجاز بودجه گردیده اند . باید توجه داشت كه ارتكاب سه گونه تخلف در هزینه كردن بودجه متصور است : 
1. هزینه كردن در موردی كه اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اینكه برای خرید ساختمان هیچ بودجه ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه ای كه اصولاً برای هزینه كردن در سایر امور پیش بینی شده است اقدام كنند . 
2 . هزینه كردن در غیر مورد معین ؛ مثل این كه بودجه ای برای خرید ساختمان اداری تخصیص داده شده باشد ولی مجریان ادارة ذی ربط آن را مصرف خرید خوابگاه كنند . 
3 . هزینه كردن زاید بر اعتبار مصوب ، مثل اینكه برای خرید لوازم اداری مبلغ یك میلیون تومان در نظر گرفته شده باشد ، ولی مجریان ادارة ذی ربط مبلغی معادل یك میلیون و دویست هزار تومان برای این كار هزینه كنند . 
در كلیه موارد مذكور ، اقدام مرتكب « مصرف غیر مجاز » محسوب می شود به معنای هزینه كردن یا مصرف كردن بودجه یا سایر وجوه بر خلاف اختیاراتی است كه به موجب قانون یا ضوابط یا دستورات اداری شده است . بدین ترتیب معلوم می شود كه رفتارهای مزبور كاملاً با یكدیگر تفاوت و تمایز دارند و جرایم یاد شده در این بعد از یكدیگر فاصله می گیرند . شبهه و اشتباه در تشخیص رفتارهای مزبور باعث خلط جرایم یاد شده می شود . بنا بر این لازم است موارد مشتبه را بررسی كنیم ؛ اما قبل از بیان این مطلب تذكر چند نكته ضرورت دارد : 
الف ) همان گونه كه اشاره شد اهمال و تفریط منجر به تضییع اموال دولتی ، یك جرم غیر عمدی است كه نمی تواند مصداق جرم تصرف غیر قانونی باشد ؛ ولی قانونگذار آن را در حكم تصرف غیر قانونی قرار داده است در نتیجه برای تحقق جرم مذكور اركان و عناصر اختصاصی لازم است ، لكن مجازات تصرف غیر قانونی در مورد آن اجرا می شود . 
ب ) مصرف غیر مجاز نیز مصداقی از تصرف غیر قانونی است كه اصولاً مداخلة نابجا در بودجه سالانه را شامل می شود و موارد ارتكاب آن را با اختلاس مشتبه نخواهد شد . از این رو ضرورتی برای مقایسه این صورت با اختلاس وجود ندارد . 
ج ) در مادة (153) قانون مجازات عمومی مصوب 1355 ، مواردی در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آمده بود كه معادل آنها در مقررات جزایی فعلی وجود ندارد . این موارد عبارتند از : مصرف غیر مجاز سپردة اشخاص ، عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف ، پرداخت سپرده قبل از موعد ، و متعهد كردن سازمان یا اداره دولتی . همچنین در تبصرة 2 ماده یاد شده ، كیفیت معاف دارنده ای در نظر گرفته شده بود كه در مقررات جدید مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است . 
سه ) موارد مشتبه 
الف )د اگر یك كارمند مقداری از وجوه نقدی در اختیار خود را برای نیاز شخصی خود مثل ادای دین یا خرید مایحتاج خویش بردارد و قصد داشته باشد كه پس از رفع نیاز آن را مستردكند ،آیا چنین رفتاری را باید اختلاس محسوب داشت یا تصرف غیر قانونی ؟ 
شاید بتوان این گونه استدلال كرد كه برداشت را مترادف تصاحب بدانیم و آن را به معنای تملك و تصرف مالكانه به حساب آوریم ، این رفتار در بعد ركن معنوی نیاز به قصد و سوء نیت خاص دارد و آن قصد تصاحب و تملك است كه لازمة این معنا ، نفی مالكیت غیر است .از آنجا كه چنین موردی مرتكب مالكیتی را مستقلاً برای خود قائل نیست و نفی مالكیت غیر ( مالك اصلی ) نكرده ، اقدام او را نمی توان اختلاس محسوب داشت.به علاوه وجوه نقد از حیث ماهیت ، مال كلی محسوب می شود یعنی نمی توان آن را عین معین فرض كرد . بنا بر این هر گاه شخص عهده دار حفظ یا به مصرف رساندن وجوهی از جانب غیر باشد ، در صورتی كه وجوه را ـ با این قصد كه آنها را جایگزین خواهد كرد ـ به مصرف دیگری برساند ، نمی توان چنین فرض كرد كه او را تصاحب كرده ، زیرا در این موارد در هر حال ذمة شخص به مال غیر معین مشغول است و هروجه نقددیگری را جایگزین كند ،اعتبار همان وجهی را كه برداشت كرده دارا خواهد بود . كما اینكه در باب خیانت در امانت ، بعضی بر این باورند كه تلف كردن مال شامل پول نقد نمی شود ؛ زیرا قابل جبران است و تلف كردن در مورد آن مصداق پیدا نمی كند . با همین استدلال می توان گفت كه تصاحب هم در مورد آن مصداق پیدا می كند ، مگر آنكه محرز باشد كرتكب با قصد تصاحب و نفی مالكیت صاحب مال ، وجه نقد یا پول را مورد استفاده قرار داده یا این كه از استرداد آن خودداری كرده و یا منكر دریافت آن شده است . 
اما همچنین به نظر می رسد كه استدلالهای فوق ناتمام است و قابل پذیرش نیست ؛ زیرا در چنین موردی ، همین كه شخص از وجوه برداشت كرده و با آن معامله ای را انجام داد، این رفتار او حكایت می كند كه با مال غیر به مثابة مال خود رفتار كرده ، یعنی آنچه از او سر زده ،رفتاری است كه مبین تصاحب وجوه و برخورد مالكانه با آن است . بنا بر این ، همان رفتاری كه برای ارتكاب اختلاس ضرورت داشته از كارمند سرزده و جرم به صورت تام واقع گردیده است . همان گونه كه در بحث از رفتار مجرمانه اختلاس بیان شد ، تصاحب وجوه به برداشت آنهاست و قانوان گذار واژه برداشت را در خصوص تصرف مالكانه وجوه به كار برده و تصاحب را ناظر به تملك سایر اموال منقول دانسته است . 
استدلال پیشین شاید در باب خیانت در امانت قابل پذیرش باشد ، ولی در باب اختلاس كه قانونگذار برداشت و تصاحب را به عنوان دو مصداق متفاوت برای ارتكاب این جرم پیش بینی كرده ، به هیچ وجه قابل قبول نیست و لذا قصد مرتكب به مسترد داشتن وجوه یا حتی استرداد آنها تأثیری در رفع مسئولیت كیفری او نخواهد داشت و این قصد یا حتی استرداد مال به منزلة این است كه جرم به صورت تام واقع شده و مرتكب پس از ارتكاب ، از اقدام خود پشیمان گردیده و در صدد جبران آثار سوء آن بر آمده است كه این وضعیت فقط می تواند به عنوان كیفیت مخفقه در نظر گرفته شود. 
بنا بر این ، این گونه استنباط می شود كه اصولاً وجه نقد پول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرد و استفاده از وجوه نقد همواره به عنوان اختلاس قابل مجازات خواهد بود ؛ زیرا استفاده از وجوه ملازمه ای با برداشت آنها و از بین رفتن آنها دارد ، در حالی كه رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی ( استعمال و استفاده ) در جایی قابل تصور است كه از منافع مال ، انتفاع و بهره برداری شود و عین آن باقی بماند ، بدین ترتیب ، هر گاه یك كارمند وجوهی را كه در اختیار دارد به نفع خود یا دیگری مورد استفاده قرار دهد ، اقدام او اختلاس خواهد بود ، نه تصرف غیر قانونی . 
ب ) مطالبات وقتی وصول شوند حكم وجوه نقدی را پبدا می كنند كه در اختیار مأمور قرار دارند و دیگر عنوان «مطالبات » ندارند . مسأله قابل طرح این است كه آیا عمل كارمندی كه عمداً از وصول مطالبات خودداری می كند ، اختلاس است یا تصرف غیر قانونی ؟ 
منظور از مطالبات هر گونه دین یا تعهد مالی است كه بر اساس یك رابطه حقوقی یا به موجب قانون یا به حكم دادگاه به نفع دولت بر عهدة اشخاص قرار می گیرد ؛ از قبیل عوارض ، مالیات ، حقوق گمركی ، جزای نقدی و سایر وجوهی كه مأموران و مستخدمان عمومی و دولتی مكلف به وصول و اخذ آنها از اشخاص هستند . 
در چنین مواردی ممكن است با این استدلال كه عدم وصول ، برداشت و تصاحب به نفع دیگری است گفته شود كه عمل اختلاس است ؛ ولی به نظر می رسد كه با لحاظ معیارهای قانونی مندرج در قانون مجازات عمومی ، رفتار مرتكب را باید « تصرف غیر قانونی » تلقی كنیم ، معیار مورد نظر در این باره ، آن قسمت از مادة (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 است كه عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف را صراحتاً تصرف غیر قانونی دانسته بود، چرا كه رفتار مجرمانه در باب اختلاس همواره فعل است و عدم وصول مطالبات ، ترك فعل است .بنا بر این برای رفع این تردید ،قانونگذار قبل از انقلاب صراحتاً آن را تصرف غیر قانونی اعلام كرده بود ، البته اگر مطالبات عین معین باشند ، شاید بتوان تحلیل دیگری ارائه داد و عدم وصول را تصاحب به نفع دیگری به حساب آورد . 
ج ) اگر كارمندی مالی را كه در اختیار دارد به دیگری بدهد تا پس از استفاده یا رفع نیاز مسترد كند ، در صورتی كه تحویل گیرنده آن را از بین ببرد یا تصاحب كند و عمداً از استرداد آن خودداری ورزد ، عمل كارمند چه عنوانی پیدا خواهد كرد ؟ در این مورد نیز تصرف غیر قانونی دانستن رفتار كارمند موجه تر به نظر می رسد ، چه آنكه كارمند باعث محرومیت صاحب مال (دولت ) از مالش شده ، لكن نه خودش رأساً به فعلی دست زده كه این محرومیت را در پی داشته باشد ونه این قصد را داشته است . لذا عمل تحویل گیرنده با عنوان خیانت در امانت منطبق است و عمل كارمند مشمول تعدد معنوی است ؛ زیرا هم معاونت در خیانت در امانت كرده و هم مرتكب تصرف غیر قانونی شده است و طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامی باید مجازات جرمی كه مجازات آن اشد است در مورد او اعمال شود . 
ب) موضوع جرم 
موضوع جرم ، چیزی است كه رفتار مرتكب بر آن واقع می گردد و زیان یا نقصان كلی یا جزئی به آن وارد می سازد. طبق تعریفی كه از جرایم مذكور به عمل آمد و با توجه به عناصر قانونی هر یك ،موضوع هر دو جرم ، مال است و از این لحاظ هر دو اشتراك دارند ، اما این كه مال باید دارای چه اوصاف و خصوصیاتی باشد تا بتواند موضوع هر یك از جرایم یاد شده قرار گیرد ، مطلبی است كه باید در ادامه مورد بررسی قرار گیرد. به طور كلی مال موضوع هر یك از جرایم یاد شده از سه نظر قابل بررسی است : 1) منقول یا غیر منقول بودن آن ، 2 ) تسلیم قبلی مال به مرتكب ، 3) تعلق مال به دولت یا اشخاص 
یك ) منقول یا غیر منقول بودن مال موضوع جرم : 
سوال این است كه آیا مطلق مال یا به تعبیری هر مالی خواه منقول و خواه غیر منقول می تواند موضوع هر دو جرم واقع شود یا نه ؟ 
برای یافتن پاسخ این سوال ، باید الفاظ به كار برده شده در متن مواد قانونی مربوطه را بررسی كرد. در هر دو مقرره قانونی مربوط به اختلاس و تصرف غیر قانونی ، قانون گذار برای بیان موضوع جرم این الفاظ را به كار برده است : 
(وجوه ) ، ( مطالبات ) ، ( حواله ها ) ،( سهام ) ، ( اسناد ) ،( اوراق بهادر ) و ( سایر اموال ) شاید در نگاه اول گفته شود كه با توجه به عبارت ( و سایر اموال ) مال مورد نظر در هر جرم اعم از منقول و غیر منقول است ، چه عین باشد چه منفعت . به نظر می رسد تمسك به این اطلاق در مورد تصرف غیر قانونی موجه باشد ، ولی در مورد اختلاس پذیرش آن چندان قابل قبول نیست . 
بعضی بر این باورند كه موضوع اختلاس اعم از منقول یا غیر منقول است . این گونه استدلال می كنند كه اختلاس صورت خاصی از خیانت در امانت است و قانون گذار در ماده (674) قانون مجازات اسلامی به شمول خیانت در امانت در اموال منقول و غیر منقول تصریح كرده است . بنابراین با توجه به تصریح قانونگذار در مورد خیانت در امانت تردید نیست كه اختلاس نیز از این حیث وضعیتی مشابه با خیانت در امانت دارد. 
هر چند مشابهت های بسیاری بین خیانت در امانت واختلاس وجود دارد ،ولی نمی توان تمامی احكام و شرایطی را كه قانون گذار برای خیانت در امانت مقرر كرده به اختلاس تسری داد ، زیرا در اصل این بحث كه آیا خیانت در امانت ، اموال غیر منقول را شامل می شود ، بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اغلب بر این عقیده اند كه اموال غیر منقول موضوع خیانت در امانت واقع نمی شود با این حال ، تصریح قانون گذار به این موضوع نیز می تواند از نظر مبنایی محل بحث باشد . بنابراین چنین استنباط می شود كه موضوع جرم اختلاس فقط مال منقول است ، كما این كه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز چنین اظهار نظر كرده است : ( ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری شامل اموال غیر منقول از قبیل زمین و خانه و باغ نمی شود ومنصرف به اموال منقول است .) 
همچنین بعضی از حقوق دانان اعتقاد دارند كه حمایت از اموال منقول ضرورت بیشتری دارد ، زیرا اثبات و استقرار اموال غیر منقول ،حمایت كافی و لازم را برای آنها در پی دارد. و از این حیث كمتر در معرض خطر تلف یا ازدست رفتن قرار می گیرند ،در حالی كه اموال منقول به علت امكان نقل و جابه جایی و سهولت استیلا پیدا كردن بر آنها بیشتر در معرض مخاطره قرار دارند. به علاوه حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول به قدر كافی آنها را مصون از تعرض نگه می دارد. برای مثال ، عدم اعتبار بیشتر دلایل در مقابل در اسناد رسمی كه خود نوعی حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول محسوب می شود، موقعیت صاحب مال را همواره مستحكم و پابر جا می سازد . بر عكس ، حمایت غیر كیفری در باب اموال منقول بسیار كمتر بوده ، همان مقدار موجود نیز موثر و مفید نیست برای مثال ، قاعده ید وتصرف به همان میزان كه موقعیت مالك را استحكام می بخشد ، حمایت از غیر مالك را نیز به همراه دارد. 
خلاصه كلام آن كه در وضع مقررات كیفری ناظر به اموال باید اصل را بر این قرار داد كه قانون گذار درصدد حمایت كیفری از اموال منقول است ، مگر این كه به شمول آن بر اموال غیر منقول تصریح كرده باشد ،یا بنا به یك تفسیر منطقی و صحیح ، اراده قانون گذار را بر این امر احراز كنیم . 
تصرف غیر قانونی اصولاً شامل بهره برداری و استفاده از منافع تدریجی الحصول اموال می شود و عین مال به تبع ملازمه ای كه با بهره برداری از منافع مال دارد ،موضوع این جرم قرار می گیرد. لذا در بهره برداری و استفاده از منافع، بین اموال منقول و غیر منقول تفاوتی نیست ، همان گونه كه می توان از منافع منقول بهره برداری و استفاده كرد ،استفاده و بهره برداری از منافع غیر منقول نیز امكان پذیر است و از این حیث منقول و غیر منقول وضعیت كاملاً مشابه دارند. در غالب موارد ، موضوع جرم تصرف غیر قانونی اولاً و بالذات ، منفعت است و به تبع بهره برداری و استفاده از منافع،عین مال را شامل می شود . بر عكس اختلاس كه موضوع آن فقط عین مال است به علاوه رفتار مجرمانه اختلاس ، برداشت و تصاحب مال است و تحقق این معنا صرفاً در مورد اموال منقول متصور است و اموال غیر منقول را شامل نمی شود. 
بنابراین ، تردیدی نیست كه موضوع جرم اختلاس ، فقط اموال منقول و موضوع جرم تصرف غیر قانونی اموال ، اعم از اموال منقول و غیر منقول است ،ضمن آن كه اصولاً منافع این دو دسته از اموال ، موضوع تصرف غیر قانونی در اموال قرار می گیرند ، در حالی كه در اختلاس ، عین مال موضوع جرم قرار می گیرد. 
وجوه ، مطالبات ، حوالجات ، سهام و اوراق بهادار هر كدام مصداقی از مال منقول اند. به طور كلی اسناد از حیث مالكیت داشتن به دو دسته كلی تقسیم می شوند : یك دسته اسنادی كه بدون شك واجد ارزش مالی نیستند ، هر چند ممكن است دارای ارزش معنوی بوده یا در اثبات و نفی حقوق مالی موثر باشند ، مثل مكاتبات اداری و شخصی یا مدارك و مستندات دعاوی ، دسته دیگر اسنادی اند كه ارزش مالی دارند ،مانند سهام یا اوراق بهادار. 
دسته اخیر از اسناد بدون تردید موضوع دو جرم یاد شده واقع می شوند ،ولی شمول جرایم مذكور به دسته دیگر ( اسنادی كه واجد ارزش مالی نیستند ) بسیار بعید به نظر می رسد ، زیرا قانون گذار راجع به دست اندازی ماموران و كارمندان دولتی به نوشته ها و اوراق و اسنادی كه دارای ارزش مالی نیستند طی ماده 645 و 604 قانون مجازات اسلامی انشای حكم كرده است . بنابراین ،باید ( اوراق بهادار ) را بر ( اسناد) عطف كرد و ( بهادار) را صفت هر دو دانست و اسناد و اوراق بهادار را در یك معنا مورد توجه قرارداد. نظر غالب حقوقدانان بر این است كه این اسناد كه دارای مابازای مالی یا وسیله تحصیل مال هستند ، فی نفسه نوعی مال محسوبند و در عرف معاملاتی و تجاری دارای ارزش مالی هستند و معمولاً بدون توجه به ما بازایی كه دارند مورد معامله و داد و ستد واقع می شوند. 
دو) شرط تسلیم قبلی مال: 
برای تحقق جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی باید مال موضوع جرم قبلاً به مرتكب تسلیم یا به او سپرده شده باشد.این شرط از جمله وجوه اشتراك جرایم یاد شده با جرم خیانت در امانت است . دو جرم یاد شده در این بعد وضعیت كاملاً یكسانی دارند و لذا به اختصار آن را بررسی كرده ،به ابعاد مختلف آن خواهیم پرداخت . 
تسلیم مال ، یعنی قرار دادن آن تحت ید و یا تصرف دیگری . بنابراین تسلیم اصولاً یم عمل ارادی است كه موجب قطع تصرف یك شخص و پیدایش تصرف برای دیگری می شود. در هر یك از جرایم یاد شده تسلیم مال اعم است از اینكه واقعی ( مادی )باشد یا حكمی ( اعتباری ). 
تسلیم واقعی ( مادی )آن است كه مال به صورت مادی از تسلیم كننده به تحویل گیرنده انتقال پیدا كند ،ولی در تسلیم حكمی ( اعتباری )،بنا به ملاحظات قانونی خاص ،مال ،تحت تصرف و در اختیار مامور یا مستخدم قرار می گیرد. شاید بتوان گفت كه تسلیم مال در باب جرایم یاد شده ، بیشتر به صورت حكمی (اعتباری )شكل می گیرد و موارد آن عدیده است . مثلاً وقتی كه كلید انبار تحویل انبار دار می شود به منزله این است كه كلیه محتویات انبار نیز تحویل وی شده است یا در جایی كه ماموری در حین تفتیش محل وقوع جرم ،اشیایی را كشف و ضبط می كند ،مال به صورت مادی تحویل او نمی شود ، ولی قرار گرفتن مال در تحت تصرف و اختیار او ، به منزله تسلیم و تحویل مال به اوست . 
همچنین تسلیم مال باید به ترتیب زیر صورت پذیرد تا بتواند منشا آثار حقوقی لازم برای ارتكاب اختلاس باشد . 
اولاً ؛ موجب استیلای كارمند بر مال شود : به این منظور مال باید به عنوان امانت تحت تصرف كارمند قرار داده شود ،نه مالكیت . به عبارت دیگر ، تصرفی كه در نتیجه استیلا بر مال برای كارمند پیدا می شود باید تصرف از طرف غیر باشد ،والا اگر تسلیم موجب پیدایش تصرف مالكانه باشد یا عنوان تحویل موقتی پیدا كند ، از نطر ارتكاب اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی تواند منشا اثر باشد ؛ زیرا چنانچه تسلیم مال موجب پیدایش تصرف مالكانه برای تحویل گیرنده باشد ،حق هر گونه مداخله در مورد آن مال را دارد و مداخله او مشمول هیچیك از عناوین جزایی مذكور نخواهد شد . 
همچنین اگر مال به صورت تحویل موقتی در اختیار شخص قرار داده شده باشد هیچ سلطه ای برای وی نسبت به آن پیدا نمی شود و سلطه و تصرف قبلی بر آن كماكان ادامه خواهد داشت و مداخله در آن بیشتر با عنوان ربودن و سرقت انطباق خواهد داشت تا اختلاس یا تصرف غیر قانونی . به عنوان مثال ،اگر مامور بازرسی اداره در هنگام بازبینی كیف شخصی ، محتویات آن را برداشت كند مرتكب سرقت یا ربودن مال غیر شده است . 
ثانیاً ؛ به صورت صحیح و در چهار چوب مقررات قانونی صورت پذیرفته باشد . در صورتی كه تسلیم در چهار چوب قانون انجام نشده باشد ، اصولاً واجد آثار حقوقی مورد نظر نیست . برای مثال ، اگر ماموری خارج از ضوابط قانونی ،دیگری را وادار به تسلیم مال كند و صاحب مال در نتیجه اكراه و اجبار حاضر به تسلیم مال شود و متعاقب آن مامور یاد شده آن مال را تصاحب كرده یا مورد استفاده قرار دهد ، عمل او را باید اخاذی یا سرقت به عنف یا تحصیل مال از طریق نامشروع تلقی كرد ، نه اختلاس یا تصرف غیر قانونی . 
ثالثاً ؛ تسلیم مال وپیدایش تصرف برای مستخدم باید به سبب شغل ووظیفه باشد ؛ به این معنا كه بین تسلیم و تصرف مال از یك سو و شغل و وظیفه ای كه مستخدم به آن اشتغال دارد از سوی دیگر یك نوع رابطه سببیت موجود باشد. جرایم مزبور را به تعبیری می توان نوعی خیانت در امانت اداری تلقی كرد . بنابراین ، باید هر یك از این رفتارها نقص یك رابطه امانی اداری باشد و این در صورتی قابل تصور است كه شخص در مورد آن مال ، تعهد اداری داشته باشد . این تعهد اداری نیز زمانی به وجود می آید كه به تعبیر قانونگذار ، مال به حسب وظیفه به مستخدم سپرده شده باشد . بنابراین اگر شخص به مناسبت موقعیت اداری خود – نه به سبب شغل ووظیفه – امكان دسترسی به مالی رابیابد و آن را تصاحب كند ،عمل او بر حسب مورد ممكن است سرقت یا ربودن مال باشد و مشمول عنوان اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی شود. 
سه ) تعلق مال به دولت : 
از جنبه هایی كه جرایم اختلاس و تصرف غیر قانونی را به جرایم مالی پیوند می دهد ، این است كه مال موضوع جرم باید به غیر تعلق داشته باشد و الا چنانچه مال از آن مرتكب باشد ،مداخله او در آن مال واجد هیچ عنوان جزایی نخواهد بود ،جز در یك مورد ، یعنی مداخله در اموال توقیفی ( موضوع ماده 663 قانون مجازات اسلامی .) در جرایم یاد شده ، اصولاً مال به دولت یا سازمان یا موسسه ای كه مرتكب در آنجا كار می كند تعلق دارد. به تعبیر دیگر ، در باب این دو جرم اصولاً مال متعلق حق عمومی یا دولت و یا موسسات عمومی است . ولی منافاتی ندارد كه مال به اشخاص تعلق داشته باشد و در مقرره قانونی مربوط به هر یك از جرایم یاد شده صراحتاً بر این مطلب تاكید شده است . بنابراین مال موضوع اختلاس می تواند مال دولتی و عمومی یا در حكم مال دولتی و عمومی باشد . 
ج ) نتیجه مجرمانه : 
جرم اختلاس ، جرم مقید محسوب می شود و تصرف غیر قانونی ،جرم مطلق است . اهمال و تفریط منجر به تضیع مال در حكم تصرف غیر قانونی است ، نه مصداقی از تصرف غیر قانونی ، اگر این رفتار را مصداقی از تصرف غیر قانونی بدانیم چون همواره تحقق آن مستلزم پیدایش نتیجه است ؛ ممكن است تصور شود تصرف غیر قانونی ، جرم مقید است در حالی كه چنین است . 
نتیجه اختلاس محرومیت مالك و صاحب مال از مال است و همین وضع ، زیانی است كه به مالك وارد می آید ؛ هر چند كه در نتیجه استرداد یا پرداخت خسارت ،جبران شود ، اعم از آنكه مرتكب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه . بنابراین ، جرم اختلاس ، جرمی است مقید و از این حیث تحقق آن نیاز به نتیجه دارد و نتیجه در این جرم ، ضرر و زیانی است كه به مالك و صاجب مال كه اصولاً دولت یا موسسات عمومی هستند وارد می شود. به عبارت دیگر ، محرومیت دولت یا موسسات عمومی از اموالی كه در اختیار كارمند و مستخدم خویش قرار داده اند نتیجه ای است كه بر اختلاس مترتب می شود و لذا مادام كه این نتیجه تحقق پیدا نكرده اختلاس به وقوع نخواهد پیوست . 
بر همین اساس نیز ضرورت دارد كه بین رفتار ارتكابی شخص و نتیجه حاصل رابطه سببیت وجود داشته باشد . در صورت فقدان این رابطه نمی توان فرد را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرارداد. برای مثال ،اگر كارمندی ، مالی را در كیف خود قرار دهد تا آن را از اداره خارج سازد ، ولی در همین هنگام فرد دیگری موقعیت را مغتنم شمرده ، كیف را برباید یا این كه كیف از مكان بلندی فرو افتاده ، كالای موجود در آن از بین برود ، محرومیت مالك از مالش محقق گردیده ،ولی بین این نتیجه و رفتاری كه از كارمند سر زده است رابطه سببیت وجود ندارد. براین اساس ، هر چند ممكن است فرد را از لحاظ مدنی مسئول بدانیم ،ولی از نظر كیفری نمی توان اورا مختلس محسوب داشت . اما در تصرف غیر قانونی ، وضع بدین صورت نیست ؛ زیرا در آنجا رفتار مرتكب اعم از آن است كه موجب ورود ضرر شده یا نشده باشد یا حتی ممكن است نه فقط ضرری برای دولت به همراه نداشته ، بر عكس ، منفعتی هم در پی داشته باشد ؛ لكن در هر حال كارمند به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. برای مثال ، چنانچه كارمندی بودجه ای را در غیر محل خود هزینه كند ولو این كار به نفع دولت باشد ، از آنجا كه برخلاف دستور صریح ماده (598) قانون مجازات اسلامی صورت گرفته ، كارمند مرتكب تصرف غیر قانونی شده است . 
بدین ترتیب ،از این حیث بین جرایم یاد شده تفاوت و تمایز وجود دارد و همان گونه كه در ابتدای سخن اشاره شد باید اختلاس را جرم مقید وتصرف غیر قانونی را جرم مطلق به حساب آورد. 
د) وصف و خصوصیت مرتكب : 
این شرط نیز از جمله وجوه اشتراك دو جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی است و فارق اصلی آن دو با جرم خیانت در امانت به شمار می رود ؛ به این معنا كه ارتكاب جرایم مزبور فقط توسط كسی امكان پذیر است كه از آن به ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم . 
به طور كلی اوصاف و خصوصیات افراد تاثیری در مسئولیت كیفری آنان ندارد و طبق اصل تساوی مجازتها ،همه افراد علی السویه در مقابل قانون مسئولند و در صورت ارتكاب جرم ،مجازات خواهند شد ؛ ولی در پاره ای از موارد ،قانون گذار بعضی از جرایم را در مورد افراد خاصی پیش بینی كرده است كه این نحوه از قانون گذاری از دو وجه خالی نیست ؛ یا این كه وصف و خصوصیت مرتكب به عنوان یك كیفیت مشدده یا مخففه لحاظ شده یا به عنوان شرطی كه می تواند در تحقق جرم موثر باشد. در باب اختلاس و تصرف غیر قانونی ،وصف و خصوصیت مرتكب به نحو اخیر الذكر مورد حكم قانون گذار قرار گرفته كه در هر دو مورد ،با اندك اختلاف ، گروههایی كه مشمول مقررات جزایی یادشده می گردند در متن مواد قانونی مربوط احصا شده اند. 
در تعاریف به عمل آمده از هر یك از جرایم مزبور ، از مجموعه این گروهها با عنوان كلی ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم و لذا می توان گفت كه یكی از شرایط موثر در تحقق جرایم مزبور این است كه مرتكب مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت باشد ؛اما مستخدم دولت كیست ؟ و شخص دولت چه فردی را شامل می شود ؟ 
یك ) مفهوم مستخدم دولت : 
مستخدم دولت یا مستخدم عمومی در حقوق اداری به گونه های مختلف مورد تعریف قرار گرفته است و از زوایای مختلف به وضعیت حقوقی او نگریسته می شود. در قوانین و مقررات جزایی ، قانون گذار با الفاظ وتعبیرات مختلف از مستخدم یاد كرده است و همواره یك مفهوم و معنای خاص را مد نظر نداشته و در پاره ای از موارد مفهوم محدودی از آن را اداره كرده است . گاه الفاظ به كار برده شده در نص قانونی ،عده خاصی از مستخدمان را شامل می شود و در مواردی كه به صورت كاملاً گسترده به آن نگریسته شده است ، به گونه ای كه شامل بسیاری از كسانی می گردد كه از دیدگاه حقوق اداری نمی توان آنها را مستخدم به حساب آورد. بنابراین در تفسیر متون و مقررات جزایی در این بعد نمی توان معیارهای حقوق اداری را ملاك قرار داد و باید با توجه به الفاظ و تعبیرات به كار رفته در هر مقرره قانونی اراده قانون گذار را كشف و حسب مورد مفهوم خاصی را كه از مستخدم مد نظر بوده ارائه كرد. 
در ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ماده (598) قانون مجازات اسلامی ، قانون گذار دستجات و گروههایی را كه عنوان اختلاس و تصرف غیر قانونی شامل آنها می شود احصا كرده است ؛ با این تفاوت كه در ماده (598) دو مورد تازگی دارد كه تا اندازه ای ابهامات موجود در خصوص شمول قانون به بعضی از مقامات یا كاركنان بعضی از نهادها را به كلی مرتفع ساخته است كه عبارتند از : 1) كارمندان و كاركنان بنیادها و موسساتی كه زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند ؛ 2)اعضا و كاركنان قوای سه گانه ، در ماده (5) قانون یادشده به اعضای قوای سه گانه تصریح نشده بود و در اینكه آیا قانون مزبور نمایندگان مجلس شورای اسلامی را در بر می گیرد یا نه ، تردید وجود داشت و با این تصریح كه می تواند ملاك و معیاری برای تفسیر ماده (5) نیز باشد دیگر نباید در این زمینه تردید روا داشت . 
به هر حال دستجات و گروههایی را كه در خصوص دو جرم مزبور می توان مستخدم دولت محسوب داشت عبارتند از : 1)كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ، 2) كارمندان و كاركنان دیوان محاسبات ، 3) دارندگان پایه قضایی 4) كارمندان و كاركنان نیروهای مسلح 5) كارمندان و كاركنان شوراها 6) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای دولتی 7) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای وابسته به دولت . بنابراین كسانی كه در هر یك از سازمانها و ادارت فوق الذكر به كار و فعالیت اشتغال دارند مستخدم دولت محسوب می شوند ، اعم از این كه رابطه استخدامی و كاری آنها به صورت رسمی یا قراردادی باشد یا پیمانی ، روز مزد و غیره ، البته در این خصوص نوع سمت و عنوان و انتخابی بودن مستخدم تاثیری ندارد. 
براساس این تقسین بندی كه شاید تا اندازه زیادی از مفاهیم موجود در حقوق اداری نیز فاصله داشته باشد ،كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ( مجموعه قوه مجریه ) ؛ دارندگان پایه قضائی ( مجموعه قوه قضائیه ) دیوان محاسبات و اعضای مجلس شورای اسلامی ( مجموعه قوه مقننه ) و به طور كلی اعضا و كاركنان قوای سه گانه و نیز كاركنان شركتهای دولتی و موسسات وابسته به دولت جزء ( مستخدم دولت ) هستند. 
ضمناً باید توجه داشت كه در مورد كارمندان نیروهای مسلح ، در باب اختلاس ، ماده 94 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب 1371 ،به طور مطلق حاكم خواهد بود – خواه لوازم نظامی باشد خواه غیر نظامی – و در باب تصرف غیر قانونی ، در صورتی كه مال مورد استفاده قرار گرفته جزء وسایل و لوازم نظامی باشد ، ماده 63 قانون مزبور و در غیر این صورت ماده 598 قانون مجازات اسلامی معتبر و قابل اجراست . 
دو ) مفهوم شخص در حكم مستخدم دولت : 
غیر از گروهها و دستجاتی كه در مواد قانونی یاد شده جزءمستخدمان دولت قرار می گیرند ، بقیه كسانی كه در نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی اشتغال دارند، اشخاص در حكم مستخدم دولت به حساب می آیند. بنابراین اشخاص در حكم مستخدم دولت عبارتند از : 1) كاركنان و كارمندان شهرداریها ، 2) كاركنان و كارمندان موسساتی كه به كمك مستمری دولت اداره می شوند ، 3)كاركنان و كارمندان نهادهای انقلابی . البته بعضی از نهادهای انقلابی مثل جهاد سازندگی ، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و غیره طبق قانون جزء ادارات دولتی محسوب می شوند ، ولی بعضی از آنها مثل بنیاد شهید انقلاب اسلامی ، كمیته امداد و غیره كماكان جزء موسسات عمومی غیر دولتی اند. 
به طور كلی ،غیر از نهادها و ارگانهای مورد اشاره در قسمت قبل ، بقیه نهادها و تشكیلاتی كه در ماده 5 قانون مجازات مرتكبین اختلاس ، ارتشاء وكلاهبرداری و ماده 598 قانون مجازات اسلامی مورد اشاره قرار گرفته اند جزء موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 1373 احصا گردیده اند. این نهادها عبارتند از : 1) شهرداریها و شركتهای تتبعه آنها 2)بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3)هلال احمر ، 4)كمیته امداد امام ،) بنیاد شهید انقلاب اسلامی 7) كمیته ملی المپیك ایران ،) بنیاد پانزده خرداد 9) سازمان تبلغیات اسلامی 10)سازمان تامین اجتماعی 11) بنیاد امور بیماریهای خاص. كاركنان و كارمندان نهادها و موسسات یاد شده و نیز ماموران به خدمات عمومی كه در ماده 3 قانون راجع به محاكمه و مجازات ماموران به خدمات عمومی مصوب 1315 تعریف شده اند ، عموماً اشخاص در حكم مستخدم دولت محسوب می شوند. 
2)ركن معنوی 
اختلاس و تصرف غیر قانونی جزء جرایم عمدی محسوب می شوند ، در عین حال اجزای تشكیل دهنده ركن روانی در هر دو مورد یكی نیست . از این رو بعضی از اجزای ركن روانی این دو جرم متمایز از یكدیگرند و لذا ركن روانی آنها را جداگانه بررسی خواهیم كرد. 
الف ) ركن معنوی اختلاس : 
اختلاس از جرایم عمدی است و در بعد ركن معنوی وضعیتی كاملاً مشابه با خیانت در امانت دارد. آن گونه كه در باب خیانت در امانت بیان شده ، ركن معنوی این جرم مركب از علم مرتكب به عدم استحقاق خود و عمد او نسبت به انجام عمل است . در اختلاس نیز مرتكب باید اولاً : به این كه مال به او متعلق نیست و حق مداخله در آن را ندارد علم و آگاهی داشته باشد . بنابراین در صورتی كه مرتكب به تصور آنكه مال به او تعلق دارد آن را مورد تصرف مالكانه قرار دهد ، نمی توان او را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد . ثانیاً : باید نسبت به انجام دادن عمل و نیز وارد كردن ضرر به دولت ، عمد و قصد داشته باشد. عمد مرتكب به انجام دادن عمل ، یعنی قصد برداشت و تصاحب را ( سونیت عام ) یا ( عمد در عمل ) و عمد او در ضرر زدن به دولت را ( سوءنیت خاص ) یا ( عمد در نتیجه ) می خوانیم . بنابراین برای تحقق اختلاس باید مرتكب هم دارای سوء نیت عام باشد و هم سوء نیت خاص و چنان چه احراز شود كه در ارتكاب عمل فاقد این حالت روانی بوده رفتار اورا نمی توان اختلاس به حساب آورد. 
البته هر گاه محرز شود كه مرتكب قصد برداشت و تصاحب را داشته ، دیگری نیازی به اثبات سوءنیت خاص نیست ؛ زیرا كسی كه تصاحب مالی را به نفع خود یا دیگری قصد می كند ،به طور تبعی قصد ایراد ضرر به صاحب مال را هم دارد و این چنین قصدی در آن مستتر است . 
ب ) ركن معنوی تصرف غیر قانونی . 
تصرف غیر قانونی نیز به شرط آنكه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آوریم ، از جرایم عمدی است . بنابراین قبل از هر چیزی باید توجه داشت كه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال ، جزء رفتارهای غیر عمدی است و ركن معنوی آن را خطا یا تقصیر جزایی تشكیل می دهد . این رفتار از این حیث ، هم با اختلاس تمایز و تفاوت دارد و هم از تصرف غیر قانونی قابل تفكیك است و به همین اعتبار ما آن را در حكم تصرف غیر قانونی می خوانیم . 
اما در دو قسم رفتار دیگر ( استفاده و مصرف غیر مجاز ) كه برای تصرف غیر قانونی بیان داشتیم ، ركن معنوی را میتوان این گونه تحلیل كرد. 
اولاً: از آنجا كه این جرم مطلق است ، نیاز به اثبات سوء نیت خاص یا عمد در نتیجه ندارد ،یعنی خواه مرتكب قصد نتیجه كه ضرر رساندن به دولت است را داشته باشد ، خواه نه ، در صورت استفاده یا مصرف غیر مجاز مال تحت تصرفش به عنوان متصرف غیر قانونی قابل مجازات خواهد بود. بنابراین در جرم تصرف غیر قانونی ، مرتكب ، عمل را با هر قصد كه انجام داده باشد مسئول است و حتی اگر قصد ایراد ضرر نداشته ، بلكه به قصد نفع رساندن به دولت ، وجوه را در غیر مورد خاص خود مصرف یا استفاده كند ، عمل او تصرف غیر قانونی بوده ،تحت این عنوان قابل مجازات خواهد بود. 
ثانیاً ؛ در هر دو صورت یاد شده ( استفاده و مصرف غیر مجاز) مرتكب باید دارای سوء نیت عام یا عمد در انجام دادن فعل باشد ؛ یعنی عمداً و با سوء نیت ،اموال و وجوه دولتی را برخلاف اختیاراتی كه به او داده شده مورد استفاده و یا مصرف قراردهد. لذا اگر مرتكب فاقد چنین سوءنیتی باشد ،عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی به حساب آورد. 
ثالثاً ؛ در تصرف غیر قانونی نیز علم به موضوع ( تعلق مال به دولت )از جمله شرایط لازم برای ركن معنوی است . به این معنا كه مرتكب باید با علم به اینكه مال متعلق به دولت است و اختیارات او در مورد نحوه استفاده و مصرف آن محدودیت دارد ، اقدام به این كار كرده باشد . بنابراین اگر مرتكب به تصور اینكه مال به خودش تعلق دارد یا اجازه مصرف یا استفاده از مال در مورد خاصی رادارد – در حالی كه واقعاً این چنین نیست – مرتكب تصرف شود عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی محسوب داشت . 
چنان كه ملاحظه می شود ،جرایم مذكور از نظر دو جزء اخیر الذكر ركن معنوی ( سونیت عام و علم مرتكب ) با یكدیگر كاملاً اشتراك داشته ،هر دو به این دو جزء نیازمندند. ولی در جزء سوءنیت خاص یا عمد در نتیجه با یكدیگر تفاوت دارند. اختلاس جرمی مقید است و نیاز به سوء نیت خاص ،یعنی قصد اضرار دارد ،ولی تصرف غیر قانونی جرم مطلق است و نیاز به این جزء ندارد و همان گونه كه اشاره شد چه قصد اضرار ووارد كردن ضرر به دولت وجودداشته چه نداشته باشد ، در صورت مصرف یا استفاده خارج از حدود و ضوابط ، مرتكب به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. 
نتیجه گیری : 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جنبه های بسیار از جمله موضوع جرم ، شرط تسلیم قبلی مال ، سببیت شغل ووظیفه در تسلیم و تصرف مال ، شرط وصف و خصوصیت مرتكب با یكدیگر اشتراك داشته ، جنبه هایی كه این دو جرم را از یكدیگر متمایز می سازد از این قرار است : 
1- رفتار مجرمانه ، كه در اختلاس به تصریح قانون گذار ( برداشت و تصاحب ) و در تصرف غیر قانونی ( استفاده یا مصرف غیر مجاز ) است . با آن كه قانون گذار در باب خیانت در امانت ، هر یك از رفتارهای مذكور را مصداقی از رفتار خائنانه به حساب آورده و بر همه آنها یك اثر جزایی مترتب ساخته است ، ولی در باب خیانت ماموران و كارمندان دولت نسبت به مالی كه به سبب شغل ووظیفه به آنها سپرده شده ، دو اثر جزائی كاملاً متفاوت را بر هریك از رفتارهایی كه مصداقی از رفتار خائنانه است مترتب ساخته است . 
در ماده (152) و (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 ، هر چند قانون گذار دو جرم مذكور را جداگانه مورد حكم قرار داده ، ولی مجازات یكسانی را برای آنها مقرر داشت . البته رویه فعلی قانون گذار كه تصرف غیر مجاز را خفیفتر از اختلاس تلقی كرده مقبولتر به نظر می رسد ، ولی این كه مجازات آن را بسیار كمتر از اختلاس قرار داده چندان منطقی نیست ؛ زیرا رفتارهای مذكور در هر دو جرم ، ماهیتاً خیانت است و با تفاوت اندك قابل سرزنش ، البته نه به صورتی كه هم اكنون پیش بینی شده است . 
2- نتیجه جرم و سوءنیت خاص ، از حیث نتیجه نیز این دو جرم با هم تفاوت دارند ؛ اختلاس جرمی مقید ، و تصرف غیر قانونی جرمی مطلق است . تحقق اختلاس به پیدایش نتیجه وابسته و نتیجه آن ،ورود ضرر به دولت است كه همزمان با تصاحب به وجود می آید ، ولی تصرف غیر قانونی نیاز به نتیجه ندارد و رفتار مرتكب حتی اگر موجب ورود زیان به دولت نشده باشد قابل مجازات خواهد بود. به همین دلیل ، اختلاس در بعد ركن معنوی نیاز به سوءنیت خاص دارد ، ولی در تصرف غیر قانونی ، وجود این جزء از ركن معنوی ضرورت ندارد. 
قرابت و نزدیكی بین این دو جرم ،باعث می شود كه در عمل با رفتارهایی مواجه شویم كه شمول هر یك از عناوین جزایی مذكور بر آنها بعید نباشد ،خصوصاً در مورد بعضی از مصادیق مال ، مثل وجوه نقد و مطالبات ، چنین تردیدی بیشتر می شود. در چنین مواردی ضرورت دارد ضمن دقت در جزئیات رفتار مجرمان و با مد نظر قرار دادن وجوه اشتراك و افتراقی كه برای جرایم مذكور بیان داشتیم ، تحلیلی درست و واقع بینانه از قضیه ارائه كنیم و در صورتی كه رفع تردید میسر نگردید ، به اقتضای قاعده تفسیر به نفع متهم ، اولی آن است كه رفتار انجام شده را تصرف غیر قانونی به حساب آوریم .

منبع : بانک اطلاعات قوانین کشور

صورت مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند ناصر هم این وکالت را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟
 
پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق ت است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نمده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو و مقررات دیگر بررسی کنیم کنوانسیون ژنو: در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود قوانین دیگر کشور ها : در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی) قوانین ایران: قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت : 1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثنا می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۲) 2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند 3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود ( دکتر ناصر کاتوزیان) 4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77) 5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117) 6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل) 7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند نتیجه : با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق ت حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید .

حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است مبتنی بر اصول و ضوابط معنوی و مادی كه بازرگان یا صنعتگر بمنظور رفع نیازمندیهای مشتریان خود از آن بهره برداری می كند. ضوابط معنوی آن عبارتند از : اسم تجارتی ، تابلوی مغازه یا موسسه و حق اجاره و ضوابط مادی آن نیز عبارتند از وسایل و كلا.
ضوابط دیگری نیز می توان برای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت معرفی كرد مانند حق اختراع ،علامت مخصوص ، حق مالكیت ادبی و هنری وغیره
این حق تا اواخر سده نوزدهم از لحاظ حقوقی مالی مستقلی محسوب نمی شود تا تابع قواعد خاصی باشد و هنگام فروش هر یك از ضوابط آنرا جداگانه احتساب و میفروختند ولی بتدریج بصورت مال مستقلی در آمد كه از ضوابط خود جداشده و مستقل گردیده و وارد زندگی حقوقی شد و سرانجام قانون 4آوریل 1872 فروش آنرا برسمیت شناخته و مالیاتی بر آن وضع نمود و سپس قانون اول مارس 1898 برای افزایش اعتبار بازرگانان قواعدی برای رهن حق كسب یا پیشه یا تجارت معین كرد. بعداُ نیز قانون 17 مارس 1909 معروف به قانون كوردوله نام سناتوری كه لایحه آنرا تهیه و تنظیم كرده بود آنرا بطور كلی تغییر داد . این قانون راجع بفروش ، انتقال بشركت و رهن حق مذكور بود كه آنهم بعداُ تغییر یافت .
پس از بحران اقتصادی 1930 قانون 30 ژوئن 1935 بمنظور حفظ حقوق خریدار فروش حق كسب یا پیش های تجارت را تحت شرایطی در اورد و بعد نیزاصلاحی در آن صورت گرفت اما هیچ یك از این قوانین تعریفی از حق نامبرده نكرده و شرایط تملك و انتفاع آنرا بیان ننمودهاند باین جهت در عمل مشكلاتی ایجاد شده است.
حق كسب یا پیش كه یا تجارت از لحاظ اقتصادی اهمیت بسیاری دارد معاملات آن معمولاُ مربوط بمبالغ هنگفتی می شود كه غالباث بصورت سفته بازی در می آید و قانون روابط مالك و مستأجر نیز آنرا در كلیه موارد در بر نمی گیرد دعاوی آن در دادگاهها بسیار است و رویه قضائی درباره آن پراكنده می باشد .
ماهیت حقوقی كسب یا پیشه یا تجارت مورد بحث قرار گرفته و عقاید مختلفی درباره آن ابراز شده است مقصود این است كه معلوم شود حق نامبرده چگونه از ضوابط و اجزاء خود جدا شده و بصورت حق مستقلی در آمده است در این باره چند نظریه وجود دارد كه عبارتند از :
حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است كلی و خود مال مستقلی را تشكیل می دهد و حقوق و تعهداتی دارد كه از عملیات تجارتی ناشی شده است و مستقل و مجزی از حقوق و تعهدات شخصی صاحب آن است . برخی از علمای سده نوزدهم نیز بحق نامبرده شخصیت حقوقی قائل شده اند ولی نظر آنان مورد قبول واقع نشده است زیرا قبول آن از یك سو با اصل وحدت دارائی بازرگان كه كلیه دارائی بدهكار را وثیقه دیون او مید اند مطابقت نمی كند و حقوق فرانسه نیز بداشتن دارائی مستقل خوش بین نبوده و آنرا منشاء تقلب و سوء استفاده می داند و از سوی دیگر مقررات مربوط به حق كسب یا پیش های تجارت هیچ گونه دیون و تعهدات مستقلی برای آن پیش بینی نكرده اند و خریدار یا مستأجر نیز مسئول پرداخت دیون فروشنده یا صاحت آن نیست . چنانكه حق نامبرده بشركتی منتقل شود . بستانكاران نافل در صورتی می توانند بستانكاران شركت محسوب شوند كه قبلاُ آنرا توقیف كرده باشند والا بستانكاران تجارتی تاجر با دیگر بستانكاران او متساوی الحقوق بوده و بر همدیگر برتری ندارند بنابراین حق كسب یا پیشه یا تجارت قسمتی از دارائی بازرگان یا صنعتگر بوده و دیون مستقلی ندارد و دیون آن دیون بازرگان یا صنعتگر است.
حق كسب یا پیشه یا تجارت مالی است مركب از اجزاء خود . باین معنی كه این حق تركیبی از اموال مختلف می باشد كه خود نیز مالی را تشكیل می دهد. تأئید این نظر گرجه غلط نیست ولی ماهیت آنرا تعیین نكرده است وتنها آنرا تحلیل می كند و اموال مركب نیز قواعد و نظام خاصی ندارد . قبول این نظریه سبب می شود كه حق نامبرده را تركیبی از اموال بدانیم كه برخی از آنها مانند وسایل كالا مثلی بوده و قابل انتقال است و برخی دیگر نیز وسیله بهره برداری از حق كسب یا پیشه یا تجارت می باشد كه بوسیله بازرگان تهیه شده و هر یك تابع مقررات خاصی است این نظر چیزی بر معلومات ما نمی افزاید.
حق كسب یا پیشه یا تجارت جزء مالكیت های معنوی بوده و مالی است غیر مادی نظیر حق اختراع كه حق انحصاری مشتریان یعنی مورد استفاده آنان بوده و در صورت تعدی و تجاوز بآن مانند تجاوز بحث اختراع یا علائم تجارتی ای صنعتی می توان با اقامه دعوی رقابت مكارانه آنرا حفظ و حراست كرد. این نظریه گر چه جالب است ولی اگر انرا تحلیل كنیم خواهیم دید كه صاحب حق نامبرده در قبال مشتریان خود یك حق عینی ندارد و مشتریان با رقابت آزاد ممكن است پراكنده شوند در صورتیكه بازرگان یا صنعتگر با استفاده از ضوابط بویژه طرز عمل و كوشش و فعالیت و پشتاكر خو مشتریان را جلب كرده و آنها را جمع آوری نموده است و انحصار بهره بردرای او نیز بیشتر از این حیث است بهمین جهت پایه این حق برطرز عمل بازرگان یا صنعتگر قرار دارد و براثر حسن عمل و مهارت و ذوق آنها در كار حاصل می شود و یا این صفات جنس خود را بخوبی معرفی كرده و مردم را بسوی آن جلب نموده و با مشتریان طوری رفتار كردهسات كه عادت بمراجعه بمغازه آنها را نموده و این حسن شهر ت در معروفیت مزبور مؤثر افتاده است . تنظمی این كار مهارتی خاص لازم درا دكه نظیر مهارت لازم برای ایجاد آثار ادبی و هنری بوده و قانوناُ باید حمایت شود . با وجود این در فرانسه حق كسب یا پیشه یا تجارت برخلاف حق اختراع یا آثار هنری دیگر مستقلاُ مورد حمایت قانونگذار قرار نگرفته بكله باعتبار ضوابط آن حمایت می شود.
مشتریان و جلب نظر آنان بنظر برخی از ضوابط حق كسب یا پیشه یا تجارت نبوده بلكه هدف آن می باشد كه دیگر ضوابط این حق را بیكدیگر پیوند می هد و از این رو حق مذكرو بدون مشتریان نمی تواند ایجاد شود. این حق در واقع مستقل از ضوابط خود بوده كه در مقام تشبیه فی المثل می توان گفت حالت اتومبیلی را دارد كه حركت می كند و این امر غیر از قطعات تشكیل دهنده اتومبیل است.
ماهیت حقوقی حق كسب ای پیشه یا تجارت هر چه باشد خصائصی بشرح زیر دارد.
الفك حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است مای كه از ضوابط خود مستقل بوده و مانند كلیه حقوق و اموال می تواند بفروش رفته یا بشركتی انتقال یابد و یا باجاره و رهن داده شود این امر ضوابط آنرا از میان نمی برد. این حق از اموال معنوی بوده و بیشتر از ابتار شخصی بازرگان ایجاد می شود بهمین جهت تا اندازه ای ناپایدار است زیرا وقتیكه از آن بهره برداری نكنند مشتریان پراكنده شده و حق از میان می رود . حق كسب یا پیشه یا تحارت باندازه بهره برداری از آن می تواند اعتبار داشته باشد.
ب: حق كسب یا پیش یا تجارت از اموال غیر مادی بوده كه قابل تصرف نمی باشد و بهمین جهت مشمول قاعده در مورد اموال منقول تصرف دلیل برمالكیت است نمی باشد و بهمین ترتیب میان دو تصرف متوالی ، متصرف اول حق تقدم ندارد بلكه آنكه تاریخ مالكیتش معلوم باشد حق تقدم خواهد داشت ( ماده 1141 .ق.م) البته قابلتصرف نبودن حق نامبرده مانع از تمتع از آن نمی شود و توقیف تأمینی یا اجرائی آن نیز در حقوق فرانسه امكان دارد.
ج-حق كسب یا پیشه یا تجارت از اموال منقول محسوب می شود زیرا ضوابط آن جملگی متكی باموال منقول هستند این حق پس از مرگ صاحب آن بوراث او می رسد . چنانكه محل حق كسب یا پیشه یا تجارت غیر از محل سكونت صاحب آن باشد اقامتگاه قانونی او محسوب می شود در حقوق فرانسه بازرگان یا صنعتگر زن علاوه بر محل اقامت شوهر خود اقامتگاه بازرگانی نیز دارد كه همان محل كسب یا پیشه یا تجارت اوست.
د-در حق كسب یا پیشه همیشه فرض بهره برداری تجارتی یا صنعتی وجود دارد . اما هر تاجر یا صنعتگری نیز حق نامبرده را ندارد مثلاُ كارفرمای كارهای دستی فاقد محل و مشتریان ثابت است در فرانسه مقررات حق كسب یا تجارت یا پیشه مشترك بوده قواعد هر سه در یك جا گرد اوری شده است.
ضوابطی كه مبنای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت قرار میگیرد.
میزان حق كسب یا پیش های تجارت آن روی ضوابطی معین می شود : ضوابط معنوی (مشتریان، موقعیت و مرغوبیت محل، حق اجره ،اسم تجارتی و غیره ) و ضوابط مادی ( وسایل و كالا)
كلیه ای ضوابط در هر حق كسب ای پیشه یا تجارت جمع نمی شود و اگر هم جمع شود اهمتی آن همشه یكسان نیست مثلاُ دلالی كه مشتریان خود را می بیند شاید محل كسب یا وسایل نداشته باشد یا مؤسسات ترابری فاقد كالا هستند. بهمین جهت ضوابط نامبرده همیشه ثابت نیست بلكه بر حسب مورد فرق می كند قانون نیز آنها را دقیقاُ معین نكرده وفقط در ضمن بیان مطالب مروبوط بآنها نیز اشاهر می كند . برابر رویه قضائی فرانسه مشتریان و موقعیت و مرغوبیت محل از ضوابط ثابت و تغییر ناپذیر هر حق كسب یا پیشه یا تجارت است. بهمین جهت اجاره قسمتی از ساختمان مانند سالن نمایش یا كلینیك اصولاُ اجاره محل كسب یا پیشه نبوده بلكه اجاره ساختمان محسوب می شود مگر اینكه مشتریانی داشته باشد همچنین فروش یا انتقال وسایل یا ملزومات بنگاهی شركتی فروش یا انتقال بحق كسب یا پیشه یا تجارت به بنگاه نمی باشد مگر اینكه بدنبال خود مشتریانی بشركت بیاورد . حتی برابر رویه قضائی مشتریان باید فعلیت داشته باشند كه اقلا بتواند شروع به بهره برداری از آن محسوب شود چنانكه مدتی از حق نامبرده بهره برداری نكنند مشتریان پراكنده شده و حق از میان می رود.
اما وجود مشتریان ثابت یا سر راهی نیز بتنهائی كافی به تحقق حق كسب یا پیشه یا تجار تنیم باشد بلكه این امر بیشتر هدف حق نامبرده بوده كه صاحبان حق آنرا تعیین میكند و از ضوابط تعیین میزان آن نمی باشد و توجه مشتریان باید بیشتر بوسایل مادی مانند تابلوی مغازه ، وسایل و یغره جلب شود تا آنان را در پی حق نامبرده بكشانند و به آن پای بند ساخته و شاید یكی از ضوابط آن سازد.
اصول و ضوابطی كه نظر مشتریان را جلب می كند در كلیه انواع كسب و پیشه و بازرگانی یكسان نبوده و فرق می كند مثلاُ در یك مغازه خرده فروشی مرغوبیت محل و حق واگذاری غالباث از ضابطی هستند كه توجه مشتریان را جلب می نمایند و واگذاری مغازه ممكن است موجب فروش حق كسب گردد چنانكه مغازه مستریانی نداشته باشد و اگذاری آن اجاره ساده ای بیش نبوده و حق كسب را همراه خود نخواهد داشت چنانكه مغازه مشتریانی داشته باشد دارنده حق كسب می تواند آنرا بفروشد بدون اینكه مغازه را به كسی واگذار نماید همچنین تابلوی مؤسسه یا مغازه و اسم تجارتی نیز از ضوابطی است كه در جلب مشتریان همیشه مؤثر است.
معمولاُ غیر از مشتریان هیچ یك از ضوابط كسب یا پیشه یا تجارت همیشه ثابت نبوده بر حسب نوع آن فرق می كند چنانكه صاحب حق مذكور مالك ساختمان یا محل كسب یا پیشه یا تجارت باشد این حق مالكیت محل را در بر نمی گیرد و بكلی از آن مجزاست چنانكه گفتیم ضوابطی كه مبنای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت قرار نگیرد بر دو گونه است ضوابط معنوی و ضوابط مادی.
ضوابط معنوی
این ضوابط عبارتند از :
1-توجه مشتریان ثابت و مشتریان سر راهی : این دو عنوان تقریباً با هم مترادفند. مشتریان سر راهی بطور كلی عبارتند از مشتریان فعلی و آتی كه در نتیجه موقعیت مغازه از آن خرید می نمایند و چندان توجهی بوضع شخصی تاجر یا صنعتگر ندارند و حق كسب یا پیشه یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا كند. برای تاجر و صنعتگر داشتن مشتری اساس كار است و هنگامیكه مشتریان نامبرده افزایش یابند برای او ایجاد منبع استفاده می كند چنانكه بخواهد از تجارت یا پیشه كناره گیری كند می تواند آن را بفروش برساند. پاره ای از دانشمندان مشتریان ثاب را یكی از ضوابط حق كسب یا پیشه یا تجارت می دانند زیرا حق داشتن مشتریان ارزش تجارتی داشته و چنانكه كسی مشتریان ثابت شخص دیگری را از حیث كمیت یا كیفیت بیع فریب دهدا مرتكب رقابت مكارانه شده و قابل پیگرد است. اما پاره ای دیگر كه نظر آنان مرجح است عقیده دانرد كه در خارج از حق انحصاری اختراع اشكال و ترسیمات صنعتی و تجاری و غیره رقابت زاد بوده و با حق داشتن مشتریان مفهومی ندارد. جلب نظر مشتریان و افزایش انها در واقع هدف بازرگان یا صنعتگر بوده این امر با دیگر ضوابط حق كسب یا پیششه یا تجارت كه پایه و نقطه اتكاء آن می باشند اختلاف ماهوی ندارد جلب توجه مشتریان تازه است و تا حدی تصادفی و اصولاُ بستگی بعلاقمندی مشتریان یا موقعیت و مرغوبیت محل دارد.
2-اسم تجارتی : عنوانی است كه تاجر یاشركت تجارتی با استفاده از آن تجارت می كند و ممكن است نام خانوادگی تاجر باشد یا نام مستعار او بشرطی كه موجب تضرر صاحب نام مستعار نگردد اسم تجارتی ممكن است مركب باشد مانند كارگاه…. یا كارخانه…..بشرطی كه خود بخود وجود شركتی را توهم نكند مانند كلمه كمپانی . عنوان روزنامه ها نیز می تواند برای اسم تجارتی بكار برود.
اسم تجارتی یكی از ضوابطی است كه درجلب توجه مشتریان مؤثر اساسنامه و چنانكه نام خانوادگی تاجر نیز باشد جزو حق كسب یا پیشه یا تجارت می گردد و یكی از عناصر دارائی آن و تلقی و با آن انتقال می یابد اما خریدار نمی تواند با استفاده از نام خانوادگی فروشنده بكار خود ادامه دهد برای دوری از تو هم باید كلمه مغازه سابق … یا …. و جانشین او را به آن اضافه كند از این حیث وضع شركت ینز كه حق كسب یا تجارت یكی از شركاء سابق را خریداری كرده است مانند خریدار است.
اسم تجارتی را تنها قانون 28 ژویه 1824 از غصب و تقلید حمایت می كند آنهم تنها شامل اسمی می گردد كه بر روی محصولات گذاشته شده و علامت مخصوص آن باشد اما رویه قاضئی نقص آنرا جبران كرده و تجاوز اسم تجارتی را تجاوز بحق مالكیت معنوی تلقی و بعنوان توسل بوسیله متقلبانه از موارد مكارا رقابت می داند. اما این حمایت مطلق نیست . مثلاُ شخصی كه دیگری از نام خانوادگی او بعنوان اسم تجارتی استفاده میكند می تواند خود نیز آن را در تجارت خود بكار برد منتهی برای جلوگیری از توهم باید نام كوچك خود یا تاریخ تأسیس مغاز كه خود را به آن بیفزیاد یا اینكه محصولات خود را طور دیگری بسته بندی كرده ویا برچسب مخصوصی بآنها بزند و غیره….اما اگر تاجر دیگری از همان نام در محصولات خود استفاده كند بوسیله متقلبانه متوسل و مرتكب رقابت ماكارانه شده است همچنین اگر اسم تجارتی یك اسم مستعار مركب است در صورتی كه استفاده از آن ممنوع است كه متعلق به شخص معینی باشد. اگر یك اسم تجارتی در دو نوع تجارت یا دو نوع محصول بكار برود سوء استفاده محسوب نمی شود زیرا خطری برای جلب توجه مشتریان ایجاد نمی كند.
3-تابلوی مغازه: تابلوی مغازه برای مشخص كردن آن است و ممكن است بنام خانوادگی تاجر باش ولی غالباً با یك نام خیالی یا علامتی مانند نیمرغ ،جانوری ،نشانهای مخصوصی ، علائم رنگی و غیره مشخص بشود. تابلو نیز مانند اسم تجارتی از حقوق معنوی بوده و بكسی تعلق دارد كه در استفاده بر دیگران مقدم باشد و با حق كسب یا پیشه یا تجارت منتقل شده ویا باجاره داده می شود. چون قانون از تابلوی مغازه حمایت نمی كند . در صورت تقلید یا غصب ، صاحب آن می تواند بعنوان رقابت مكارانه از حق خود دفاع كرده و طرح دعوی كند اما بشرطی كه تابلوی حاوی عبارت عمومی و نوعی مانند سالن مشروبات برای مشروب فروشی یا سالن پیتزا در مورد رستوان یا خانه بخت آزمایی در مورد فروش بیلط های بخت آزمائی نباشد بلكه عنوان تابلو باید اختصاصی باشد . از سوی دیگر استفاده از یك تابلو تنها در محدوده جغرافیائی كه مشتراین ثابت در ان زندگی می كنند ممنوع است بهمین جهت می توان از یك تابلو را در كوی ها یا محله های مختلف یك شهر استفاده كرد مگر تابلوهای مغازه های بزرگ كه استفاده از آن در همه شهر ممنوع است . جلوگیری از تقلید تابلو برای استفاده اختصاصی از مشتریان است بهمین جهت می توان از یك تابلو در دونوع تجارت مختلف استفاده كرد.
4- حق اجاره: این حق به مستأجر تعلق دارد كه در قبال موجر آن را اعمال می كند یعنی از مورد اجاره متمتع می شود این حق در صورتی تحقق می یابد كه تاجر مستأجر باشد چنانكه مالك یا دارنده حق انتفاع منتفع باشد حق كسب یا پیشه یا تجارت حق اجاره را در بر نمی گیرد اما غالباُ تاجر مستأجر بوده و حق اجاره نیز در مغازه های خرده فروشی اهمیت بیشتری دارد زیرا معمولاُ مشتریان دلبستیگ خاصی بان دارند حق اجاره یكی از ضوابط ضروری حق كسب یا پیشه یا تجارت نیست.
5-پروانه كسب : اشتغال به پیشه و كسب یا تجارت اجاره نامه مخصوصی لازم دارد كه در آن صلاحیت شخصی تاجر یا صنعتگر گواهی شده است . این پروانه معمولاُ شخصی بوده و نمی تواند با حق نامبرده واگذار شود و منتقل الیه باید ان را دوباره بگیرد اما برخی از پروانه ها وا بتسه بحق نامبرده بوده و با آن بفروش رفته یا اجاره داده میشود مانند پروانه مشروب فروشی یا پروانه ترابری همگانی یا پروانه تهیه مواد اولیه كه دولت می دهد.
6-مطالبات و دیون : اصولاُ مطالبات و دیون بازرگان یا صنعتگر نیز مانند اسناد و اعتبارات او جزو حق كسب یا تجارت نیست و بهمین جهت در صورت فروش یا اجاره آن بخریدار منتقل نمی شود . با وجود این بموجب قانون برخی از قرار دادها كه بازرگان می بندد حق نامبرده را بطرف قرار داد انتقال می دهد مانند قرار دادهای كار ( ماده 7/23 قانون كار ) یا قرار دادهای بیمه حق كسب یا تجارت مگر با شرط مخالف ( ماده 19 قانون 13 ژوئیه 935) . از سوی دیگر فروش یا اجاره حق كسب یا تجارت نیز حقوق و تعهدات برخی از قرار دادها را كه برای استفاده از آن منعقد شده است بطرف قرار داد انتقال می دهد مانند حقوق و تعهدات ناشی از قرار داد اشتراك آب و برق و گاز و تلق یا اینكه در انتقال حق تجارت بنگاه نشر كتاب قرار دادهای منعقده با مولفین نیز در ضمن آن بمنتقل الیه واگذار می شود مگر اینكه انتقال حق تجارت حقوق مؤلفین را بخطر بیندازد كه در این صورت آنان می توانند قراردادهای خود را فسخ نمایند ( ماده 62 قانون 11 مارس 1957) این انتقالات بادی بشكل وصورت مقرر در ماده 1690 قانون مدنی به متعهد ابلاغ شود اما چون در حقوق فرانسه انتقال تعهد بدون رضایت متعهد جایز نیست لذا فروشنده حق نامبرده از تعهدات ناشی از آن برائت حاصل نمی كند و مادامیكه متعهد بانتقال تعهد رضایت نداده است فروشنده باتفاق خریدار در قبال او ضامن است اما تعهداتی كه پیش از انتقال انجام گرفته است منحصراُ بعهده فروشنده است.
7-دفاتر بازرگانی : آیا دفارت بازرگانی تاجر نیز جزو حق تجارت است ؟ این نكته مورد تردید است اما خریدار حق تجارت می تواند از دفاتر سه سال پیش فروشنده استفاده كند.
8-حق مالكیت صنعتی و بازرگانی : مهمترین حقوق صنعتی و بازرگانی بغیر از اسم تجارتی و تابلوی مغازه ورقه اختراع علامت كارخانه و اشكال و ترسیمات صنعتی است. این حقوق رامی توان بحقوق مالكیت ادبی و هنری و یا حق مؤلف تشبیه كرد كه موضوع قانون 11 مارس 1957 می باشد و بسیاری از حقوق تجارتی آنرا د بر دارد.
موضوع همه این حقوق از ابتكارات انسان ناشی می شود و بهمین جهت استفاده از آن انحصار است . صاحب برخی از آنان مانند صاحب حق اختراع اشكال و ترسیمات صنعتی آثار ادبی و هنری انحصار بهره برداری از آن را دارد و صاحب برخی دیگر نیز مانند علائم مخصوص نام اصلی و غیره انحصار استفاده آن را دارا می باشد هر دو حق نیز مربوط به مشتریان است زیرا می خواهند موجباتی برای صاحبان خود فراهم كنند تا برای او مشتریان فراهم نمایند . این حقوق را حق مالكیت نیز می نامند زیرا مفاد آنها برای همه معتبر بوده و قابل نقل و انتقالب نیز می باشد. امام این حق مالكیت وضع خاصی دارد زیرا موضوع آنها از یك سو چیز مادی نبوده بكله جنبه معنوی دارد بهمین جهت آنها را اموال معنوی یا اموال غیر مادی می نامند و از سوی دیگر اموال عادی ثبات و استقرار ندارد و قانون تنها در مدت محدودی از آنها حمایت كرده و سپس در معرض استفاده عموم قرار میگیرند. این حقوق را در داخل خاك فرانسه قوانین خاصی حمایت می كند و در خارج از آن نیز بمنظور تأمین احترام آنها قرار دادهائی میان فرانسه و عده ای از دولتها بسته شده است مانند قرار داد اتحادیه پاریس كه در 20 مارس 1883 بسته شده و در حدود چهل دولت بآن ملحق شده اند و بارها نیز در آن تجدید نظر شده است كه در این باره قانون آرویل 1931 مقرر می دارد : در صورتیكه قرار داد های نامبرده بحال اتباع فرانسه مساعدتر از قوانین داخلی فرانسه باشد می توانند اجرای مفاد آنرا از دولت بخواهند .
9-اشكال و ترسمیات صنعتی: قانون 14 ژویه 1984 كلیه اشكال و ترسیمات صنعتی را كه طرح ونقشه نوی داشته باشد بدون توجه بارزش هنری آنها حمایت می كند مانند طرح پارچه ها طرح مدلهای مخصوص لباسهای زنانه یا اشكال مختلف و متنوع شیشه های عطر یا شكل مخصوص شیشه های پپسی كولا كانادرای و یا نقش های لاستیكهای كارخانه های مختلف طرح صندلیها و كالسكه ها و غیره.
چنانكه بخواهند طرح یا نقشه ای از حمایت قانونی برخوردار شود باید آن را در دفتر شورای كارفرمایان و كارگران یا دفتر آموزشگان بین المللی پروانه اخراع تودیع كنند. این تودیع تنها حق مالكیت و حق اختراع و تقدم در استفاده از آن را محفوظ نگهمیدارد و كاشف از حق مذكرو می باشد نه موجد آن . حمایت قانونی 25 سال دوام می یابد كه یكبار نیز قابل تجدید است و تودیع تنها ظرف تنها ظرف 50 سال اول سری می ماند. از تاریخ تودیع ثبت آن هر گونه تجاوز بحث صاحب طرح یا نقشه جرم محسوب قابل پیگرد قانونی است.
قانون 12 مار سازمان 1952 تقلید از لباسهای فصلی را ممنوع كرده وعمل تقلید را جرم تلقی و بستن بنگاه تقلید كننده را پیش بینی مینماید . صنایع لباسدوزی و خیاطی كه مدل آن اصالت هنری داشته باشد از حمایت قانونی برخوردار می شود مدت حمایت معین شده است طرح و نقشه در طول مدتی كه مورد استفاده مشتریان می باشد حمایت می شود كه ممكن است از یك فصل تجازو كند
10-علائم كارخانه ، تجارت یا خدمات: این علائم برروی محصولات با بسته بندیها گذاشته می شود یا برای معرفی اهمیت كاری استعمال می شود و ممكن است بصورت یك نام خیالی ، نام بازرگانی ،نام جغرافیائی ، كلمات قصار ، شعار ، نقشه ، نشان ،یا شاخه یاآمیزه یا از رنگهای گوناگون بوده كه تصویر ابتكاری داشته باشد در هر حال علامت تجارتی باید تازگی داشته و وجه تمایز داشته باشد و بصورت نشانه ساده ای كه هر كس می تواند آنرا بكاربرد نباشد اما رویه قضائی در این باره چندان سختگیری نمی كند اگر نامی را بعنوان علامت انتخاب كنند كه با نام خانوادیگ شخصی بیم توهم برود نامبرده می تواند بدان اعتراض كرده و حذف آنرا بخوهد بشرطی كه ثابت نماید موجب خسارت او می شود . علامت همیشه باید اختصاصی باشد و از علائمی نباشد كه مورد استعمال عموم مردم است زیرا این علائم در معرض استفاده عمومی قرار میگیرد.
پس از سال 1964 حق علامت در صورتی می تواند محفوط بماند كه در دفتر دادگاه بازرگانی یا آموزشگاه ملی مالكیت صنعتیرد پارییس تودیع شود صرف استعمال علامتی كافی بتصاحب آن نمی باشد مگر علائمی كه استعمال آنها كاملاُ علنی شده و محرز باشد. تودی علامتی تا ظرف دهسال »آنرا محفوظ نگهمیدارد این مدت نیز قابل تجدید است این حفاظت تنها برای محصولات یا خدما مورد نظر می باشد والا دو نفر بازرگان یا صنعتگر می توانند علامت واحدی را برای دو جنس مختلف بكار برند اما نمی توانند آنرا برای كالا یا خدمات مشابه استعمال كنند گر چه بعنوان تابلو یا نام بازرگانی نیز باشد زیرا موجب اشتباه می شود بهمین جهت استعمال یا تقلید علامت دیگران جرم بوده و قابل پیگرد است . اگر شخص تقلید كننده ثابت نماید كه همان علامت قبلا بوسیله شخص ثالثی نیز تودیع شدهاست مانع از تعقیب خود نمی شود تقلید در معنای وسیع خود بكار می رود و بنابراین نه تنها بكار بردن علامت مشابه ممنوع است بكله بكار بردن علائم متضاد نیز كه بیم تقلید در آن می ورد جرم محسوب می شود مثلاُ بكار بردن علامت Vache seriuse كه تقلید متضاد Vanhe que rit می باشد جرم شناخته شده است . ادعای خسارت در دادگاههای شهرستان اقامه می شود و دادگاه بازرگانی صلاحیت رسیدگی بآنرا ندارد.
صاحب علامت می تواند آنرا شخصاث بكار برده و یا بدیگری انتقال دهد و یا امتیاز استفاده از آن را بدیگری واگذار كرده و یا علامت را برهن بگذراد و این انتقالات در صورتی می تواند برای اشخاص ثالث معتبر باشد كه در دفتر های علائم یا آموزشگاههای مالكیت صنعتی به ثبت برسد چنانكه ظرف پنجسال از این تاریخ از علامتی استفاه نكنند، انحصار استفاده از آن بر طرف می شود.
11- علائم مخصوص دیگر كالا: علاوه بر علائم مخصوص ، نشانهای دیگر نیز كه در روی كالا گذاشته می شوند مورد حمایت قانون گذار قرار گرفته است قانونگذار می خواهد تاجر و مصرف كننده هر دو را حمایت كند. این نشانها نیز غالباث از ویژگیهائی دارد بهمین جهت كساین كه روی كالائی نام سازنده یا نام كارخانه یا محل تولید آنرا برخلاف واقع گذاشته و آنرا جعل كنند یا نام و امضاء حروف شماره سری ، نشا ن ویژه كالا را حذف یا تغییر دهند مرتكب جرم شده و مورد پیگرد قانون قرار می گیرند. مقصود از نام محل تولید نام كشور یا ناحیه یا مجلی است كه كلاا در آن تولید شده و ویژگیها و خصائص كالا تابع محیط جغرافیائی و طبیعی و انسانی آن است .
بنگاه فروش ماشنیهای تحریر جزو كالای بنگاه است در صورتیكه در حق كسب یا پیشه یا ت دیگر جز و لوازمات محسوب می شود . رابطه كالا با حق نامبرده معمولاُ كم است زیرا كالا برای فروش بوده و ثبات و دوام ندارد.
چنانكه می بینیم حق كسب یا پیشه یا تجارت پیش از 4 آرویل 1873 در فرانسه صورت قانونی نداشت و مواد صریحی برای حمایت بازرگانان و حق آنان در اینمورد وضع نشده بود ولی عرف و عادت تجارتی آنرا شناخته بود و در عمل رعایت می شد و تجار موقع تخلیه محل كار خود تقاضای دریافت مبلغی بصورت حق تجارت می نمودند ولی تصویب مقررات قانونی و اصلاحات مكرر در آنها سبب گردیده كه از حق نامبرده بطوركامل حمایت شود و چنانكه دیدیم افكار و عقایدی درباره ماهیت و ضوابط آن ابراز شده و رویه های مختلفی وسیله دادگاههای اتخاذ گردیده است . حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی مالی و مانند كلیه اموال جزو دارائی صاحب آن محسوب می شود و نامبرده می تواند آنرا فروخته با اجاره دهد یا برهن بگذارد و پس از مرگ نیز بوارث او انتقال می یابد. امیدوارم كه مقررات حق كسب یا پیشه یا تجارت در كشور مانیز همین سیر تحولی را طی كرده و قانون گذرا ما بتواند حق مذكور را بیشتر از زمان حاضر حمایت نماید.

1 – مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات كیفری و حقوقی چك :
یكی از مهمترین قواعد حقوق كه در اغلب سیستمهای حقوقی مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته قاعده ای است كه اعلام می دارد « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » ، همچنین یكی از الزاماتی كه حقوق عموم جامعه بر حاكمان دارند آن است كه هیچ قاعده الزام آوری را قبل از اعلان عموم و اطلاع به عمومی جامعه بعنوان مجازات به مورد اجرا نگذارند. اصطلاحاً در فقه و حقوق از این قاعده به « قبح عقاب بلا بیان » یاد میشود و مفهوم آن بدان معنی است كه بایستی قبل از بار نمودن مجازات بر یك فرد او را از جرم بودن آن آگاه ساخت. در جمهوری اسلامی ایران قوانین مصوب مجلس یا مراجع قانونی دیگر پس از 15 روز از زمان نشر در روزنامه رسمی كشور لازم الاجرا میشوند و بدین منظور قرینه ای قانونی براطلاع همگان تلقی میشود.
نمای كلی – مباحثی پیرامون قانون چك
1 - مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات كیفری و حقوقی چك
2 – تعریف چك و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چك
4 – تفكیك قواعد كیفری و حقوقی و ثبتی چك به طور مختصر
5 – انواع چك 2 بخش می باشند :
الف – در قوانین تعریفی از آنها به عمل آمده
ب – در قوانین تعریفی از آنها به عمل نیامده
6 – اسناد تجاری
7 – تفاوت چك با سایر اسناد تجاری
( سفته – برات – حواله )
8 - مراجع صالحه در رسیدگی به چك
9 – شرایط شكل چك
10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چك
11 – شرایط رسیدگی به جرم چك
12 – پرداخت در چك
13 – شرایط منع تعقیب
14 – مسئولیتهای كیفری و مدنی اصحاب چك
15 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی
16 – شرایط اساسی شكایت
17 – طرز وصول چك از طریق حقوقی
18 – طرز وصول چك از طریق اداره ثبت اسناد و املاك
ضرورت آشنایی با مسایل چك از آن جهت حائز اهمیت است كه امروزه بسیاری از روابط اقتصادی و مالی از طریق چك انجام میشود و بخاطر مشكلاتی كه نقدینگی در گردش برای افراد جامعه فراهم می آید سعی وافر دولتها براین قرار گرفته كه از چك ابزاری بسازند كه جایگزین پول و نقدینگی باشد و به آن چنان اعتبار و اهمیتی بدهند كه افراد اجتماع به راحتی آنرا در روابط مالی خود بكار گیرند. حقیقت امر آن است كه نقش اقتصادی چك بسیار سرنوشت ساز و خطیر می باشد. زیرا این تأسیس حقوقی كاركردهای خاصی را بر عهده گرفته است كه الزاماً به تعدادی از آنها اشاره میشود.
1 – وجود نقدینگی در دست بانكها باعث رونق اقتصادی جامعه ، جلوگیری از تورم ، اطمینان در كاهش سرقت وجوه و نیز سرمایه گذاری كلان بخش بانكی در بخشهای صنعتی ، كشاورزی ، خدماتی میگردد.
2 – امكان كنترل مالیاتی ، در برخی كشورها از طریق الزامی كردن برخی پرداختها از طریق صدور چك وجود دارد. بعنوان مثال بموجب قانون اصلاحی 1957 در فرانسه پرداختهای بالاتر از 1000 فرانك تجار، بوسیله صدور چك الزامی است و نیز پرداختهای بیش از 2500 فرانك از حسابی به حساب دیگر و هزینه های دولتی بیش از 4000 فرانك بین بانكها باید از طریق چك باشد و همچنین برابر قانون سال 1966 صدور چك در معاملات حیوانات زنده الزامی شده است.
3 – آنچه مسلم است اگر قوانین چك بطور دقیق تنظیم نگردد ، فلسفه وجودی این قواعد كه جلوگیری از گردش نقدینگی در بازار می باشد نادیده گرفته میشود و نه تنها باعث بروز حس بی اعتمادی در جامعه میگردد ،مشكلات اجتماعی دیگری ناشی از زندانی كردن صادر كننده و بروز فساد اقتصادی و اجتماعی را در پی خواهد داشت.
4 – عدم استفاده از چك باعث كثرت كار بانكها ، تعلیق جریان روابط و عدم توازن عرضه و تقاضا در گردش پولی شده و افزایش هزینه های چاپ اسكناس ، افزایش فقر و بیكاری را در پی خواهد داشت.
لذا این اهمیت باعث شده تا تشریح قوانین مربوط به چك برای عموم جامعه علاوه بر آنكه سودمند باشد باعث رواج فرهنگ صحیح استفاده از چك گردد . در این صورت افرادی كه با چك سرو كار دارند می بایست از قواعد قانونی و الزام آور مملكتی در خصوص چك آگاه بوده تا گرفتار درگیریهای قضایی و حقوقی چك نگردند.
این بحث بیشتر بصورت كاربردی ، آكادمیك ارائه میشود و سعی شده تا جایی كه امكان دارد بنحوی بیان شود كه مفید فایده علاقه مندان قرار گیرد.

2 – تعریف چك و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن

1 – چك كلمه ای فارسی است به معنی نوشته ای كه بوسیله آن از پولی كه در بانك دارند مبلغی دریافت داشته یا به كس دیگری حواله دهند.
فرهنگ دكتر محمد معین چاپ پنجم سال 1362 صفحه 1299
2 – چك در كتابهای قدیم فارسی به معنی قباله ، حجت ، منشور ، عهدنامه و برات هم بكار رفته و معرب آن صك جمع صكوك است
فرهنگ عمید انتشارات امیر كبیر سال 1357 صفحه 405
در ادبیات فارسی قدیم از چك نام برده شده است. از جمله شاعر نامدار و بنام ایرانی ، حكیم ابوالقاسم فردوسی در شاهنامه گفته :
زهیتال تا پیش رود ترك به بهرام بخشید و بنوشت چك
به قیصر سپارم هم یك به یك از این پس نوشته فرستیم و چك
یا شاعر قصیده سرای ایرانی معزی چنین سروده است :
آن بزرگان گر شوندی زنده در ایام او چك دهندی پیش او بر بندگی و چاكری
برهان قاطع ، دكتر محمد معین ، انتشارات امیر كبیر 1361
همچنین برخی معتقدند كه كلمه چك یك كلمه انگلیسی است كه زبان فارسی از آن اقتباس كرده است ولی تحقیقاً كلمه چك در سال 1788 از زبان انگلیسی به فرهنگ فرانسه وارد شده است.
تعریف چك در ماده 310 قانون تجارت
« چك نوشته ای است كه به موجب آن صادر كننده وجوهی را كه نزد محال علیه دارد كلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.
تعریف چك از نظر دكترین حقوقی
1 – چك عبارت است از برگ خاصی كه یكی از بانكها برای استرداد وجه یا اعتبار قابل استفاده یا واگذاری آنها به دیگری در اختیار صاحب یا صاحبان حساب واگذارده است.
دكتر گلدوزیان ، حقوق جزای اختصاصی چاپ ششم سال 78 صفحه 175

2 – چك سندی است به منظور پرداخت مبلغ معین كه در حساب صادر كننده موجود است و بر روی بانك كشیده میشود تا در وجه یا به حواله كرد ( با حق انتقال به غیر دارنده یا حامل )پرداخت گردد.

اركان چك :
صادركننده ، محال علیه یا بانك ، دستور پرداخت وجه ، دریافت كننده
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چك
مقررات بخش حقوقی چك در حقوق مدون ایران از ماده 310 تا ماده 317 قانون تجارت ( مصوب 13/2/1311) آمده و در این قانون اركان و ابعاد حقوقی مختلف آن بصورت جامع پیش بینی شده لكن با مداقه در سوابق امر ملاحظه میشود در جنبه جزایی آن قانون مجازات عمومی مصوب 1304 از توجه به این امر ساكت میباشد ، ولی قانونگذار این نقیصه را در چارچوب مباحث كلاهبرداری كه در ماده 238 قانون مذكور است بر طرف نموده و به همین منظور ماده الحاقیه ای به نام ماده واحده 238 مكرر قانون مجازات عمومی در 8/5/1312 تصویب و آنرا بصورت مستقل جرم قلمداد نموده است. مضافاً در سالهای 1331 و 1332 قوانین دیگری در مورد چكهای بلامحل و تضمینی به تصویب رسید، نهایتاً قانون چك بلامحل مصوب 4 خرداد ماه 1344 جانشین آن شد و بالاخره در حال حاضر قانون صدور چك مصوب 16 خرداد 1355 با اصلاحات سالهای 72 و 76 و 82 كه تغییراتی از نظر توسعه كیفری چك و قبول قاعده تأخیر تأدیه به تصویب قانونگذار رسیده مورد عمل محاكم میباشد.
از نظر قواعد بازرگانی بین المللی یك تفاهم نامه بین الدولی در 11 مارس 1931 در ژنو به منظور سهولت در بازرگانی بین المللی در مورد قانون متحدالشكل چك و تعارض قوانین چك و حق تمبر مورد موافقت كشورهای متعاهد پذیرفته شده است . دولتهایی كه كنوانسیون ژنو را امضاء و در قوانین خود اصلاحاتی در مورد قوانین چك انجام داده اند عبارتند از ( آلمان ، اتریش ، بلژیك ، دانمارك ، فنلاند ، یونان ، مجارستان ، ایتالیا ، ژاپن ، موناكو ، نروژ ، هلند ، لهستان ، پرتقال ، سویس ) لكن دولتهای دیگری كه كنوانسیون ژنو 1931 را امضاء ننموده ولی با الهام از كنوانسیون ژنو قوانین داخلی خود را اصلاح و یا تدوین كرده اند عبارتند از ایران ، رومانی ، چكسلواكی ، تركیه ، آرژانتین و مكزیك لكن انگلیس و آمریكا تاكنون به كنواسیون ژنو ملحق نشده اند. آخرین قانون چك در انگلیس و به تبع آن در آمریكا در 1957 به تصویب رسیده است.
علاوه بر ماده 310 به بعد قانون تجارت مصوب 13/2/1311 مقررات ذیل در خصوص چك در ایران به تصویب رسیده است :
1 – نظامنامه مورخ 17/12/1312 تحت شماره 41808 مربوط به دستور طرز اجرای مواد 26 تا 29 قانون مالیاتهای مصوب 29/8/1312 كه به تعریف چك نیز اشاره نموده است.
2 – ماده 238 مكرر قانون مجازات عمومی 1304 كه طبق ماده واحده قانون مجازات صادر كنندگان چك بدون محل در موره 8/5/1312 الحاق گردید.
3 – لایحه قانونی چكهای تضمین شده مصوب 20/7/1331
4 – لایحه قانونی چك بی محل مصوب 27/8/1331
5 – لایحه چكهای تضمین شده مصوب 1/3/1334
6 – قانون چكهای تضمین شده مصوب 2/4/1337
7 – لایحه قانونی راجع به چكهای بی محل مصوب 16/12/1337
8 – قانون صدور چك مصوب 6/2/1344 كه ناسخ قوانین قبلی است.
9 – قانون صدور چك 16/3/1356 كه قانون سال 1344 را نسخ كرده است.
10 – قانون اصلاح موادی از قانون صدور چك مصوب 11/8/72 مجلس شورای اسلامی
11 – قانون الحاق یك تبصره به ماده 2 ق .صدور چك مصوب 10/3/76 مجمع تشخیص مصلحت نظام
12 – قانون اصلاح قانون صدور چك مصوب 2/6/1382 مجلس شورای اسلامی
4 – تفكیك قواعد كیفری و حقوقی و ثبتی چك به طور مختصر
هر كدام از طرق وصول چك كه به سه بخش فوق تقسیم میشود دارای آثار و مقرراتی است كه در طی مباحث مطرح میشود.
5 – انواع چك
در قانون چك سال 72 چهار نوع چك نام برده شده است :
1 – چك عادی 2 – چك تأیید شده 3 – چك تضمین شده 4 – چك مسافرتی
1 – چك عادی :
چكی است كه دارنده حسابجاری چك را بر عهده حساب خود صادر می كند ، گیرنده وجه چك ممكن است كه خود صادر كننده یا حامل چك بوده و یا اینكه چك در وجه شخص معین و یا به حواله كرد آن شخص صادر شده باشد. دارنده چك عادی ، تضمین و پشتوانه ای جز اعتبار شخص صادر كننده ندارد.
2 – چك تأیید شده :
چكی است كه از طرف صاحب حساب جاری در بانك بعهده بانك صادر میگردد و بانك تأیید می كند كه در حساب جاری صادر كننده به میزان مندرج در چك محل ( به صورت وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده یا ركس ) وجود دارد. بانك پس از تأیید مطلب مذكور ، وجه را در حساب صادر كننده مسدود میكند و سپس آنرا فقط به آورنده چك تأیید شده می پردازد این چك اعتبار بیشتری نسبت به عادی دارد.
این نوع چك در فرانسه و آمریكا رواج دارد. در این كشورها چك بصورت كارت چك یا كارت تضمین چك وجود دارد.
3 – چك تضمین شده :
چكی است كه بنا به تقاضای مشتری توسط بانك صادر میشود و پرداخت آن از طرف بانك تعهد و تضمین میشود . بانكها بنا به تقاضای مشتریانی كه حتی دارای حساب جاری هم نباشند مبادرت به صدور چك تضمینی می نمایند . این چك بنام چك رمزدار معروف است.
4 – چك مسافرتی :
چكی است كه از طرف بانك صادر میشود و وجه آنرا در هر یك از شعب بانك یا توسط نمایندگان و كارگزاران آن قابل پرداخت است . تمامی بانكها امكان صدور چك تضمینی و مسافرتی را دارند.
5 – چك بسته :
چك بسته همان چك عادی است كه دارنده یا صادر كننده دو خط مورب روی آن می كشد كه به معنی آن است كه فقط توسط بانك طرف حساب به بانك دیگری كه دارنده در آن حساب دارد پرداخت میگردد. این چك در كنواسیون ژنو در مواد 37 و 38 تعریف شده است كه دو نوع عام و خاص دارد.
6 – چك بسته عام :
در صورتی است كه هیچگونه مطلبی میان دوخط وجود نداشته باشد.
7 – چك بسته خاص :
در صورتی است كه نام بانكدار مشخص بین دو خط موصوف قید شده باشد . این قبیل چك از لحاظ جلوگیری از سرقت ، جعل ، سوء استفاده مفید است.
8 – چك بانكی :
چكی است كه از طرف بانك بر روی خود بانك صادر شده و پرداخت آن توسط بانك مزبور تضمین شده باشدچنین چكی مانند اسكناس است و جعل آن نیز مستوجب قواعد جرم جعل اسناد رسمی تلقی میگردد و در اكثر قوانین جزایی و حقوق كیفری ایران این چك در حكم اسكناس آورده شده است.
9 – چك پستی :
در اغلب كشورها به توسط ادارات پست چكی صادر میشود و در اختیار مشتریان قرار داده میشود كه شخصاً بتوانند در كلیه شعب پستخانه داخلی برای دریافت و پرداخت از آن استفاده نمایند چك مزبور ممكن است در وجه حامل یا به حواله كرد باشد.
10 – چك صندوقی : این نوع چك كه معمولاً بانكها در پرداختهای نقدی خود از آن استفاده می كنند چكی است كه بانك بر روی خود كشیده و به رسید صندوقدار یا یكی از مقامات بانك امضاء میشود و در همان بانك كارسازی میشود.
11 – حواله های بانكی : معمولاً بانكها مقادیری از پول خود را به صورت اعتبار نزد بانك دیگری نگاهداری می كنند ، حال بانك در موارد نیاز چكی تنظیم و بر روی بانك دیگر كه نزد او اعتبار دارد صادر می نماید.
12 – چك وعده دار : چكی است كه مثلاً در اول فروردین 1384 صادر لكن تاریخ پرداخت آن اول اردیبهشت 84 مـی باشد چنین چكی در واقع یك حواله یكماهه است بدیهی است كه دارنده میتواند از قبول آن خودداری نماید چون به مبلغ چك در روز صدور نیاز دارد.
13 – چك نقل به حساب یا چك تهاتر یا چك رسیده : معمولاً صادر كننده چك ، بر روی آن كلمه پرداخت در حساب را می نویسد تا چك فقط از طریق نقل به حساب پرداخت گردد. آنچه مسلم است رواج چنین چكی باعث صرفه جویی در استفاده از اسكناس میشود و در این امر در حساب صادر كننده پول بلوكه میشود ، این نوع چك از نظر امنیت بسیار عالی است.
14 – چك مشروط : چكی است كه در آن هر قید و شرطی ذكر شده باشد و بانكها مكلفند بدون توجه به شرط آن را پرداخت نمایند.
15 - چك تضمینی : عبارت است از چكی است كه صادر كننده در متن آن قید نماید بابت تضمین معامله ، پرداخت یا ضمانت شخص بخصوص صادر شده است.
16 – چك سفید امضاء : چكی است كه صادر كننده آن فقط امضاء مجاز خود را كه نزد بانك شناخته شده است ، در ذیل چك منقوش و از قید هر امر دیگری خودداری و دارنده اختیار دارد هر مبلغ یا تاریخی را و هر نوع دریافت كننده ای ( به نام حامل ) را در آن شخصاً مرقوم نماید ، با توجه به مراتب فوق به مدت 10 سال طبق تصمیم قانونگذار از سال 72 تا 82 برخی از چكها از دید قانونگذار ممنوع و صادر كننده آن بدلیل عدم رعایت ممنوعیت قانونی به مجازات مربوطه محكوم میگردیدند و اما در حال حاضر پاره ای از انواع چك از جهت سهولت در پرداخت یا امنیت اجتماعی و بانكی توسط دولتها رواج بیشتری دارند.
با عنایت به عرف بانكداری علاوه بر چهار مورد اول كه در مقررات اصلاحی قانون صدور چك در سال 1372 قید شده صدور چك به روشهای فوق نیز منع قانونی نداشته و در حال حاضر نیز مورد استفاده قرار می گیرد. علی الاصول بانكها وظیفه دارند به بهترین وجه ممكن و با بیشترین ضریب ایمنی وجوه چكها را جابجا و كارسازی نمایند و برخی از این روشهای فوق مورد عمل بانكهای ایران نیز می باشند.
6 – اسناد تجاری :
اصولاً اسناد به اسناد رسمی و اسناد عادی تقسیم میشوند.
طبق ماده 1287 قانون مدنی اسنادی كه 1 – در اداره ثبت اسناد و املاك 2 – دفاتر اسنادرسمی 3 – نزد مأمورین در حدود وظایف و صلاحیت آنها و طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد سند رسمی محسوب است و طبق ماده 1289 قانون مدنی اسنادی كه فاقد خصوصیات مربوط به اسناد رسمی باشند اسناد عادی محسوب میگردند.

تفاوت سند رسمی و عادی
سند عادی خود به دو بخش تقسیم میشود :1 – سند عادی تجاری 2 – سندعادی غیر تجاری ( سندطلب ، اقرار به بدهی)
تعداد سندهای عادی تجاری در قانون تجارت مصرح است. 1 – برات 2 – سفته ( فته طلب ) 3 – چك كه مواد 223 الی 319 ق ت و اسناد تجاری عادی خاص هستند و سند قبض انبار ، ورقه سهام ، بارنامه ، اوراق قرضه كه اسناد عادی تجاری عام هستند.
1 – برای اسناد عادی تجاری امتیازات و ضمانتهای اجرایی توسط قانونگذار پیش بینی شده است.
2 – این اسناد باید دارای شرایط مخصوصی از نظر شكل ، ماهیت و نحوه تنظیم و نحوه شكایت باشند تا تحت حمایت قانونی قرار گیرند . از جمله این حمایتها :
1 – رسیدگی فوق العاده و سریع نسبت به سایر اسناد است.
2 – دادگاههای ویژه به این امر رسیدگی می نمایند.
3 – امكان صدور اجرائیه كه در حكم سند لازم الاجرا است وجود دارد.
4 – امكان صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی وجود دارد.

7 – تفاوت چك با سایر اسناد تجاری
8– مراجع صالحه رسیدگی به چك
9 – شرایط شكلی چك
10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چك ( استنباط از قانون مدنی )

1 - قصد طرفین و رضا آنها
2 – اهلیت طرفین
3 – موضوع معین كه مورد معامله باشد
4 – مشروعیت جهت معامله
11 – شرایط رسیدگی به جرم چك
12 – آثار محكومیت در چك
13 – پرداخت در چك

14– الف : شرایط منع تعقیب كیفری و حقوقی
1 – در صورت اعلام گذشت شاكی یا مدعی خصوصی پرونده مختومه میشود.
2 – در صورت پرداخت وجه چك به شاكی خصوصی پرونده مختومه میشود.
3 – در صورت فوت ، جنون ، حجر ، ورشكستگی صادر كننده طبق ماده 6 ق آ.د.ك جدید پرونده مختومه میشود.
4 – در صورت صدور فرمان عفو بخش كیفری حكم اجرا نمیشود.
5 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از تاریخ صدور و عدم اخذ گواهینامه عدم پرداخت طبق ماده 11 قانون صدور چك مختومه میشود.
6 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از اخذ گواهینامه عدم پرداخت و عدم طرح شكایت طبق ماه 11 قانون صدور چك مختومه میشود.
7 – در صورت صدور رأی برائت در دعوی خیانت در امانت در اخذ چك طبق ماده 5 قانون صدور چك مختومه میشود.
8 – در صورت اثبات اخذ چك به روش سرقت ، كلاهبرداری ، خیانت در امانت طبق ماده 14 قانون صدور چك مختومه میشود.
9 – با نسخ قانون مجازات پرونده صرفاً از جهت كیفری مختومه میشود.
10 – هنگام مرور زمان در مجازاتهای قانونی پرونده صرفاً از جهت كیفری مختومه میشود.
ب : شرایط ختم پرونده به روش حقوقی
1 – عدم اقدام به مطالبه چك در ظرف مدت 15 روز طبق ماده 315 ق . ت چك در مكانی كه صادر شده است باید تأدیه شود و اگر ظرف 15 روز از تاریخ صدور مطالبه نكند حق مطالبه ندارد و اگر از یك نقطه به نقطه دیگر صادر شده باشد ظرف مدت 45 روز از تاریخ صدور باید مطالبه شود و طبق ماده 317 اگر در خارج از كشور صادر و در داخل باید پرداخت شود ظرف مدت چهار ماه مطالبه نماید و اگر در این موارد مطالبه نكند علیه ظهرنویس قابل طرح نیست.
2 – اگر وجه چك به سببی كه مربوط به محال علیه ( بانك است ) از بین رود دعوی دارنده علیه صادر كننده در محكمه مسموع نیست . طبق همان مواعد 15 روز – 45 روز و 4 ماه است .
3 – سایر موارد سقوط تعهدات :
تهاتر - مالكیت مافی الذمه - ابـــــراء – تبدیل تعهد – اقاله
اخذ معوض – مالكیت بدهی – دائن از دین خود صرف نظر كند – فسخ طرفینی
ج : موارد ماده 12

15 - تكالیف طرفین چك

الف : تكالیف صادر كننده : ( م 2 ق . ص . چ )
1 – صدور چك با داشتن محل اعتبار ، نقدینگی
2 – عدم صدور دستور عدم پرداخت ، رعایت شرایط شكلی چك
ب : تكالیف دارنده چك : ( م 11 ق.ص.چ )
1 – مراجعه به بانك محال علیه : اولین كسی كه به بانك مراجعه و چك را ارائه میدهد دارنده نام دارد.
2 – واریز به حساب و صدور نمایندگی به بانك جهت وصول
3 – پشت نویسی چك با مشخصات كامل یا شماره حساب
4 – امضاء ذیل پشت نویسی
5 – دریافت وجه یا گواهی عدم پرداخت ، طرح شكایت در مواعد قانونی و تعقیب یا اعلام رضایت یا گذشت جزایی
ج : تكالیف محال علیه یا بانك ( م 2ق.ص.چ)
1 – تهیه دسته چك و تفهیم مفاد شرایط عمومی افتتاح حساب
2 – اخذ ضامن افتتاح حساب برای اطمینان از ذیصلاح بودن متقاضی چك
3 – اخذ وجه از صاحب حساب و نگهداری آن در حساب
4 – دقت در مطابقت امضاء تاریخ ، مبلغ و شرایط شكلی چك و عدم جعلی بودن آنها و اخذ مشخصات دارنده چك در ظهر چك
5 – كارسازی چك به محض ارائه ، در تاریخ مندرج در چك وفق قانون اسلامی سال 82 صدور چك
6 – صدور گواهی عدم پرداخت وجه طبق ق .ص.چ
7 – عدم افتتاح حساب برای كسانی كه سابقه صدور چك بلامحل دارند و استعلام از بانك مركزی
د : ماده 7 ق.آ.دك :
هرگاه تعقیب امر جزایی به جهتی از جهات قانونی موقوف و یا منتهی به صدور حكم برائت شود رسیدگی به جهات دیگر انجام خواهد گرفت.
هـ : ماده 8 ق . آد. ك :
در مواردی كه تعقیب امر جزایی با گذشت شاكی یا مدعی خصوصی موقوف میشود هرگاه شاكی یا مدعی خصوصی پس از صدور حكم قطعی گذشت كند اجرای حكم موقوف میشود و چنانچه قسمتی از حكم اجرا شده باشد بقیه آن موقوف و آثار حكم مرتفع میشود مگر اینكه در قانون ( خاص ) ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
و : ماده 9 :
ضرر و زیانهای قابل مطالبه بشرح ذیل میباشد:
1 – ضرر و زیانهای مادی كه در نتیجه ارتكاب حرم حاصل شده باشد.
2 – منافعی كه مكن الحصول بوده و براثر ارتكاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر میشود.
3 – حق الوكاله ، هزینه تمبر و دادرسی و كارشناسی خط و امضاء در صورت وجود ( م 515 به بعد ق . آ. د. ك )
ز : ماده 10 :
اسقاط حقوق عمومی به جهتی از جهات قانونی موجب اسقاط حقوق خصوصی نمیشود . در امور مالی هرگاه قبل از صدور حكم قطعی متهم فوت نماید ادعای خصوصی بقوت خود باقی است.
ح : ماده 11 :
پس از آنكه متهم ( از نظر عمومی ) تحت تعقیب قرار گرفت مدعی یا شاكی خصوصی می تواند اصل رونوشت تمامی دلایل و مدارك خود را جهت پیوست به پرونده ( كیفری ) به مرجع تعقیب تسلیم كند و نیز میتواند قبل از اعلام ضمن دادرسی تسلیم نماید. مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت آ.د.م است.
خسارت و تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. ( طبق ماده 515 ق.آ.د.م )
16 – مسئولیتهای كیفری و مدنی صاحب چك در موارد 3 و 7 قانون چك
17 - چه كسانی صادر كننده محسوب هستند
18 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی

1 – قاعده تضامن
2 – قاعده تساوی
3 – قاعده شخصی

19 – شرایط اساسی شكایت كیفری چك
20 - شرایط تحقق چك كیفری
طبق مواد 3 ، 7 ،10 و 13 ق صدور چك سال 82 با شرایط ذیل چك كیفری است.
بنداول : شرایط كیفری چك غیر قابل پرداخت
1 – اگر صادر كننده در حساب بانكی خود معادل وجه چك موجودی نقدی یا اعتبار بانكی قابل استفاده نداشته باشد.
2 – اگر صادر كننده بعد از صدور چك وجهی را كه به اعتبار آن چك صادر كرده از بانك خارج كند ، مثلاً دو چك صادر ولی برای یك چك وجه داشته باشد.
3 – اگر صادر كننده بعد از صدور چك به بانك محال علیه دستور عدم پرداخت بدهد.
4 – اگر چك را به نحوی تنظیم كند كه بانك از پرداخت آن خودداری كند مانند خط خوردگی در متن بدون تصحیح ، اختلاف در نمونه امضاء بانكی یا امضاء چك اختلاف در رقوم چك از نظر حروف و رقم یا هر امر دیگری در چك كه این اقدامات مسئولیت كیفری صادر كننده را در پی دارد.
5 – هركس با علم به بسته بودن حساب جاری مبادرت به صدور چك نماید. هرچند این عمل فی نفسه در چارچوب مقررات كلاهبرداری قابل طرح است ولی قانون ارفاقاً طبق ماده 10 جرم بلامحل بودن به آن را اعطاء نموده است.
6 – صدور چك بعنوان تضمین ، وعده دار ، مشروط ، تأمین اعتبار ، سفید امضاء كه كلاً طبق ماه 13 ق چك قابل تعقیب كیفری شده بود و ازسال 72 قانون این قبیل چكها را از حالت غیر كیفری به كیفری تبدیل شدند است. لكن دوباره در سال 82 به حالت سابق اعاده گردید.
21 - عناصر سه گانه در جرم چك بلامحل
22 – طرز وصول چك از طریق حقوقی
1 – دارنده چك باید با مراحعه به بانك محال علیه در سررسید چك یا چك مشروط ، یا چك تضمینی یا وعده دار مبادرت به اخذ گواهینامه عدم پرداخت نماید.
2 – دارنده بایستی با تهیه رونوشت تصویر چك در دو نسخه و در صورتیكه ظهرنویس وجود داشته باشد به تعداد ظهرنویسها بعلاوه یك نسخه اضافی برای دادگاه ، همچنین رونوشت گواهینامه عدم پرداخت ، نسبت به تحریر و امضاء فرم دادخواست مبادرت نماید.
3 – پس از تحریردادخواست آنرا بصورت پرونده به دایره تمبر ارائه و به نسبت مبلغ مندرج در چك 5/1% وجه چك را تا مبلغ ده میلیون ریال و مازاد 2% وجه چك تمبر الصاق نماید.
4 – با تحویل آن به مقام ارجاع شعبه رسیدگی كننده مشخص و پس از تحویل به شعبه و ثبت آن تاریخ رسیدگی توسط شعبه معلوم و برای طرفین روز معینی تعیین و بوسیله دفتر دادگاه احضار میشوند.
5 – میتوان برای چك مطالبه تأمین خواسته نمود كه بلافاصله حكم توقیف اموال صادر و برای اجرا به دایره اجرای احكام ارسال میشود و اموال صادر كننده در صورت وجود توقیف و نزد یكنفر امین به امانت گذارده میشوند.
6 – دادگاه پس از بررسی امر و در صورت عدم مغایرت امضاء یا عدم ادعای جعل و اثبات امضاء صادر كننده توسط كارشناس حكم لازم را صادر و در صورت عدم تجدید نظر خواهی و یا تأیید حكم بدوی حكم اجرا میشود.
7 – علی الاصول زمان رسیدگی به دعاوی حقوقی طولانی است.
8 – در صورت قطعیت رأی و عدم اجرا اموال وفق ماده 2 قانون نحوه محكومیتهای مالی سال 77 محكوم علیه زندانی میشود و در صورت اثبات اعسار یا تقسیط آن از زندان آزاد میشود و حداكثر تا مدت پنج سال محكوم علیه قابل بازداشت میباشد.
9 – با تشكیل شوراهای حل اختلاف هر چند سقف قانونی رسیدگی به دعاوی مالی این شوراها تا مبلغ یك میلیون تومان می باشد ولی محاكم برای صلح و سازش تمامی چكها را ابتدائاً به شوراهای مذكور ارجاع تا موجبات سازش طرفین را فراهم سازند.
10 – در صورت عدم حصول سازش توسط شوراها پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگستری اعاده می گردد.
23 – شرایط وصول چك از طریق اداره ثبت اسناد و املاك
1 – دارنده چك باید آنرا در سررسید معین به بانك ارائه نماید.
2 – در صورت عدم كارسازی بنا به درخواست صادر كننده گواهینامه عدم پرداخت دریافت نماید.
3 – پس از مراجعه به اداره ثبت فرم مخصوص صدور برگ اجرایی را تكمیل و به ثبت ارائه نماید.
4 – پس از وصول فرم و ارجاع مدیر ثبت به واحد مراتب بدهی به بدهكار ابلاغ میگردد و مهلتی معادل 10 روز به وی داده میشود این اخطار به وسیله مأمور اجرای ثبت انجام میگردد.
5 – پس از انقضای مهلت و در صورت عدم پرداخت وجه چك دارنده باید با مراجعه و اجرای ثبت نسبت به معرفی اموال منقول – غیرمنقول – حسابهای دیگر بانكی ( پس انداز – جاری – سپرده ) یا اموال نزد اشخاص ثالث اقدام نماید.
6 – در صورت وجود اموال عادی باید در تصرف بدهكار باشد كه قابل توقیف باشد و در صورت وجود اموال غیر منقول ثبتی از طریق نامه اجرا به دفتر املاك مال غیر منقول بازداشت میگردد.
7 – در صورت وجود مال نزد اشخاص ثالث بوی تذكر داده میشود كه مال را به مالك مسترد نداشته به مأمور اجرا تسلیم نماید.
8 – در صورت وجود وجه نقد نزد بانكها بایستی بوسیله بانك مراتب توقیف حساب به اجرا ابلاغ گردد.
9 – در صورت وجود اموال نزد ثالث بوسیله مأمور اجرا با حضور نماینده دادستان مال توقیف میشود.
10 – عملیات اجرایی با توقیف مال بوسیله حراج یا مزایده اموال توقیفی ادامه یافته و در صورت عدم توافق طرفین مال توفیقی ارزیابی و به بالاترین قیمت بوسیله حراج حضوری یا مزایده كتبی به فروش میرسد.
11 – از بدهكار علاوه بر پرداخت وجه چك مبلغی بعنوان نیم عشر (5%) اجرایی وصول میشود.
12 – در صورت توافق طرفین در اثنای عملیات اجرایی حق الاجرای 5% فی مابین طرفین با مناصفه تنصیف میشود.
13 – در حین عملیات اجرایی امكان شكایت از نحوه اجرای مأمورین ثبتی بوسیله اعتراض به مدیر ثبت و هیأت نظارت ثبت استان وجود دارد.
14 – امكان توقیف عملیات اجرایی و ابطال آن موضوع قانون مقررات اصلاحی قانون ثبت سال 1322 وجود دارد.

اصل 52: ابودجه سالانه كل كشور به ترتيبي كه در قانون مقررمي‏شود از طرف دولت تهيه و براي رسيدگي و تصويب به مجلس شوراياسلامي تسليم ميگردد. هر گونه تغيير در ارقام بودجه نيز تابعمراتب مقرر در قانون خواهد بود.‏ا

اعمال نظارت‌هاي مالي بر مخارج وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي، شركت‌هاي دولتي و ساير دستگاه‌هاي اجرائي كه از بودجه عمومي دولت اعتبار دريافت مي‌دارند، از طريق انتصاب ذيحساب براي دستگاه‌هاي مذكور و برقراري ساير ترتيبات لازم در جهت ايجاد وحدت رويه در امور مالي و محاسباتي به منظور اعمال نظارت‌هاي مذكور قبل از انجام خرج و همچنين انجام ساير وظايف محوله بر طبق قانون محاسبات عمومي كشور و ساير قوانين و مقررات مالي مصوب.

-  دريافت و تمركز دريافتي‌هاي دولت و همچنين درآمد‌هاي شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند در حساب‌هاي خزانه و استفاده از آنها در قالب اعتبارات مصوب و تخصيص يافته به منظور فراهم آوردن موجبات اجراي فعاليت‌هاي جاري و عمليات عمراني دستگاه‌هاي اجرائي و ايجاد موازنه لازم بين دريافت‌ها و پرداخت‌هاي خزانه به ترتيبي كه موجبات پرداخت كليه هزينه‌هاي ضروري دستگاه‌هاي اجرائي با رعايت اولويت‌ها فراهم شود.

-  تمركز وجوهي كه از محل درآمد‌ها و ساير منابع تأمين اعتبار منظور در بودجه عمومي دولت وصول مي‌شود و همچنين درآمد شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند به استثناء بانك‌ها و مؤسسات اعتباري و شركت‌هاي بيمه در حساب‌هاي خزانه نزد بانك مركزي و برقراري ترتيبات لازم براي اين كه شركت هاي دولتي ياد شده بتوانند به موقع از وجوه خود استفاده نمايند.

-  تمركز وجوه سپرده وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند در حساب‌هاي خزانه نزد بانك مركزي.

-  افتتاح حساب‌هاي بانكي وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند در بانك مركزي يا شعب ساير بانك‌هاي داخلي در مركز و شهرستان‌ها.

http://uploadboy.com/8lsr3mdjbfwu.html

نشست وزرای خارجه ایران و ۱+۵ در ژنو متن کامل توافق اولیه گروه ۱+۵ با ایران درباره برنامه هسته‌ای منتشر شد.

تأمین هزینه زندگی اقارب نسبی معسر[1] در خط صعودی و نزولی به شرط تمکن منفق ، از واجبات دینی و مسلمات فقه و حقوق اسلامی است ؛ مساعدت به دیگر اقارب نیازمند، هم از مستحبات شرعی به شمار می رود. لیکن بسیاری از خانوده ها از وظایف خود در قبال والدین تنگدست یعنی بارزترین مصداق های اقارب و الزامات قانونی ترک انفاق ایشان ، اطلاع کافی ندارند و در برابر این وظیفه الهی ، تنها براساس عرف و عادت  یا تمایلات درونی خویش رفتار می نمایند.
قوانین مدون ، قوانین در مورد والدین را ملحوظ نموده ، برای آن ضمانت اجرایی حقوقی و کیفری در نظر گرفته و ترک انفاق را جرم تلقی کرده است. لیکن به نظر می رسد به همه ابعاد روح لطیف اسلام در وضع قوانین مزبور نپرداخته است ونه تنها در رفع نیازهای مادی ،معنوی و عاطفی والدین همه جانبه گری لازم را نداشته و تمام حیطه های زندگی ایشان را مدنظر قرار نداده است.بلکه اصولاً درخصوص برخی هزینه های ضروری ایشان نیز ساکت مانده است . لذا تعارض ها و ابهام های برخی مواد قانونی دراین زمینه حقوق والدین را تحت شعاع قرارداده است.
از نظر علمای اسلامی آیات کریمه برضرورت پیوند محکم نسل نو با نسل گذشته در سایه تقوای الهی دلالت می نماید ، و اطلاق خطابهای مذکور بیانگر این مطلب است که دروجوب موارد فوق شرط مقابله مطرح نمی باشد(قرائتی ،1385،ج7،ص40). از سوی دیگر حقوق اسلامی که مبتنی بر کرامت انسانی و عدالت اجتماعی است، مسلمین را ملزم به پرداخت نفقه اقربای مستمند نموده است و به صله رحم نیز سفارش نموده است.
پرداخت نفقه والدین به عنوان تکلیف اولاد ، در حقوق اسلامی از نظر بعد اجتماعی نیز قابل تأمل است .


مروری بر قوانین مربوط به نفقه اقارب 
نفقه در لغت به معنی هزینه زندگی ، خرجی، هزینه عیال و اولاد ، روزی و ما یحتاج آمده است(سیاح ،1365، ج2، ص1707) . در تعریف حقوقی نفقه عبارت است از چیزی که برای گذراندن زندگی مورد نیاز است و در دو بخش مدنظر قرار می گیرد: نفقه زوجه و نفقه اقارب .
مستحق نفقه کسی است که اولاًـ مالی برای گذران زندگی و رفع احتیاجات نداشته باشد؛ ثانیاً ـ نتواند به وسیله اشتغال وسایل معیشت خود را فراهم سازد ؛ لذا فقر و عجز از تکسب تنها شرطی است که در فقه امامیه و در قانون مدنی در مورد مستحق نفقه مقرر شده است، صاحب جواهر در مورد شرط عجز از اکتساب می فرماید: من مخالفتی در اینجا نیافته ام، زیرا نفقه اقارب کمک برای رفع نیاز است و کسی که قادر به کسب باشد مانند غنی است (نجفی ،1376، ج31، ص171) . واجب النفقه کسی است که به حکم قانون حق دارد خرج معاش خود را از دیگری که جزو اقارب وی محسوب می گردد ، بستاند (جعفری لنگرودی ،1371،ج 5 ص 3714) . 
افراد واجب النفقه عبارتند از: زوجه دائم ، پدر ، مادر، اولاد ، نوه ها واجداد.
مصادیق نفقه اقارب طبق ماده 1204 ق . م شامل مسکن ، البسه ،غذا واثاث البیت به قدر رفع حاجت و با در نظرگرفتن استطاعت منفق می باشد ؛لذا در نفقه اقارب ، وضعیت اجتماعی فرد واجب النفقه ، مطمح نظر قانونگذار نبوده ، بلکه تنها رفع حاجت از اقارب مورد نظر قرار گرفته است. 
طبق ماده 1206 ق.م زوجه در هر حال می تواند برای نفقه زمان گذشته خود اقامه دعوی نماید وطلب او از بابت نفقه ، طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر زن مقدم بر غربا خواهد بود. ولی اقارب فقط در مورد آتیه می توانند نفقه مطالبه نمایند. و بنا بر ماده 1196 قانون مدنی در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند ؛ و به تصریح ماده 1200 قانون مدنی ، نفقه ابوین با رعایت الاقرب فا الاقرب به عهده اولاد و اولادِ اولاد است. 
براساس مواد 1203ـ1201 قانون مدنی در صورت تعدد مستحق نفقه ، نفقه خودشخص بر دیگر افراد واجب النفقه مقدم می باشد،همچنین نفقه همسر بر اقارب و نفقه اقارب نزولی (فرزندان) بر اقارب صعودی (والدین )مقدم می شود. وتقدم براساس قرابت در یک خط صورت می گیرد. همچنین نفقه اقارب بر دیون وتعهدات تا حدی که جزء مستثنیات دین محسوب می شود، مقدم می گردد.

ضمانت اجرای حقوقی نفقه
فقهای امامیه برای نفقه، ضمانت اجرایی حقوقی و کیفری در نظر گرفته اند؛ بر این اساس ، از نظر حقوقی مستحق نفقه می تواند برای نفقه آینده به دادگاه مراجعه و از این طریق شخصی را که قانوناً باید به او نفقه دهد ، مجبور به پرداخت نفقه کند ، طبق ماده 1205 اصلاحی قانون مدنی ، برمبنای فقه امامیه ،درصورتی که الزام به پرداخت نفقه ممکن نباشد ، دادگاه می تواند به مقدار نفقه از اموال منفق در اختیار واجب النفقه یا متکفل مخارج او قرار دهد :در صورت غیبت یا استنکاف از پرداخت کسی که نفقه بر عهده اوست و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه ، دادگاه با مطالبه افراد واجب النفقه می تواند از اموال او به مقدار نفقه در اختیار آنها یا متکفلان مخارج قرار دهد ... و در صورتی که اموالی از منفق در اختیار نباشد ، به شخص دیگری اجازه پرداخت نفقه را داده و این قرض را از مستنکف مطالبه نماید. فایده عملی این قسمت از ماده 1205 در مورد نفقه اقارب آشکار می گردد. زیرا نفقه زوجه که مربوط به زمان گذشته است ، به صورت دین بر ذمه زوج قرار می گیرد ، اما با توجه به این که نفقه معوقه اقارب ، جنبه دین پیدا نمی کند ، با صدور مجوز استقراض از ناحیه دادگاه صالح ، ملزم به انفاق ، مکلف به پرداخت نفقه معوقه اقارب نیز می گردد.
ضمانت اجرای کیفری نفقه 
در قوانین موضوعه که مبتنی بر فقه امامیه است ، ضمانت اجرای کیفری نفقه ، مجازاتی است که در قانون مجازات اسلامی برای ترک انفاق مقرر شده است . تاقبل از تصویب قانون جزای عمومی  در سال 1313 به علت عدم وجود ماده قانونی در زمینه ترک انفاق ، چنین جرمی موضوعیت نداشت و پس از تصویب این قانون ، ماده 14 و بعد از آن ماده 22 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 ، اصل قانونی بودن این جرم را تأمین می کرد.
ماده 105 قانون تعزیرات مصوب 1362 به جای حبس ، برای ترک انفاق مجازات شلاق تا 74 ضربه مقرر داشت ؛ لیکن این ماده به موجب ماده 642 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 نسخ گردید و برای ترک انفاق مجازات حبس از سه ماه و یک روز تا پنج ماه مقرر گردید.
همانطور که بیان شد ، الزام به انفاق ، تعهدی است قانونی که خویشان نزدیک به هم دارند و به موجب آن هر توانگر وظیفه دارد معاش خویشاوند مستمند خود را تأمین کند ؛ این مسأله تنها جنبه اخلاقی ندارد ؛ بلکه جنبه قانونی هم دارد و هدف از در نظر گرفتن ضمانت اجرای حقوقی و کیفری برای آن این است که حقوق ، همبستگی اعضای خانواده را تضمین کند؛ لذا برخی عقیده دارند ضمانت اجراهای کیفری سنگین تر در خصوص جرم ترک انفاق شاید بتواند موجب کاهش این جرم گردد.
نتیجه آنکه : در نفقه زوجه ، هم امر مادی (جنسی) و هم امور معنوی لحاظ شده است ؛ لذا گاه مصلحت اندیشی های جنسی ، دیگر مصالح را تحت الشعاع قرار می دهد ؛ لیکن در خصوص اقارب این ملاک قابل طرح نیست ، بلکه نفقه ایشان تنها برپایه مودت و رأفت اسلامی جعل شده است ، و شارع مقدس ابعاد معنوی را مدنظر قرار داده است .قوانین مدون ، آنچنانکه باید در تأمین حقوق والدین و دیگر اقارب همه جانبه نگری نداشته و جامعه را دراین زمینه با چالش مواجه ساخته است ؛ لذا ضروری است که حقوقدانان با مطالعه منابع اصیل اسلامی و در نظر گرفتن عرف و سنت های خانوادگی ، قانونگذار را در اصلاح قوانین مربوط به خانواده و اقارب عموماًو والدین خصوصاً ، یاری نمایند . قانونگذار باید در وضع و اجرای قوانین ، از چارچوب مادیات فراتر رفته ، امور معنوی و نیازهای عاطفی والدین را بیش از پیش مدنظر قرار دهد تا هم خود را از معرض انتقاد دور ساخته باشد هم به وجدان عمومی و اقتضای قواعد اخلاقی پاسخ گفته ، مصلحت اندیشی درباره ی آینده جامعه را نیز در نظر گرفته باشد.به نظر می رسددر این زمینه فرهنگ سازی صحیح متناسب با آموزه های اسلامی مؤثرتر از اعمال قانون و ضمانت های اجرایی حقوقی و کیفری آن جلوه می نماید ؛ لذا بایسته است در سیاست گذاری های فرهنگی به ترویج حفظ روابط خویشاوندی ، و رسیدگی همه جانبه به اقارب خصوصاً والدین اهتمام گردد ، و افکارعمومی بیش از پیش متوجه این امر مهم و ضرورت همبستگی خانوادگی و حفظ سنت های اخلاقی مربوط به آن شود.

در قوانین مربوط به روابط میان همسران، تنها حقی كه به شكلی انحصاری و ویژه برای مردان در نظر گرفته شده حق طلاق و حق ریاست بر خانواده است. این دو موضوع بارها سبب اعتراض زنانی می‌شود كه با استناد به این دو حق، دین اسلام را دینی معرفی می‌كنند كه توجه چندانی به حق و حقوق زنان ندارد؛ اما كافی است به جزییات دیگر قوانین و شرع مراجعه كنیم تا دریابیم در دین اسلام تا چه اندازه توجه ویژه‌ای به حقوق زنان شده است.

یكی از حقوق ویژه اسلام برای زنان این است كه هیچ مردی نمی‌تواند تا وقتی تمامی حق و حقوق همسرش را پرداخت نكرده او را طلاق دهد. نكته جالب توجه این است كه هرچه تعداد سال های زندگی مشترك بیشتر باشد این حقوق نیز افزایش می‌یابد و به همین دلیل بسیاری از مردانی كه از روی هوی و هوس و بی‌هیچ دلیل منطقی قصد طلاق دادن همسر خود را دارند، از این مساله منصرف می‌شوند.

اجرت‌المثل نیز یكی از همان حقوق ویژه ای است كه شرع و قانون برای زنان در نظر گرفته است. پیمان حسن‌پور، كارشناس رسمی قوه قضاییه در تعریف ساده این موضوع می‌گوید: اجرت‌المثل یك بحث شرعی است. در شرع مقدس اسلام زن وظایف خاصی در زندگی زناشویی دارد كه توسط قانون و شرع برشمرده شده است. این وظایف شامل تمكین عام و تمكین خاص است. مطابق قانون به محض ازدواج، میان زوجین وظایف و تكالیفی برقرار می‌شود كه آنها باید نسبت به یكدیگر آن را انجام دهند. تمكین عام به معنی حضور زن در زندگی مشترك و عمل به وظایفی است كه شرع و قانون تعیین كرده است. مثلا زن شرعا نمی‌تواند بدون اجازه همسرش از خانه خارج شود. ادامه تحصیل و كار كردن زن در خارج از منزل نیز باید با اجازه شوهر باشد، هرچند در حال حاضر بسیاری از زنان این حقوق را در عقدنامه دریافت می‌كنند. تمكین خاص نیز به معنی عمل كردن زن به وظایف زناشویی است. حال اگر زن در طول زندگی مشترك و در خانه همسر خود كاری بجز این موارد را به دستور شوهر انجام دهد، مستحق پاداشی است كه به آن اجرت‌المثل گفته می‌شود.

حسن‌پور در توضیح كامل‌تری كه از این موضوع ارائه می‌كند بر مساله انجام دادن امور منزل به دستور شوهر تاكید می‌كند و در توضیح آن می‌گوید: زمانی كه زن و شوهری صاحب فرزند می‌شوند، اگر بخواهند برای نگهداری از فرزند خود پرستاری را به كار بگیرند این مساله مشمول هزینه است و باید دستمزدی به پرستار خود بدهند. در حال حاضر در شهری مانند تهران حداقل دستمزدی كه می‌تواند به صورت ماهانه برای نگهداری از كودك به پرستار پرداخت كرد، ماهانه 200 هزار تومان است. اگر همین زن و شوهر بخواهند برای انجام امور عادی منزل از قبیل آشپزی، نظافت و... فردی را استخدام كنند این مساله نیز مشمول هزینه است. چنین مواردی جزو وظایفی نیست كه به عهده زن باشد، اما ممكن است همسر او از وی تقاضا كند انجام چنین اموری را در منزل به عهده بگیرد. در چنین شرایطی اگر زمانی زن اجرت‌المثل خود را مطالبه كند، این موضوع كارشناسی و دستمزد این موارد محاسبه می‌شود. باید به این نكته نیز توجه داشت كه در كارشناسی هیچ گاه دستمزد یك پرستار یا یك خدمتكار خانه به شكل كامل برای زنان محاسبه نمی‌شود، زیرا فرض بر این است كه زن در قبال انجام كارها و حضور در خانه همسرش، از مزایایی مانند رفتن به مسافرت، دریافت هدیه و... نیز بهره برده و به همین دلیل نمی‌توان مانند یك خدمتكار عادی كه فقط حقوق گرفته و از مزایای دیگری محروم بوده، برخورد كرد؛ اما اگر زنی ثابت كند هنگام حضور در منزل همسرش هیچ گاه به مسافرت نرفته، همسرش برای او هیچ گاه هدیه‌ای نخریده و نفقه‌ای كه دریافت كرده نیز در حداقل ممكن بوده، چنین مساله‌ای نیز در بحث اجرت‌المثل او تاثیر دارد و سبب افزایش این مبلغ می‌شود.

با تصویب قانونی اجرت‌المثل تبدیل به دینی شد كه دیگر در هر زمانی قابل مطالبه است و حتی زن می‌تواند در زمان زندگی مشترك آن را طلب كندپرستاری از همسر در زمان بیماری نیز از دیگر مواردی است كه سبب می‌شود به زن اجرت‌المثل تعلق گیرد. ممكن است مردی پس از عمل جراحی برای طی كردن دوره درمان به منزل منتقل شود. در چنین شرایطی اگر او از همسرش تقاضا كند كه از او مراقبت كند، این مساله برای زن ایجاد حق می‌كند. شیر دادن به فرزند، بزرگ كردن كودكان، بردن كودكان به مدرسه، حضور در جلسه اولیا و مربیان، واكسن زدن كودكان، نگهداری از مادر شوهر به دستور شوهر، رسیدگی به وضعیت تحصیلی فرزندان و چند مورد دیگر از مواردی است كه به گفته حسن‌پور سبب ایجاد این حق می‌شود. باید به این نكته مهم توجه داشت كه قانون تنها زمانی این حق را برای زن محترم می‌شمارد كه او به دستور شوهر و بدون انتظار برای دریافت حق یا امتیازی این فعالیت‌ها را انجام داده باشد. به همین دلیل در دادگاه قضات همواره این را از زن می‌پرسند كه آیا از انجام این امور قصد دریافت دستمزد داشتید؟ آیا این كار را به میل و رضایت خود انجام دادید؟ اگر پاسخ زن به اینها مثبت باشد دیگر اجرت‌المثلی به او تعلق نخواهد گرفت، اما اگر زن بگوید این كارها را به دستور شوهرش انجام داده و از ابتدا قصد دریافت دستمزد نداشته این حق برای او ایجاد می‌شود.

چگونه دادخواست مطرح می‌شود؟

دادخواست الزام شوهر به پرداخت اجرت‌المثل ایام زندگی مشترك دادخواستی است كه به گفته پیمان حسن‌پور در دادگاه خانواده مطرح می‌شود؛ مانند تمامی دادخواست‌های حقوقی و شكایت‌های كیفری. در این مورد نیز فرد مدعی باید ادعای خود را ثابت كند. شهود در این نوع دادخواست نیز یكی از دلایل قوی اثبات دعوی هستند. علم قاضی نیز دلیلی دیگر بر اثبات این ادعاست.

نكته مهم قابل ذكر از نظر این كارشناس قوه قضاییه این است كه تا حدود 3 سال پیش اجرت‌المثل زمانی مطرح می‌شد كه مردی قصد داشت همسرش را طلاق بدهد. در چنین زمانی، مرد علاوه بر پرداخت مهریه، نفقه گذشته، نفقه ایام عده تا نیمی از دارایی كسب شده در زمان زندگی مشترك و دیگر حقوق واجب زن باید اجرت‌المثل او را نیز پرداخت می‌كرد، اما با تصویب قانونی، اجرت‌المثل تبدیل به دینی مانند مهریه شد كه دیگر در هر زمانی قابل مطالبه است و حتی زن می‌تواند در زمان زندگی مشترك با همسرش آن را طلب كند. حتی اگر زنی خود قصد طلاق داشته باشد و بتواند یكی از دلایلی كه منجر به طلاق می‌شود را اثبات كند باز هم مستحق اجرت‌المثل است. نكته دیگر این كه زن می‌تواند اجرت‌المثل تمام یا بخشی از ایام زندگی مشترك را مطالبه كند، مثلا اگر 20 سال زندگی مشترك با همسرش داشته می‌تواند در دادخواست خود بنویسد: «اجرت‌المثل ایام زندگی مشترك از ابتدای فروردین 1368 تا فروردین 1388 یا این كه از این مدت اجرت‌المثل 10 سال از زندگی مشترك را مطالبه كند.

با احضار مرد به دادگاه و تشكیل اولین جلسه، زن مدعی می‌شود در طول ایام زندگی مشترك كارهای زیادی در خانه همسرش انجام داده و چون این كارها به دستور همسرش بوده حالا او وجه معادل این فعالیت‌ها را می‌خواهد.

اگر در جلسه دادگاه مرد منكر این مساله شود، زن باید ادعای خود را ثابت كند. اگر مرد بپذیرد كه چنین فعالیت‌هایی از سوی همسرش و به دستور او انجام شده و حالا نیز قصد پرداخت دستمزد همسرش را دارد، برای تعیین مبلغ قابل پرداخت برای این فعالیت‌ها كه به شكل ماهانه محاسبه می‌شود، پرونده به كارشناس ارجاع داده می‌شود.

مطابق روال پرونده‌های نفقه گذشته، در این مورد نیز باید مبلغی به حساب كارشناس واریز شود. آن گونه كه پیمان حسن‌پور اشاره می‌كند، این مبلغ 50 هزار تومان است كه توسط قاضی تعیین و به حساب كارشناس واریز می‌شود. گاهی این مبلغ كمتر و گاهی نیز بیشتر از 50 هزار تومان است؛ البته تعیین مبلغ كارشناسی نیز مطابق یك جدول مشخص باید صورت گیرد، اما برخی قضات بدون توجه به این موضوع، حتی مبالغ كمتری حدود 25 هزار تومان را هم برای كارشناسی تعیین می‌كنند و با توجه به مشكلاتی كه برای كارشناسان در حین، قبل و بعد از رسیدگی به چنین پرونده‌هایی پیش می‌آید رقم بسیار ناچیزی است. حسن‌پور در این باره می‌گوید: كارشناسی اجرت‌المثل یكی از سخت‌ترین كارهایی است كه یك كارشناس قوه قضاییه انجام می‌دهد. در پرونده‌های این چنینی معمولا بعد از ابلاغ كارشناسی، مطالعه پرونده صورت می‌گیرد و طی یك هفته الی 10 روز كارشناس طی گفتگو با طرفین پرونده نظر نهایی خود را اعلام می‌كند. كارشناس در واقع به عنوان بازوی قاضی در چنین مواردی عمل می‌كند و با تحقیقات فراوان تلاش می‌كند به حقیقت دست پیدا كند. در چنین مواردی ممكن است قاضی وقت و حوصله گوش دادن به حرف‌های طولانی دو طرف و نیز تحقیق در خصوص این موضوع را نداشته باشد. به هرحال زنان تلاش می‌كنند در این باره به بیشترین پول دست پیدا كنند و مردان نیز تلاش می‌كنند كمترین میزان پول را بپردازند. گاهی متوجه می‌شویم میان حرف‌های دو طرف تناقض‌های زیادی وجود دارد و از این مرحله شكل تحقیقات جدی‌تر می‌شود و از راه‌های دیگری استفاده می‌كنیم تا به یقین برسیم. این راه‌ها تعداد محدودی است كه حكم «اسرار حرفه‌ای» را دارد و به همین دلیل قابل بیان نیست اما مثلا درخصوص یك پرونده، زنی مدعی بود كه سال‌هاست در خانه همسرش كار می‌كند و همیشه منزل او تمیز و پاكیزه است.

مرد كه مخالف چنین ادعایی بود، برای اثبات ادعای خود روزی از من دعوت كرد به شكل سرزده به خانه آنها برویم. چند دقیقه مانده به حضور در خانه، مرد با همسرش تماس گرفت و گفت با كارشناس قوه قضاییه پشت در خانه است. زمانی كه وارد خانه شدیم زن فرصت جمع و جور كردن منزل را نداشت و من با خانه‌ای

بشدت به هم ریخته و كثیف مواجه شدم. البته ممكن بود این وضعیت تنها مربوط به آن روز باشد و مثلا زن در سال‌های پیش زندگی مرتب و تمیزی داشته اما این مساله و نكات این چنینی برخی از شگردهای رسیدن به حقیقت درخصوص این نوع پرونده‌هاست كه در كارشناسی نهایی نیز موثر واقع می‌شود.

به گفته حسن‌پور پس از اعلام نظریه كارشناسی نیز اتفاق‌های مختلفی در انتظار كارشناس است. اتفاق‌هایی مانند تماس‌های تلفنی تشكرآمیز، تهدیدهای تلفنی، آه و ناله و نفرین و گاهی هم تشكر. قانون پیش‌بینی كرده پس از كارشناسی، ما به التفاوت هزینه كارشناسی اولیه با رقم واریز شده به حساب، به كارشناس پرداخت شود، اما این موضوعی است كه به گفته حسن‌پور گاهی با درخواست شفاهی كارشناسان قضات به آن توجه نمی‌كنند و به همین دلیل كارشناس از خیر مطالبه آن می‌گذرد و گاهی نیز قاضی با پذیرش این درخواست، دستور پرداخت هزینه واقعی كارشناسی را به طرفین پرونده می‌دهد.

ممكن است نظریه كارشناسی با اعتراض یكی از طرفین پرونده مواجه شود. در چنین موردی پرونده به هیات سه نفره ارجاع داده می‌شود. اگر نظریه این هیات نیز مورد قبول یكی از طرفین پرونده واقع نشود، پرونده قابلیت ارجاع به هیات پنج نفره و هیات هفت نفره را دارد. اما به گفته حسن‌پور، قاضی پرونده می‌تواند اگر در یكی از این مراحل احساس كند طرفین قصد طولانی كردن زمان دادرسی و تلف كردن وقت را دارند، كارشناسی را پس از نظریه هیات 5 نفره یا هیات 3 نفره متوقف كند و با بیان این‌كه شخصا به قناعت وجدانی رسیده، نظریه خود را صادر كند.

بد نیست بدانید این دین نیز مانند مهریه است و اگر مردی با طی مراحل قانونی محكوم به پرداخت اجرت‌المثل همسرش شود و آن را نپردازد، مطابق قانون زن می‌تواند تقاضای اعمال ماده دوی قانون محكومیت‌های مالی را بنماید و همسر خود را به عنوان مدیون به زندان بیندازد و مرد نیز تا زمانی كه این دین را نپردازد میهمان زندان خواهد بود. البته برای این مورد نیز مانند تمام محكومیت‌های مالی امكان طرح دادخواست اعسار و تقسیط وجود دارد كه این دادخواست نیز همان مسیری را طی می‌كند كه دادخواست مهریه طی خواهد كرد. البته بعد از صدور حكم اعسار نیز اگر زمانی مالی از مرد كشف شود، با معرفی زن مال مذكور توقیف می‌شود و با حكم دادگاه از محل آن مال شامل زمین، اتومبیل، خانه، وجه نقد و... بدهی مرد به همسرش پرداخت می‌شود.

چه زنانی اجرت‌المثل كمتری می‌گیرند؟

كارشناسی پرونده‌های اجرت‌المثل نیز مانند تمام امور حقوقی شامل فوت و فن‌های خاصی است كه كارشناسان با دقت به آن رسیدگی و آن را رعایت می‌كنند. مثلا برای زنان شاغل خارج از منزل همیشه اجرت‌المثل كمتری تعلق می‌گیرد. در قانون و شرع زن مالك دارایی و پولی است كه به دست می‌آورد و حال اگر با توافق شوهر او در خارج از منزل كار می‌كند، الزامی ندارد كه حتی یك ریال از درآمد خود را به همسرش بپردازد یا این‌كه در منزل خرج كند.

در بحث اجرت‌المثل نیز طبق گفته حسن‌پور وقتی زن بیرون از خانه شاغل باشد، طبیعتا وقت كمتری برای كارهای منزل می‌گذارد، هرچند ممكن است استثنا‌هایی وجود داشته باشد و زنی در عین اشتغال در خارج از منزل همه وظایف خود را انجام دهد؛ اما این فرض چندان منطقی نیست زیرا كار در منزل بر اساس وقت تنظیم می‌شود و زنی كه در ساعت 5 بعد از ظهر به خانه می‌رسد، نمی‌تواند مانند زنی كه از صبح در خانه است كار و فعالیت داشته باشد.

تحصیلات زن نیز مساله دیگری است كه در بحث اجرت‌المثل او موثر است. استدلال این نظریه نیز این است كه دستمزد یك پرستار با تحصیلات لیسانس بسیار بیش از دستمزد پرستاری با تحصیلات دیپلم است.

پایگاه اجتماعی، شوون زن، شغل پدر، محل زندگی در زمان مجردی و تحصیلات در زمان تجرد و بعد از ازدواج هم در افزایش میزان اجرت‌المثل تاثیر قابل‌توجهی دارد. نكته جالب این‌كه زنانی كه فقط خانه‌دار هستند در زمان كارشناسی اجرت‌المثل رقم‌های بهتری دریافت می‌كنند. تعداد فرزندان نیز از موارد موثر در كارشناسی اجرت‌المثل است. اگر فرزندان مادری دختر باشند، اجرت‌المثل كمتری به او تعلق می‌گیرد چون فرض بر این است كه در خانه دختر همیشه كمك حال مادر است حال آن كه در خصوص پسرها چنین مساله‌ای همیشگی نیست. اگر مادری فرزند خود را از شیر خود تغذیه كرده باشد نیز مشمول دریافت اجرت‌المثل بیشتری است. این‌كه زنی هنگام ازدواج، فرزند یا فرزندان قبلی همسرش از زن سابقش را نیز بزرگ كند، باز هم سبب افزایش میزان اجرت‌المثل زن می‌شود. ممكن است مردی بخشی از ایام زندگی خود را در ماموریت كاری خارج از كشور یا مثلا زندان گذرانده باشد. این مساله نیز در كاهش یا افزایش اجرت‌المثل موثر است. معمولا برای ایام عقد و زمانی كه زن در خانه پدرش است و با همسرش دچار مشكل می‌شود اجرت‌المثلی تعلق نمی‌گیرد. حسن‌پور می‌گوید تا به حال چنین پرونده‌ای به او ارجاع نشده كه علت احتمالی آن می‌تواند این باشد كه زندگی مشترك هنوز شكل نگرفته كه شوهر دستوری به همسرش بدهد. اجرت‌المثل مساله‌ای است كه سقف یا كف مشخصی ندارد و آن‌گونه كه پیمان حسن‌پور می‌گوید، آنچه او تاكنون كارشناسی كرده در كمترین میزان برای یك پرونده ماهانه 300 هزار تومان و در بیشترین رقم نیز ماهانه 800 هزار تومان بوده است. هرچند این ارقام ممكن است به دلیل مسائلی كه به آن اشاره شد بسیار بیشتر یا كمتر از این ارقام باشد.

شروط ضمن عقد و اجرت‌المثل

همسران می‌توانند در زمان عقد هر شرطی كه خلاف مقتضای عقد نباشد را در عقدنامه بگنجانند. یكی از موارد پیشنهادی می‌تواند مشخص كردن تكلیف اجرت‌المثل باشد. آنها می‌توانند شرط كنند كه مثلا زن برای انجام امور منزل به درخواست مرد ماهانه 100 هزار تومان دریافت كند. یا این كه شرط كنند اساسا چنین مبلغی هیچ گاه به زن پرداخت نمی‌شود و زن هم حق مطالبه ندارد.

در خارج از شكل قضایی زن و مرد می‌توانند برای دریافت و پرداخت این مبلغ با هم توافق داشته باشند. البته از لحاظ قضایی شرط پرداخت این مبلغ مطالبه زن است اما مرد می‌تواند با رضایت همسرش مثلا بابت اجرت‌المثل 30 سال زندگی مشترك بخشی از خانه‌اش را به نام همسرش كند. در چنین مواردی دریافت یك رسید كتبی از همسر می‌تواند از لحاظ حقوقی از بروز مشكلات بعدی و درخواست مجدد زوجه جلوگیری كند، اما اگر مردی با اجبار، تهدید یا تطمیع همسرش را وادار به امضای برگه‌ای كند و مثلا در قبال مبلغی مشخص او را وادار به صرف نظر كردن از اجرت‌المثل كند، این برگه از لحاظ حقوقی ارزشی ندارد.

نقل از جام جم آنلاین

سایت مرکز امور زنان و خانواده - بنابر آمارى كه سازمان بهداشت جهانى (WHO) ارائه داده سوءاستفاده جنسى از كودكان در كنار كار اجبارى و خشونت فيزيكى عليه كودكان‏افزايش چشمگيرى داشته و به يكى از اصلى‏ترين نگرانى‏هاى سلامت جهانى تبديل شده است. به گزارش آريا، كشور آفريقاى جنوبى در ميان كشورهايى كه نرخ بسيار بالاى سوءاستفاده جنسى از كودكان در آن‏ها ثبت شده در رده‏هاى بالا قرار دارد و اين‏موضوع به يكى از اصلى‏ترين بحران‏هاى اين كشور تبديل شده است. بنابر تحقيقى كه سازمان بهداشت جهانى انجام داده سالانه حدود 20هزار گزارش سوءاستفاده جنسى به پليس آفريقاى جنوبى مخابره مى‏شود كه يك پنجم آن مربوط به كودكان زير 18 سال است. اين آمار طى10 سال گذشته افزايش چشمگيرى داشته و البته جداى از اين آمار، تعداد بسيار زيادى سوءاستفاده جنسى از كودكان در اين كشور صورت‏مى‏گيرد كه هيچ گزارش و اطلاعاتى از آن به پليس اين كشور ارائه نمى‏شود. شبكه تلويزيونى BBC آمار نگران‏كننده‏ترى از اين بحران ارائه مى‏دهد، سوءاستفاده جنسى از كودكان طى دهه گذشته 400 درصد افزايش‏داشته است.

براساس تحقيقى كه صورت گرفته، دخترى كه در آفريقاى جنوبى به دنيا مى‏آيد بيشتر از آن‏كه احتمال به مدرسه رفتنش وجودداشته باشد احتمال دارد كه مورد سوءاستفاده جنسى قرار گيرد. معمولاً اين كودكان هم از طبقه فقير جامعه هستند. در سال 1994 سالانه بيش از 18 هزار سوءاستفاده جنسى از كودكان به پليس آفريقاى جنوبى گزارش مى‏شد كه اين آمار در سال 2005 به 30هزار مورد افزايش يافته است.

گزارش ديگرى هم نشان مى‏دهد كه سالانه 60 هزار مورد تجاوز جنسى در اين كشور آفريقايى صورت مى‏گيرد كه 40 درصد آن افراد زير 18سال هستند. از سوى ديگر دانشگاه آفريقاى جنوبى هم اعلام كرده كه سالانه يك ميليون زن و كودك در اين كشور مورد تجاوز قرار مى‏گيرند. سال گذشته نوزادى نه ماهه مورد تعرض شش مرد قرار گرفت كه سن‏شان بين 24 تا 66 سال بود. مادر اين نوزاد پس از تولدش او را در خيابان‏رها كرده بود. دختر چهار ساله‏اى پس از آن‏كه توسط پدرش مورد تعرض قرار گرفت، جان داد. نوزادى 14 ماهه پس از آن‏كه توسط دو عموى خود مورد سوءاستفاده جنسى قرار گرفت، جان داد. نوزادى هشت ماهه توسط چهار مرد مورد تعرض قرار گرفت كه يكى از آن‏ها بعدها در دادگاه به حبس ابد محكوم شد.

اين تنها چهار نمونه از سوءاستفاده‏هاى جنسى وحشتناكى است كه روزانه نسبت به كودكان آفريقاى جنوبى صورت مى‏گيرد. اين آمار زمانى بيشتر نگران‏كننده مى‏شود كه توجه داشته باشيم 70 درصد بزرگسالان و 80 درصد كودكان مبتلا به ويروس HIV دنيا درآفريقاى جنوبى زندگى مى‏كنند. يكى از عواملى كه باعث افزايش سوءاستفاده جنسى از كودكان در آفريقاى جنوبى شده اين ديدگاه است كه تجاوز به كودكان باعث جلوگيرى ازايدز يا درمان آن خواهد شد. اين ديدگاه نه تنها در آفريقاى جنوبى بلكه در ديگر كشورهاى آفريقايى از جمله ليبريا هم وجود دارد. اين كشور هم‏يكى از بالاترين آمارهاى سوءاستفاده جنسى را در ميان كشورهاى جهان دارا است. همين چند هفته پيش بود كه در ليبريا كشيشى 64 ساله‏پسرى هشت ساله را مورد آزار جنسى قرار داده بود.

اين اتفاق رسوايى بزرگى در كليساى اين كشور برپا كرد. اين پديده تنها شامل كشورهاى فقير و آفريقايى نمى‏شود بلكه در آمريكا كه ثروتمندترين كشور دنيا است هم آمار نگران كننده‏اى در اين موردوجود دارد. دانشگاه كلرادو چندى پيش آمارى از سوءاستفاده جنسى به‏خصوص در ميان كودكان اين كشور منتشر كرد. در هر دو دقيقه يك كودك در آمريكا مورد سوءاستفاده جنسى قرار مى‏گيرد. يك زن از هر شش زن آمريكايى در كودكى مورد سوءاستفاده جنسى قرار گرفته است و يك مرد از هر 33 مرد. در سال 2005 بيش از 200 هزار كودك و نوجوان در آمريكا مورد آزارجنسى قرار گرفتند كه 44 درصد آن‏ها نوجوانان بين سنين 12 تا 18 سال‏هستند. در آمريكا تنها 41 درصد موارد سوءاستفاده جنسى از كودكان به پليس گزارش مى‏شود و 59 درصد اين تجاوز به پليس گزارش نمى‏شود. تنها در ايالت كلرادو سالانه بيش از 50 كودك در اثر سوءاستفاده جنسى جان خود را از دست مى‏دهند كه 75 درصد آن‏ها را كودكان زير 4 سال‏تشكيل مى‏دهند. سالانه حدود دو هزار كودك در ايالت كلرادو پس از سوءاستفاده جنسى به بخش مراقبت‏هاى ويژه مراكز درمانى منتقل مى‏شوند.

امتیازات حقوق زن در قانون مدنی عبارتند از: 
1) حق زن در تعریف دارایی خود : 
طبق ماده 1118 زن دارای استقلال اقتصادی است و می تواند به هرگونه دارایی خود را تصرف کند و این دارایی با اخذ نفقه منافاتی ندارد.  

2) حق زن در استفاده و اعمال شروط ضمن عقد: 
برابر ماده 1119 قانون مدنی ، زن به هنگام عقد می تواند هر شرطی را که مخالف مقتضای ذات عقد نباشد بر مرد اعمال کند.  

3) حق فسخ نکاح در صورت جنون مرد ( ماده 1121 ): 
جنون به سه دسته جنون آنی، ادواری و مستمر، تقسیم می شود . قانونگذار می گوید تفاوتی بین جنون مستمر یا ادواری نیست.  

4) حق زن در طلاق رجعی: 
در طلاق رجعی زن و شوهر باید به مدت سه ماه در یک منزل سکونت داشته باشند و مرد به زن نفقه بدهد؛ در این شرایط، در صورت فوت مرد، زن ارث می برد. چنانچه در این ایام مرد بخواهد زن دیگری اختیار کند حتماً باید با اجازه همسر اول یا دادگاه باشد. در ایام عدّه، مرد نمی تواند با خواهر زن ازدواج بکند و زنا در این دوره، زنای محسنه محسوب می شود. زن می تواند تمام وظایف زوجیت را که منافاتی با ماهیت طلاق ندارد انجام بدهد. فلسفه این امر در قرآن این است که خداوند می فرماید :شما نمی دانید شاید خداوند خیری دیگر پدید آورد.  

5) حقوق دیگر : 
اگر زنی فوت کند و اولادی نداشته باشد به همسرش 2/1 ارث می رسد و اگر اولاد داشته باشد 4/1 ارث می برد. اگر مردی فوت کند و اولاد نداشته باشد به زن 4/1 ارث می رسد و اگر اولاد داشته باشد 8/1 ارث می رسد.
اگر مردی فوت کند و چند تا زن داشته باشد 8/1 به همه آنها به طور مساوی ارث می رسد و اگر اولاد نداشته باشد 4/1 به آنها ارث می رسد.
اگر صفت خاصی در یکی از طرفین شرط شده باشد اما پس از عقد، فقدان وصف منظور شود ،طرف مقابل حق فسخ خواهد داشت؛ مثلاً صفت پزشک برای مردی که پزشک نیست . البته زن می تواند از حق فسخ خود بگذرد اما مطالبه خسارت به قوت خود باقی است.
خانواده ها می توانند اوصاف ذکر شده را ثبت کرده تا در صورت وقوع مشکل پس از ازدواج از حق فسخ استفاده کنند.  


جلسه چهاردهم 
امتیازات حقوق زن در قانون مدنی 
قانون مدنی ، برای زنان امتیازاتی قایل شده است که عبارتند از : 

1) استحقاق نیمی از مهریه قبل از عروسی در صورت وقوع طلاق . 
2) حق زن در مهریه ازدواج موقت : 
در ازدواج موقت اگر مهریه تعیین نشود عقد باطل است.  

3) حق زن در مسأله فسخ نکاح : 
طلاق در دست مرد است، ولی در فسخ، این طور نیست و حق مشترک است ،به محض اینکه شرایط فسخ ایجاد شد حق نیز ایجاد می شود.  

4) حق زن در مسأله نفقه: 
این حق به محض عقد محقق می شود.  

5) حق زن در انتخاب محل سکونت: 
با شرط ضمن عقد زن می تواند حق سکونت را از آن خود کند .  

6) حق زن در ترک منزل شوهر در صورت خوف از ضرر جسمی، مالی یا شرافتی : 
زن بدون اجازه شوهر نمی تواند خانه شوهر را ترک کند.اما براساس ماده 1115 قانون مدنی گاهی اوقات حق دارد که بدون اجازه شوهر منزل را ترک کند. مثلاً هر چند خروج از کشور نیاز به اجازه مرد دارد اما زنی که مستطیع شده است و می خواهد به حج تمتع برود ، می تواند بدون اجازه شوهر، خانه را ترک نماید.  

7) حق زن در استفاده از حق حبس : 
تا زمانی که مرد مهریه زن را پرداخت نکرده است زن می تواند برابر ماده 1085 قانون مدنی از انجام وظایف زناشویی خودداری کند.حتی در این صورت نیز مرد باید نفقه را پرداخت کند.
عیوب چند قسم است: یا مختص مرد است یا مختص زن و یا عیوب مشترک می باشد. عیوب مشترک، مثل جنون در زن و یا مرد ،البته جنون باید قبل از عقد باشد و در این صورت به هر دو طرف حق فسخ نکاح داده شده است.  

ماده 1128 قانون مدنی می گوید: 
اگر مرد یا زنی خود را واجد صفاتی معرفی کنند که پس از عقد، فقدان آن مشخص شود این امر تدلیس نام دارد و از موجبات فسخ نکاح است. در مورد ناتوانی جنسی مرد ،زن می تواند مانند سایر موارد فسخ نکاح، بلافاصله با جنبه اعلامی، قضیه را بیان کند و پس از یک سال مراجعه به دادگاه و پزشکی قانونی در صورت عدم درمان مرد، دادگاه فسخ نکاح را اعلام می کند. اگر زنی قبل از عقد و یا مدتی پس از زندگی با شوهر از این عیب مطلع شده باشد نمی تواند از حق فسخ استفاده کند و حتماً باید به دادگاه مراجعه کند و تقاضای طلاق بدهد .

سن ازدواج اولین مسأله ای است که در ازدواج مطرح می شود و می توان گفت که بهترین شرط ازدواج نیز می باشد. طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است. اما به دلایلی که پیش از این ذکر شد ، قانونگذار، سن ازدواج را اصلاح کرده است .این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقا یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد ،حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد . البته شورای نگهبان این امر را غیر شرعی می دانست و به همین دلیل این اصلاحیه به مجمع تشخیص مصلحت فرستاده شد. لذا مجمع، سن ازدواج را 13 سالگی تعیین کرد. ازدواج در سنین پایین عواقب خاصی دارد. ضرب المثلی است که می گوید بسیاری از افراد برای به دست آوردن یک زندگی آسوده ازدواج می کنند و بسیاری به همین دلیل از همدیگر جدا می شوند بنابراین برای اینکه قسمت دوم ضرب المثل پدید نیاید، سن ازدواج بالا رفته است .
دخترانی که در سن پایین ازدواج می کنند ،زایمان هایشان به صورت پری ناتال است، یعنی با مراقبت های ویژه انجام می گیرد و طبق آمار بهداشت جهانی با فشارهای زایمانی توأم می شود. نفس مادر شدن که می تواند موجب آرامش در یک دختر باشد ،با ازدواج در سنین پایین و مرده زایی یا عقب ماندگی ذهنی فرزندان، متناقض است. این دختران از بسیاری از موقعیت های اجتماعی نیز عقب می مانند. 

نقش کفائت در استحکام زندگی 
زندگی مشترک پیش از آن که به مسائل مادی متکی باشد ،به مسائل احساسی و عاطفی وابسته است. امنیت عاطفی در زندگی باید از سوی زن و شوهر نسبت به یکدیگر تأمین بشود. قرآن کریم می فرماید: "با اکفاء خودتان ازدواج کنید." کفائت می تواند از نظر سنی ، شغلی، اقتصادی ، فرهنگی ، دینی و مذهبی باشد.  


جلسه ششم 
اصول حاکم بر عقد نکاح 
هر کاری نیازمند اصولی است .هنگامی که یک اصل پذیرفته شد، حالت بنیادی پیدا می کند. اصول پذیرفته شده حالت عامه دارند و نمی توان آنها را نادیده گرفت؛ این امر حتی در مباحث اجتماعی و سیاسی نیز صدق می کند . یکی از اصول حاکم بر ازدواج، مسأله قصد و رضای طرفین است. کلیه قراردادهای حقوق خصوصی دارای اصولی است. مهم ترین اصل حاکم بر قراردادهای خصوصی اصل آزادی اراده است. ازدواج هم یک قرارداد خصوصی است که از قصد و رضای طرفین تبعیت می کند. در ازدواج، فرد نه تنها باید قاصد باشد بلکه باید راضی هم باشد. نه تنها قصد ظاهری که قصد باطنی نیز لازم است ، اگر دختری در باطن راضی نباشد، یعنی قصد باطنی نداشته باشد ،این ازدواج درست نیست. نه تنها اراده باید باشد، بلکه باید اعلام هم شود. اعلام اراده با الفاظ مخصوصی که به آنها صیغه های ایجاب و قبول گفته می شود، صورت می گیرد. اصولاً ایجاب از طرف زن و قبول از طرف مرد است. زن و مرد می توانند به یک شخص ثالث وکالت بدهند که صیغه ایجاب و قبول را برای آنها جاری کند. دومین اصل، اهلیت طرفین است. در صورت عدم اهلیت هر یک از دو طرف امر ازدواج صحیح نیست. در اهلیت طرفین سن بلوغ مطرح است. در ازدواج دختر باکره اذن پدر شرط است در غیر این صورت این ازدواج مشکل ساز است و باید به دادگاه مراجعه کنند. در یک صورت اگر دختری به درجه ای از رشد رسیده باشد و مرد هم کفو خودش را پیدا کرده باشد اگر پدر مخالفت بکند دختر می تواند با مراجعه به دادگاه خانواده تقاضای ثبت ازدواج از دادگاه کند، دادگاه ظرف 15 روز پدر و ولی دختر را دعوت می کند و با جستجوی دلیل مخالفت ،چنانچه دلایل پدر بیهوده باشد و یا در صورت عدم مراجعه پدر، دادگاه اجازه ازدواج را به دختر می دهد و دفاتر ازدواج نیز موظفند که ازدواج را طبق دستور دادگاه به ثبت برسانند. اما اگر دلایل پدر از دید دادگاه درست و منطقی باشد، اجازه ازدواج به دفتر خانه داده نخواهد شد . نکته دیگر در امر ازدواج مشروع بودن جهت نکاح است. اگر مردی با زنی ازدواج کرده و قصد سوء استفاده از او را داشته باشد جهت نکاح ، مشروع نیست و ازدواج باطل است.  

کسب اجازه ولی در زمان ازدواج 
در فصل ازدواج مبحثی با عنوان "ولایت پدر" مطرح است که ازدواج دختر باکره باید با اجازه ولی او باشد (پدر یا پدر بزرگش که ولی قهری نام دارند) .پدر و پدر بزرگ هر دو در عرض هم هستند، اگر پدر اجازه نداد و پدر بزرگ اجازه داد، اجازه ازدواج حاصل می شود حتی اگر دختر به سن رشد که 13 سال است هم برسد ،باز اجازه پدر لازم است.  


جلسه هفتم 
شرایط نکاح 
مسأله دیگری که در نکاح مطرح است، ثبت نکاح می باشد. ثبت نکاح، شرط صحت نکاح است. قرارداد نکاح یک قرارداد رضایی است. لذا تنظیم سند رسمی جزو تشریفات است تا چنانچه در آینده در مورد حضانت، نفقه و امور دیگر مسأله ای پیش آید، قانون بتواند به طور مستند پاسخگوی آن باشد.  

علت الزامی بودن ثبت نکاح 
"و یستحب الولیمه عند الزفاف یوماً او یومین،" در زمان های قدیم به علت عدم وجود دفاتر ثبت ازدواج، مراسم ولیمه عروسی، جنبه اعلامی و ثبتی داشت. پس ثبت نکاح جزو شرایط صحت نکاح است.  

ماده یک قانون ازدواج می گوید: 
در جایی که دفاتر اسناد ازدواج وجود دارد ، ازدواج باید ثبت شود و در جایی که این دفاتر وجود ندارند باید ظرف مدت بیست روز این کار انجام پذیرد.
ماده 645 می گوید: کسی که واقعه ازدواج و رجوع و طلاق را ثبت نکند به مجازات تا یک سال حبس محکوم می شود.  

ثبت واقعه رجوع 
ماهیت طلاق رجعی با سایر طلاق ها فرق دارد. در طلاق رجعی زن می تواند خود را بر مرد عرضه کند، آرایش بکند و کلیه وظایف مربوط به زندگی زناشویی را که با ماهیت طلاق منافات نداشته باشد ، انجام دهد.
اما اگر مردی به زن رجوع کرد باید بلافاصله به دفتر خانه مراجعه و واقعه رجوع را ثبت کند و گرنه برابر ماده 645 قانون مجازات اسلامی متحمل یک سال حبس تعزیری خواهد شد .  

طلاق بائن چگونه تبدیل به طلاق رجعی می شود ؟ 
طلاق بائن رجوع ندارد ، و رابطه زوجین در طلاق بائن قطع می شود (برخلاف طلاق رجعی که این رابطه وجود دارد).
در طلاق بائن زن مهریه اش را به مرد می بخشد و در عوض طلاق می گیرد. اما اگر در ایام عده به مهریه اش رجوع کند طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می شود و برای مرد هم حق رجوع حاصل می شود.  


جلسه هشتم اقسام نکاح 
نکاح دو قسم است: دایم و منقطع. در انجام وظایف زناشویی بین این دو گونه نکاح هیچ تفاوتی وجود ندارد ،اما هر یک از آنها آثاری دارند. نکاح دایم اصلاً قید زمانی ندارد و تا آخر عمر است اما در نکاح منقطع حتماً باید قید زمان را مطرح کنند.  

نکاح موقت دو رکن دارد: 
1) زمان معین 
2) اجرت معین. عدم وجود این دو رکن نکاح را باطل می کند. 
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعدها می توانند به صورت مهر المثل، مهریه را تعیین بکنند.( مهریه ای که در زمان عقد تعیین می شود به مهر المسمی معروف است)  

آثار نکاح موقت 
نکاح موقت دارای مهریه است اما در نکاح موقت زن مستحق نفقه نمی باشد مگر اینکه در حین عقد شرط کرده باشد.
نکته دیگر ارث است. اگر زوج بمیرد،زوجه از او ارث نمی برد اما فرزندان به دنیا آمده از ازدواج موقت ،ارث می برند.در ازدواج دایم مرد می تواند زن خود را از اشتغال محروم کند و تعیین محل سکونت از حقوق مرد است که این دو مورد در ازدواج موقت صادق نیست.  

آثار نکاح دایم 
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعداً می توانند با توافق یکدیگر یا با نظر دادگاه، مهریه را تعیین کنند که به آن مهر المثل یا مهر المتعه می گویند اما در ازدواج موقت بدون تعیین مهریه عقد باطل است .
زن در نکاح دایم بر خلاف نکاح موقت ، به محض وقوع عقد مستحق نفقه است. 
از نظر ارث، در نکاح دایم زوجین در صورت مرگ از همدیگر ارث می برند . 
در نکاح دایم، حق مسکن با مرد است ،زیرا مسائل اقتصادی را مرد تأمین می کند مگر اینکه در زمان عقد، زن شرط کند که حق مسکن با او باشد. 
در نکاح دایم مرد می تواند زن را از اشتغال منع کند. در این مسأله هم زن می تواند با شرط ضمن عقد، این حق را از همسرش بگیرد.  

نفقه 
مسأله نفقه از مسائل بنیادی خانواده است. منظور از نفقه تأمین مایحتاج زندگی یک زن بر اساس عرف جامعه، شئون یک زن و استطاعت مالی مرد می باشد .نفقه شامل: خوراک، پوشاک، دارو، درمان، مسکن و سایر موارد می شود.
در پرداخت نفقه به افراد واجب النفقه اولویت وجود دارد .مثلاً نفقه همسر بر نفقه سایر اقربای واجب النفقه، مقدم است.  

زن زمانی می تواند در منزل انتخاب شده توسط مرد سکونت ننماید که : 
1 ) در حین عقد از شرط استفاده کرده باشد. 
2) زن بیم آن را داشته باشدکه از لحاظ جسمی و روحی، حیثیتی و یا مالی به او آسیبی وارد آید . 
زن باید این مسائل را برای دادگاه بیان کند و دادگاه پس از بررسی مرد را مکلف می کند تا تعیین تکلیف نهایی، مسکن مستقلی را برای او انتخاب کند.

تعیین تکلیف مسکن فرزندان بعد از طلاق: 
مسکن جزئی از نفقه محسوب می شود. از آن جایی که نفقه فرزندان پس از طلاق به عهده پدر است ، به طریق اولی تعیین مسکن نیز با پدر می باشد .

بسیاری از کشورهای اروپایی در قالب اتحادیه اروپا، کشورهای آسیایی را ناقض حقوق بشر معرفی می کنند. این در حالی است که موارد فراوانی از نقض حقوق بشر در آمریکا و اروپا دیده می شود. 

نقش حقوق بشر در فرانسه – کشوری که تاریخ اروپا از آن به عنوان مهد آزادی و دموکراسی یاد می کند – به دلایلی همچون نفوذ لابی های صهیونیستی در حاکمیت و اصرار دولت بر حفظ ماهیت سکولار خود و سیطره نظام سرمایه داری بر جامعه، به امری طبیعی در آمده است. اقلیت های دینی مانند مسلمانان و قومیت هایی مانند عرب تبارها و سیاه پوستان نه تنها از کرسی پارلمان و دیگر نهادهای تصمیم گیری محرومند. بلکه هدف خشونت های نژاد پرستانه و افراطی قرار گرفته اند. روژه گارودی ، نویسنده و محقق مسلمان فرانسوی، به دلیل نوشتن کتابی تاریخی وطرح اتهاماتی علیه صهیونیسم بین المللی، محاکمه می شود. با به اجرا گذاشتن قانوت منع حجاب ، از تحصیل دختران محجبه در مدارس و دانشگاه ها ممانعت به عمل می آید و مقامات دولتی اعتراضات مردمی را نادیده گرفته و آن را تحقیر نمودند. 

تصویب قانون منع استفاده از علایم مذهبی در اماکن عمومی در کشور فرانسه که در عمل منجر به منع استفاده از حجاب شد ، با دموکراسی و آزادی های فردی – که روح قانون اساسی نوشته شده غربی است،مغایرت دارد و نتیجه این اقدام دولت فرانسه اشاعۀ اسلام ستیزی می باشد. 

منع حجاب در کشور فرانسه محدود به مدارس نشد. ژاکوس مارتین ، یکی از شهروندان پاریس، اعلام کرد: «زنان مسلمان برای حضور در شهرداری ، برای ازدواج ، نباید حجاب داشته باشند.»نیکلای سارکوزی، وزیر کشور وقت فرانسه در آوریل 2003 اعلام کرد: «زنان مسلمان برای صدور پاسپورت باید عکس بدون حجاب داشته باشند.»

دومینیک پرین، وزیر دادگستری فرانسه، در 25 نوامبر 2003 گفت که شخصاً یکی از اعضای هیأت منصفۀ دادگاه را به علت داشتن حجاب اخراج کرده است. 

حتی در مسابقات بین المللی ورزشی در کشورفرانسه ، یک دختر مسلمان به خاطر حضور با روسری از دور مسابقات اخراج شد. (ر.ک : www.ommatnews.com)

اگر دموکراسی و آزادی وجود داشت، هر فردی متعلق به هر گروه یا مذهبی باید می توانست در چارچوب اعتقادات خود انتخاب کند و در جامعه حضور و فعالیت داشته باشد، در حالی که زن مسلمان در فرانسه با محدودیت ،تحقیر و کنترل شدید رو به رو شده و از ورود او به مدرسه، دانشگاه و محل کار جلوگیری می شود. 

جوانان مسلمان اروپایی که در میان فقر معنوی و سرگردانی مردم اطراف خود، اسلام را مطلوب نهایی خود یافته اند، اصرار دارند که به تمام فرایض آن از جمله حجاب پای بند باشند. این در حالی است که نظام سرمایه داری و لیبرالیسم که سعی دارد از زن به عنوان ابزاری در جهت تحقق منافع خود استفاده کند از حجاب اسلامی که نتیجه آن حضور فعال و سالم زن مسلمان در جامعه است، می هراسد زیرا فقط دو شکل از زن را می پسندد: یکی زنانی كه به دلیل پای بندی به ارزش های سنتی خانه نشین شده اند و از حضور در اجتماع محرومند این دسته گروهی بی اثر و بی خطرند. دیگری، زنانی که دست از ارزش های دینی شسته اند و – به اصطلاح – آزادانه در جامعه حضور دارند؛ از این گروه به نام سکولاریسم حمایت می شود. 

رسانه ها در کشور فرانسه حجاب دختران و زنان مسلمان را ناشی از اجبار پدران و همسران آنها معرفی می کردند . تظاهرات علیه قانون منع حجاب در پاریس خلاف این ادعا را ثابت کرد. در اعتراض هایی که در مقابل تصویب قانون منع حجاب در فرانسه صورت گرفت ، شعارهایی که بر روی پارچه نوشته ها به چشم می خورد از این قرار بود: «حجاب آزادی است، نه ظلم» ، «حجاب حق من، انتخاب من، زندگی من» ، «به من نگو چه باید بپوشیم» و «سکولاریسم جهان را ویران کرده است.» (همان) این شعارها فریادهایی رسا هستند که بیان می دارند حجاب انتخاب آزادانه و آگاهانه زن مسلمان اروپایی است. 
در کشوری که داعیه دار دموکراسی و آزادی خواهی است. از 577 کرسی مجلس حتی یک کرسی به مسلمانان اختصاص ندارد. در حالیک ه11 درصد جمعیت فرانسه را مسلمانان تشکیل می دهند. از 36000 شهردار در سراسر فرانسه حتی یک مسلمان نیز در بین آنها وجود ندارد. به همین دلیل ، در جریان تصویب قانون منع حجاب در مجلس فرانسه ، از 577 نماینده فقط 36 نفر به قانون رأی مخالف دادند. (همان) 

تصویب این قانون که حتی با اصول قانون اساسی فرانسه نیز مغایرت دارد به معنای پای بند نبودن به قانون اساسی است. بنابراین قانون گرایی به عنوان یکی از اصول دموکراسی نادیده گرفته شده است. همچنین با تصویب این قانون،فرانسه به تعهدات خود در مقابل اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین پای بند نبوده، به حقوق بشر نیز به عنوان اصل دیگری از اصول دموکراسی بی توجهی شده است. 

در نظر نگرفتن برابری مدنی ، خودمختاری افراد، برابری در حقوق شهروندی و حقوق اقلیت ها، یعنی اهمیت ندادن به اصول دموکارسی که منجر به فروپاشی دموکراسی در کشوری می شود که خود را پرچمدار زادی و دموکراسی می داند.

مساله" برابری یا نابرابری دیه زن و مرد مسلمان" یکی از مسایل بحث برانگیزی است که امروزه درجوامع بشری مورد توجه قرار گرفته است . بر اساس فتوای مشهور فقهاء دیه زن نصف دیه مرد است ودیه غیرمسلمان را نیز کمتر از دیه مسلمان می دانند . (گرچه در مقدار آن میان فقهای شیعه و اهل سنت اختلاف است) ودر جراحات بر این باورند که زن و مرد تا یک سوم دیه برابرند و بیش از آن دیه زن نصف می شود .

قانون مجازات اسلامی ایران نیز براساس فقه امامیه نظریه فوق را تایید می نماید . (ماده 300 قانون.مجازات.اسلامی )

معنی لغوی و اصطلاحی دیه : 

دیه مفرد دیات است ، دیه از ریشهء « ودی» به معنای راندن و رد كردن است ، دیه مصدر است و در اصل « ودی» بوده كه واو آنرا حذف كرده ودرعوض « ه» به آخرآن افزوده اند. درمبانی تكمله المنهاج آمده است : دیه مالی است كه درصورت وقوع جنایت برنفس و یا اعضای بدن ویا ایراد جرح باید ادا شود . آقای دكترگرجی دركتاب ارزشمند دیات خود ( كه طرح پژوهشی اجراشده بوسیله او و همكارانش بوده است ) می نویسد دیه مالی است كه پرداخت آن به سبب قتل و یا جنایت بر نفس ویا عضو برعهدهء جانی و یا قائم مقام اومی باشد و باید آنرا به مجنی علیه ویاولی او ادا كند .

ماده ۱۵ قانون مجازات اسلامی درتعریف دیه می گوید : دیه مالی است كه از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است . ماده ۲۹۴ همین قانون درتكمیل این تعریف گفته است : دیه مالی است كـه بـه سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم داده می شود . 


در ذیل به بخشی ازنظرات مقام معظم رهبری پیرامون دیه می پردازیم :

"اسلام هیچ فرقی بین زن و مرد نمی بیند.جنسیت زن و مرد،كوچكترین تأثیری ندارد،... نه در جوهر انسانیت آنها تفاوت و اختلافی وجود دارد، نه در حقوق اساسی آنها هیچ گونه اختلاف و تفاوتی هست ،او هم آزاد است ،این هم آزاد است، او هم حق انتخاب دارد،این هم حق انتخاب دارد،او هم تكلیف دارد،این هم تكلیف دارد،او هم می تواند درجات عالی انسانی را طی كند،این هم می تواند طی كند، او هم حق فرا گرفتن علم را دارد، این هم حق فراگرفتن علم را دارد، تكالیف الهی كه فرصت های عروج انسانند و به وسیله این تكالیف است كه انسان می تواند عروج پیدا كند، هم بر او، هم براین واجب است، همه این ها بدون هیچ گونه تفاوتی، در مقابل زن و مرد یكسان گشوده است، لذا شما ملاحظه می كنید كه قرآن در موارد زیاد، زن و مرد را با هم می آورد : 

( ان المسلمین والمسلمات والمؤمنین والمؤمنات والقانتین والقانتات والصادقین والصادقات والصابرین والصابرات والخاشعین والخاشعات والمتصدقین والمتصدقات والصائمین والصائمات والمحافظین فروجهم والحافظات والذاكرین الله كثیراً والذاكرات اعدالله لهم مغفره و اجرا عظیماٌ ) 

همانا خداوند برای مردان و زنان مسلمان ،مردان و زنان مؤمن، مردان و زنان مطیع امر الهی، مردان و زنان راستگو، مردان و زنان شكیبا، مردان و زنان متواضع، مردان و زنان انفاقگر، مردان و زنان روزه دار، مردان و زنان مسلط بر امیال جنسی و مردان و زنانی كه پیوسته مشغول به اذكار الهی هستند، برای همه ی اینها آمرزش و پاداشی والا و ارزشمند آماده فرموده است .

اینجا مردها نمی توانند بگویند كه ما این امتیاز یا این ترجیح را داریم، یا زن بگوید كه چرا به مرد این ترجیح داده شده است،نخیر. در همه اینها زن و مرد یكسان مورد ملاحظه ی الهی قرار میگیرند 

یا حتی در مواردی شما می بیند خدای متعال برای این كه نمادی در مقابل چشم بشر قرار بدهد، یك زن را انتخاب می كند، این معنا دارد. در مقابل آن مردم جاهلی كه خیال می كردند بین زن و مرد فرقی هست، قرآن می گوید : ( و ضرب الله مثلا للذین امنوا امراه فرعون ) زن فرعون را به عنوان نمونه مؤمنان مثال می زند .

می توانست حضرت موسی را مثال بزند، اما زن فرعون را مثال می زند ( اذا قالت رب ابن لی عندك بیتا فی الجنه ) هنگامی كه گفت : پروردگارا نزد خود در بهشت خانه ای بنا كن . در طرف بدی هم همین طور است : ( و ضرب الله مثلا للذین كفروا امراه لوط ) زن نوح و زن لوط را به عنوان نمونه های بدی مثال می زند ، یعنی در میدان های انسانی و تكامل و تعالی از طرف عروج و سقوط از طرف تكالیف و حقوق هیچ تفاوتی بین زن و مرد نیست اینها دو موجود انسانی هستند .

منظر دوم نگاه به دو جنس از دیدگاه واقعیت های دو جنس است. برای این دو جنس واقعیت هایی وجود دارد، مثلا شیر دادن به بچه یك تكلیف بر دوش زن است، یا فرض بفرمایید حضانت كودك یك تكلیف و یك حق است، هم تكلیف است هم به یك معنا حق است- كه مربوط به زن است . یا مثلا نان آوری خانواده یك تكلیف بر دوش مرد است،زن اگر همه ثروت دنیا را هم داشته باشد، وظیفه ندارد كه مخارج خانه و هزینه های زندگی را از جیب خودش بدهد، مرد باید این كار را بكند.

این ها ناشی از واقعیت های دو جنس است، یعنی خدای متعال این دو جنس را برای مصالحشان، برای بقای نسل برای آبادانی این عالم، برای اداره صحیح عالم طبیعت به دو گونه مختلف جسمانی و احساسی آفریده است .یكی از چیزهایی كه عامل تفاوت زن و مرد است، مسئله ی مال و اقتصاد است كه در جاهایی این تاثیر می گذارد اما در مسئله قصاص دو چیز وجود دارد :اول جان در مقابل جان است. 

در این جا بین این دو جنس هیچ تفاوتی وجود ندارد زن مرد را بكشد باید قصاص بشوند، هرگز گفته نمی شود كه اگر مرد زن را كشت، حكمش چنین است، اگر زن مرد را كشت حكمش چنان است، نخیر هر دو حكمشان قصاص است و باید قصاص بشوند، یعنی از دیدگاه اهمیت نفس ( من قتل نفسا...فكانما قتل الناس جمیعا ) كسی كه فردی را به قتل برساند، پس مانند آن است كه همه مردم را كشته است. 

هیچ فرقی بین زن و مرد نیست. ( اما از جنبه مالی بین زن و مرد اختلاف وجود دارد، چون برای مرد یك امتیاز مالی قرار داده شده است، این امتیاز مالی كه برای مرد قرار داده شده، در مقابل تكلیف مالی ای است كه بر دوش مرد وجود دارد، نه در امر خانواده بلكه چون تولید مال و ثروت عمدتاً به وسیله مرد انجام می گیرد، این ربطی به ارزش انسانی ندارد. آدم ها متناسب با كار انتخاب می شوند. مرد برای ورود در میدان های اقتصادی و مالی است، نه این كه زن حق ندارد، چرا ولی زن گرفتاری دارد، زن زایمان دارد، شیر دادن دارد، ظرافت جسمانی دارد، ظرافت احساسی دارد، این ها در ناحیه ی مالی و اقتصادی و فعالیتهای مربوط به این ها، برای زن محدودیت هایی را ایجاد می كند، اما مرد این محدودیت ها را ندارد، اصلاً برای این است كه بار مسائل اقتصادی را بر دوش بكشد.

بنابراین در امر دیه، بین دیه مرد و زن تفاوت وجود دارد، اما نه به خاطر این كه قیمت مرد بیشتر از زن است، نه، قصاص در مورد همه هست – نفس در مقابل نفس – اما چون در میدان مسائل مالی، مرد عمدتاً فعال و منشا مال و ثروت تولید است، دیه او با زن متفاوت است.البته همه اینها مبنی بر غلبه است، والا ممكن است زنی هم خلاف این قاعده پیدا بشود. در زمان ما و درگذشته هم بوده، اما این ها موارد غالبی نیست. احكام عمومی بر اساس موارد نادر وضع نمیشود بر اساس غلبه و موارد غالب وضع می شود. بنابراین از لحاظ جنبه انسانی قضیه- كه ارزش نفس است- زن و مرد یكسانند، اما از جهت مالی و مادی- كه به نقش عمومی مرد در زمینه تولید ثروت مربوط می شود- این ها با هم متفاوتند ."

*************************************************

باتوجه به موارد فوق می توان گفت بطور كلی اسلام نسبت به زن و مرد و همه خلایق یك دید واقع بینانه و متكی بر فطرت و طبیعت و نیازهای حقیقی دارد و از آیات قرآن استفاده می شود كه سخنان و احكام خداوند حق و عادلانه است و نسبت به بندگان در تكوین و تشریع ظلم نكرده است : ( و ما ربك بظلام للعبید ) و پروردگارت هرگز به بندگان ستم نمی كند .

اساسا مقررات قصاص و دیه زن و مرد در نظام حقوق اسلامی با دیگر مقررات موجود در این نظام ارتباط نزدیك دارد و مانند تكه های یك پازل یكدیگر را كامل می كنند و تغییر برخی از این مقررات موجب ناهماهنگی در این نظام حقوقی می شود. زیرا در نظام حقوقی اسلام مسؤلیت اقتصادی خانواده به عهده مرد است و مشروط نمودن قصاص در برابر زن به پرداخت نصف دیه مرد یا تعیین دیه زن به میزان نصف دیه مرد در ارتباط كامل با این مسئله است .

از این رو تاثیر زمان و مكان در این حكم و تغییر آن ، مستلزم تغییر و تحول در سایر حقوق و وظایف زن و مرد است ، از جمله این كه زن نیز بسان مرد موظف به كار كردن برای تامین هزینه زندگی مشترك باشد ، زن در هنگام ازدواج مهریه نگیرد و ... این تغییر و تحول را اكثریت قریب به اتفاق زنان مسلمان نمی پسندند و شارع مقدس نیز آن را نمی پذیرد. زیرا تكالیف سنگینی بر زن تحمیل میشود و این با دیدگاه اسلام نسبت به خانواده و جامعه ناسازگار است. اسلام منع نمی كند كه اگر زنی توان و تمایل داشت در فعالیت اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی شركت كند، یا در تامین هزینه زندگی مشترك به همسرش یاری رساند، لیكن این بر او واجب نمی نماید تا مبادا به نظام خانوادگی و اجتماعی خللی وارد شود . بر این بنیاد حكم قصاص و دیه زن و مرد در اثر تغییر دیدگاه ها ، حضور پررنگ زنان در عرصه های مختلف اجتماعی و مشاركت داوطلبانه آنان در تامین هزینه زندگی مشترك تغییر نمی پذیرد .

تقريباًدر تمام اسنادي كه تاكنون درباره حقوق بشر به تصويب مراجع بين المللي رسيده است مضمون واحدي به چشم مي خورد،اين اسناد به طور خلاصه بر اين نكته متفق اند كه بشر از حقوق و آزاديهايي برخوردار است كه بايد الزاماً و به گونه اي موثر از آن حمايت شود و دولتها موظف اند در صورت نقض اين حقوق تدابير مطمئن براي احقاق حقوق افراد فراهم آورند ، استقرار نظم عمومي در يك جامعه پيشرفته محتاج به قوانيني است كه محتواي آن بامعيارهاي صحيح سنجيده شده و شايستگي و توان پاسداري از نظم جامعه را داشته باشد.

در ميان انبوه قوانين، قوانين كيفري به طور قطع و بالاخص مقررات مربوط به دادرسي كيفري نقش عمده‎اي در بقاء و دوام نظم جامعه ايفاء مي‎نمايد.

تعقيب و محاكمه و صدور حكم محكوميت درباره بزهكاران و در عين حال ممانعت از صدمه به حقوق آنان و نيز حفظ افراد شريف و پاكدامن و جلوگيري از صدور محكوميتهاي نارواكه از اهم اهداف آيين دادرسي كيفري است، همه ارتباط دقيق بانظم جامعه داخلي و همچنين بين المللي دارد.

بديهي است بنابر آنچه متقدمان و متخصصان كيفري امروز گفته‎اند، حفظ جامعه درقبال خطر بزهكاران با تعيين قوانين كيفري كم و بيش شديد تأمين نخواهد شد، بلكه قوانيني كه كشف سريع جرم و محكوميت قطعي بزهكار به مجازات را ممكن سازد درتحقق اين هدف مفيد و مؤثر خواهد بود.

آيين دادرسي كيفري بايد طوري تدوين شودكه با پيش‎بيني سازمانهاي قضايي مجهز و متشكل از متخصصين در رشته‎هاي مختلف اعم از حقوقي و كيفري و غيره با تفكيك صلاحيت هريك و ايجاد تأمينها و تضمينهاي ضروري در دادرسي و مدافعات طرفين اجراي عدالت كيفري را ممكن كند.

بديهي است در حفظ منافع جامعه نبايد حقوق و منافع فرد، قرباني و نابود گردد.

زيرا اگر عدالت اقتضاء مي‎كند كه بزهكار واقعي به مجازات محكوم شود، شرط اجراي عدالت هم اين است كه فردي كه در مظان اتهام است، امكان دفاع از خود را داشته باشد.

حيات و آزادي متهم زماني از او سلب مي‎شود كه ضمن رعايت حقوق دفاعي، طي محاكمه منصفانه، مسؤوليت كيفري و تقصيرش ثابت و به موجب حكم قطعي محكوم شده باشد.

بنابراين مقررات آيين دادرسي كيفري كه ناگزير از تغيير و تحول دائمي و انطباق آن با جامعه‎اي پيشرفته و متمدن است، بايد متضمن قواعدي باشد كه اجراي عدالت را در سطح تمدن جهاني عصر حاضر تأمين نمايد.

قوانين آيين دادرسي كيفري وقتي از ارزش و اعتبار كافي برخوردار است كه بين دو حق، حق جامعه كه از جرم متضرر شده از يك سو و حق انساني كه فعلاً به عنوان متهم شناخته شده است از سوي ديگرتعادل ايجاد نمايد.

نيل به اين هدف حقوقدانان و متخصصين را به بحث و تبادل نظر ترغيب كرده و اصلاح آيين دادرسي كيفري ملّي به تبع تحولات بين المللي قضايي را ضمن حفظ حقوق بشر توصيه وپيشنهاد نموده است.

امروزه قوانين آيين دادرسي كيفري در بسياري از كشورهاي جهان در جريان اصلاح وتغييرات اساسي قرار گرفته است.

اين اصلاحات با توجه به گزارشها، عمدتاً ناظربه اصول حاكم بر آيين دادرسي و رعايت حقوق متهمان است.

هرچند عواملي كه باعث اين تحول در نظام كيفري مي‎شود متعدد است، اما در اصل يك هدف مشترك در آن ديده مي‎شود، كه عبارت است از تلفيق حقوق بشر با آنچه كه عدالت كيفري مفيد و مؤثر به آن نياز دارد.

در اعمال اين هدف نوع جرم و يا جنايت تأثيري ندارد.

چنانچه في‎المثل جرائمي چون تروريسم و يا جنايت سازمان يافته، و يا جرائم مواد مخدر و از اين قبيل هر چند پراهميت‎اند ولي سركوبي يا پيشگيري از فزوني آن به هر حال و به هر كيفيت بايد با رعايت حقوق بشر انجام پذيرد.

مهمترين جنبشها در زمينه اصلاح آيين دادرسي كيفري در اروپاي قرن نوزدهم نمايانگر اين بود كه از مرحله نخست چنين تغيير و تحولي را منوط به تأمين نيازهاي مربوط به آن يعني جايگزيني تضمينات حقوق بشر در مقررات جديد كه غالباً در حقوق اساسي دولتها پيش‎بيني شده، نمودند و آن عبارت بود از اصول مربوط به احترام و شايستگي بشر و برابري و مساوات آنان در مقابل قانون و نيز حق مربوط به تماميت جسماني و از اين قبيل.

اقتباس قوانين عادي از قانوني اساسي موجب شد كه در حقوق دادرسي تضميناتي چون حق استماع مدافعات فرد در دستگاههاي قضايي، منع تعقيب مجدد براي ارتكاب يك جرم و ديگر تضمينهاي ضروري را قائل شوند.

به علاوه به منظور مفيد و موثر بودن مقررات آيين دادرسي كيفري در نظام سازمانها و تشكيلات دادگستري تجديدنظرهايي به عمل آمد.

از جمله در آن زمان به تقليد از نظام آيين دادرسي كيفري فرانسه تأسيسي در بطن دادگستري در امور كيفري به نام «دادسرا» براي كشف و تعقيب جرم و نهادي به عنوان قاضي تحقيقات «بازپرس» ايجاد گرديد، كه به تدريج به قوانين بسياري از كشورهاي ديگر راه يافت و مورد عمل قرار گرفت.

نتيجه اينكه در اصلاحات آيين دادرسي كيفري آنچه ضروري به نظر مي‎رسد، تشريح وتوجيه و اعتلاي هرچه بيشتر مضمون و اصولي است كه در ميثاقهاي بين‎المللي پذيرفته شده و امروزه كم و بيش به آن عمل مي‎شود.
طرح بحث :

تحقق عدالت به معناي عام و عدالت كيفري به معناي خاص همواره در طول تاريخ آرزوي انسان عدالتخواه بوده و هست.

بديهي است عدالت كيفري كه هدف هر دادرسي جزايي است بدون برقراري محاكمه منصفانه اي كه در آن حقوق و آزاديهاي متهم محترم شمرده شود هرگز فرصت ظهور نخواهد داشت.

از عوامل توسعه حقوق كيفري در عصر حاضر مفاهيم و معيارهاي حقوق بشراست .

اين مفاهيم و معيارها كه در اسناد بين المللي و منطقه اي شناسايي شده ومورد حمايت قرار گرفته اند ،به ويژه بر قوانين و مقررات ملي مربوط به آيين دادرسي كيفري تاثير آشكار داشته اند .

بارزترين جنبه چنين تاثيري حقوق متهم در برابر دادگاه است كه فهرست اجمالي حقوق مورد بحث بدين قرار است :تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ـ مستقل و بي طرف ،تفهيم فوري و تفصيلي نوع وعلت اتهام ، حق حضور فوري در برابر دادگاه و محاكمه بدون تاخير ،حضور در دادگاه و دفاع شخصي يا توسط وكيل ، مواجهه با شهود مخالف ، دادن مترجم رايگان ، منع اجبار به اقرار ، جدايي آيين دادرسي اطفال از افراد بزرگسال ، منع تجديد محاكمه و مجازات، تساوي افراد در برابر قانون، حاكميت قانون بر نظام جرايم و مجازات ها ، منع تاثير قوانين زيانبار در وقايع گذشته ،منع شكنجه و آزار و اعمال مجازات هاي غيرانساني ،منع دستگيري و بازداشت خود سرانه ، حق اطلاع فوري از علل دستگيري وبازداشت ، حق رسيدگي به اتهام در مدت زمان معقول ، حاكميت پيش فرض برائت ، منصفانه بودن محاكمه ، برخورداري از تضمين هاي دفاع ، ضرورت حفظ شان و شخصيت انساني متهمان ،لزوم جبران زيان هاي وارد بر بازداشت شدگان يامحكومان بي گناه ، و حق درخواست تجديد نظر.

بطور كلي مهمترين سئوالات مطروحه پيرامون حقوق متهم در سراسر يك دادرسي كيفري (من البدو الي الختم) عبارتند ازاين كه: با كشف جرم به عنوان يك پديده اجتماعي براي تعقيب متهم به ارتكاب آن و نهايتاً محاكمه وي به چه نحو بايد عمل كرد؟ آيا به اين بهانه كه شخصي مظنون ومتهم است ميتوان هر نوع رفتار و برخوردي را عليه او اعمال نمود؟ بايدديد در مرحله دادرسي قاضي دادگاه علاوه بر اهتمام به حقوق شاكي و جامعه بايدچه اهرمهايي را در اختيار متهم قرار دهد تا او قادر باشد در فضايي عادلانه و بي طرفانه به دفاع از اتهامات وارده بپردازد؟ فصل اول : 1ـ آغاز دعواي كيفري و اهميت حقوق مربوط به آن: در آيين دادرسي كيفري به سبك تفتيشي، رسيدگي با اقدام قاضي تحقيق (بازپرس)آغاز مي‎گردد.

اما در بعضي كشورها مثل برزيل هرچند پيرو طريق تفتيشي است، ولي قاضي حق تحقيق ندارد و كار تحقيقات مقدماتي را پليس انجام مي‎دهد.

در حالي كه در اغلب كشورها اولين مرحله دعوي كيفري با اقدام دادسرا آغاز مي‎گردد.

به هر حال اعم از اينكه تحقيقات مقدماتي داراي ماهيت اداري و يا به عكس قضايي باشد، آنچه واجد اهميت است حفظ حقوق دفاعي است و رعايت تضمينات مربوط به حقوق طرفين از لحظه‎اي كه تعقيب كيفري عملاً شروع مي‎شود.

بايد در نظر داشت كه حقوق و آزاديهاي حداقل كه در معاهدات بين‎المللي مثل اعلاميه جهاني حقوق بشر سازمان ملل 10 دسامبر 1948،ميثاق بين‎المللي راجع به حقوق مدني و سياسي 19 دسامبر 1966 و معاهدات منطقه‎اي راجع به حقوق و آزاديهاي بشر پيش‎بيني شده است بايد در هر دعواي كيفري بدون استثنا نسبت به طبقات مختلف مجرمين مثل صغار بزهكار و متهمان نظامي و غيره و همچنين در كليه جرائم حتي جرائم تروريستي، مواد مخدر و جنايات سازمان يافته تضمين و اعمال گردد.

تضمينات مربوط به حقوق و آزاديها در واقع پايه اوليه استانداردهاي بين‎المللي در دعوي كيفري است؛ مثل منع شكنجه و ساير رفتارهاي غيرانساني و ترذيلي كه حتي در موارد بحران جنگ نبايد محدود شود.

2 ـ حقوق فرد بازداشت شده در مرحله كشف جرم كشف جرم كه عبارت است از اقداماتي كه پس از اطلاع از وقوع آن براي حفظ آثار ودلايل موجود و دستگيري متهم و جلوگيري از فراروي و نيز جمع آوري اطلاعات مربوط به بزه ارتكابي انجام ميشود، بر عهده ضابطين دادگستري است موضوع قابل توجه اين است كه در مرحله كشف جرم متهم داراي حقوقي است كه بايد از ناحيه مقامات مذكوررعايت شود.

البته حقوق مزبور بسيار است كه در اينجا فقط فرصت طرح مهمترين آنهافراهم است.

الف _ تفهيم اتهام منظور از تفهيم آن است كه هر متهمي از ماهيت اتهام جزايي خود قبل از شروع تحقيقات مطلع گرددتا بدين وسيله بتواند وسايل دفاع مناسب را تهيه نمايد.

تفهيم اتهام به دليل اهميت وافري كه دارد مورد توجه اعلاميه هاي حقوق بشر وقوانين اساسي و حتي عادي اكثر كشورها قرار گرفته است .

بند2ماده 9 ميثاق بين المللي حقوق مدني وسياسي مصوب 16 دسامبر1966(25/9/1345)، مجمع عمومي سازمان ملل متحد، مقرركرده: ((هركس دستگيرميشودبايد درموقع دستگيرشدن ازجهات(علل) آن مطلع شودودراسرع وقت اخطاريه اي دائربه هرگونه اتهامي كه به اونسبت داده ميشوددريافت دارد.)) همچنين براساس بند3 ماده مذكور : ((هركس به اتهام جرمي دستگيريابازداشت(زنداني)ميشودبايد اورابه اسرع وقت درمحضردادرسي ياهرمقام ديگري كه به موجب قانون مجازبه اعمال اختيارات قضائي باشد حاضرنمودوبايد درمدت معقولي دادرسي ياآزادشود.

بازداشت(زنداني نمودن) اشخاصي كه درانتظاردادرسي هستندنبايد قانون كلي باشد، ليكن آزادي موقت ممكن است موكول به اخذ تضمين هائي بشودكه حضورمتهم رادرجلسه دادرسي وسايرمراحل رسيدگي قضائي وحسب الموردبراي اجراي حكم تامين نمايد.)) در ايران نيزطبق اصل سي ودوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران :((….

درصورت بازداشت، موضوع اتهام بايد باذكردلايل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ وتفهيم شودوحداكثرظرف مدت بيست وچهارساعت پرونده مقدماتي به مراجع صالحه قضائي ارسال ومقدمات محاكمه دراسرع وقت فراهم گردد.

متخلف ازاين اصل طبق قانون مجازات ميشود.)) ب _ حفظ حرمت حريم خصوصي متهم مصونيت زندگي خصوصي متهم از جمله مسايل بسيار مهمي است كه بايد به دقت موردتوجه مقامات قضايي و ضابطان دادگستري قرار گيرد چرا كه كوچكترين مسامحه در جمع آوري ادله و كشف جرم موجبات تضييع حقوق و آزاديهاي اساسي متهم را فراهم ميسازد امروزه كشف علمي جرايم از طريق وسايل مدرن موجب شده است تا ماموران كشف جرايم با سرعت و در عين حال دقت بالا نسبت به ثبت و ضبط پديده مجرمانه, حفظ آثار و دلايل آن اقدام و در نتيجه كيفيت فوق العاده تحقيقات مقدماتي را باعث شوند.

علومي مثل انگشت نگاري , اسلحه شناسي , حشره شناسي جنايي, تشخيص هويت ژنتيكي و استفاده از كامپيوتر در جهت شناسايي متهم از چنان تحول و پيشرفتي برخوردارند كه ضريب اطمينان بالايي را در زمينه كشف دقيق و سريع جرم ايجاد مينمايند با اين همه توجه داشت ضرورت رعايت حقوق دفاعي متهم در مقطع كشف جرم ايجاب مينمايد كه از پيشرفتهاي علمي و تكنولوژيك غير اصولي و غير انساني استفاده نشود به عبارت اخري مرز استفاده از علوم و فنون جرم يابي , حقوق وآزاديهاي متهم است .

استفاده از ضبط صوت مخفي به كارگيري وسايل بصري منتقل كننده عكس و تصوير و امثالهم منافي حقوق بشر و برخلاف عدالت كيفري است.

اعلاميه جهاني حقوق بشر در ماده12 , ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي در ماده 17 و اعلاميه اسلامي حقوق بشر در ماده 18 بند ب متفقاً تجاوز به حريم خصوصي افراد از جمله استراق سمع را ممنوع اعلام كرده اند درقوانين موضوعه ايران هم بر ضرورت احترام به حريم خصوصي افراد تاكيد مي دارد(بازرسي و نرسانيدن نامه ها و فاش كردن مكالمات تلفني , افشاي مخاراتي تلگرافي و تلكس , سانسور , عدم مخابره , نرسانيدن آنها , استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حكم قانون ) طبق بنديك ازماده 10 ميثاق بين المللي:((درباره كليه افرادي كه ازآزادي خودمحروم شده اندبايد باانسانيت واحترام به حيثيت ذاتي شخص انسان رفتارگردد.)) وبراساس بنديك ماده 17 ميثاق مذكور:((… هم چنين شرافت وحيثيت اونبايد موردتعرض غيرقانوني واقع شود.)) در ايران نيزاصل سي ونهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، دراين باره مقررميكند:(( هتك حرمت وحيثيت كسيكه به حكم قانون دستگيربازداشت، زنداني ياتبعيد شده بهرصورت كه باشد ممنوع وموجب مجازات است.)) طبق ماده 9 اعلاميه حقوق بشروشهروندفرانسه(1789):((هركس بيگناه محسوب ميشودمگركسي كه تقصيراوبه ثبوت برسد.

بنابراين اگربازداشت كسي ضروري تشخيص داده شودبراي تضمين سلامت شخص اوبايد ازهرگونه فشاربه اوكه ضروري نباشد جداازطرف قانون جلوگيري شود.)) ج _ ممنوعيت شكنجه و رفتارهاي موهن حقوق بين الملل درباره منع شكنجه صراحت دارد و در هر وضعي بكارگيري شكنجه رامردود مي داند.

دلايلي نظير تهديد امنيت داخلي، تهاجم خارجي، تروريسم و يامصلحت نظام به هيچ وجه اعمال شكنجه و يا رفتارهاي خشن و موهن را توجيه نميكند.

قاعده منع شكنجه قاعده اي است جهاني و در هر زمان و در هر شرايط اطلاق دارد.

منع شكنجه به موجب دو منبع حقوق بين الملل قاعده اي متبع شناخته شده واز اقتدار حقوقي برخوردار گرديده است: يكي از اين منابع معاهدات بين المللي است و ديگري عرف بين المللي ناشي از طرز عمل عمومي كه همانند حقوق مقبول واقع شده است.

ماده 7 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي اعلام داشته است: «هيچ كس را نمي توان مورد شكنجه و آزار يا رفتارهاي خشن ، غير انساني يا موهن قرارداد»مبنا و اساس اين حق ، همانگونه كه در مقدمه اعلاميه جهاني حقوق بشر آمده است،حيثيت و مقامي است ذاتي بشر كه همه افراد خانواده بشري بايد آن را درباره يكديگر بشناسند .

لزوم محترم داشتن حيات ، آزادي و شرافت ديگران كه در اين اعلاميه به آن صورت قانوني بخشيده از جمله قواعدي است كه مكتب حقوق طبيعي آنهارا برتر از قوانين بشري شناخته است.

اجمالاً مي توان گفت اين حقوق از اين حيث براي انسان اعتبار شده است كه حصول كمال و سعادت را براي او ميسر گرداند.

ديگر از قراردادهاي بين المللي كه شكنجه و آزار را منع ميدارد قراردادهاي چهارگانه معروف به ژنو است.

ماده 3 مشترك قرارداد «رفتار خشن ، شكنجه و آزاد» كساني را كه مستقيماً در مخاصمات شركت ندارند، و نيز « لطمه به حيثيت اشخاص به ويژه تحقير و تخفيف » آنان را ممنوع اعلام كرده است.

در ماده 99 قرارداد سوم ژنو نيز صريحاً آمده است : «هيچ فشار روحي يا بدني نبايد به منظور اعتراف به عمل مورد اتهام به اسير جنگي وارد آيد».

علاوه بر قراردادهاي بين المللي ، قراردادهاي منطقه اي نيز به كار گرفتن شكنجه و اعمال هر نوع آزار و خشونت را ممنوع شناخته اند ماده 3 قرارداد اروپايي حقوق بشر مصوب 1950 ماده 2 قرارداد امريكايي حقوق بشر و ماده 5 منشور افريقايي حقوق بشر و ملتها كه در 1981 مورد قبول كشورهاي اين قاره قرار گرفت جملگي بر نهي شكنجه و امر به رعايت حرمت انسان در واقع بازداشت صراحت دارند.

همچنين ، عرف بين المللي به كار گرفتن شكنجه را محكوم مي كند.

اساساً منع مطلق شكنجه مبني بر قاعدة عرفي بين المللي است و لذا تبعيت از آن براي همه دولتها الزامي است، حتي دولتهايي كه طرف هيچ يك از معاهدات يا قراردادهاي حقوق بشر قرار نگرفته و يا به هنگام تنظيم اسناد بين المللي مبني را مي توان از بيانيه هاي چند جانبه درباره سياست مشتركي كه به توافق دولتها رسيده است استنباط كرد.

همچنين قوانين و مقررات داخلي و نيز احكام و تصميمهاي قضايي داخلي يا بين المللي كه مبتني بر يك قاعده شناخته شده و بين المللي است از جمله موجد عرف بين المللي به شمار مي آيند.

در اين باره مي توان به اعلاميه 1975 ملل متحد درباره حمايت كليه اشخاص در برابر شكنجه و ديگر مشقات يا رفتارهاي خشن غير انشاني يا موهن استناد كرد.

در ماده 3 اين اعلاميه آمده است: «هيچ دولتي نمي تواند شكنجه يا هر نوع آزار يا رفتارهاي خشن غير انساني يا موهن را اجازه دهد يا از آن گذشت كند.

موقعيتهاي استثنايي نظير حالت جنگ ياتهديد به جنگ، بي ثباتي سياست داخلي با هر وضع استثنايي ديگر دلايلي نيستند كه بتوان با توسل به آنها شكنجه يا هر نوع آزار يا رفتارهاي خشن، غير انساني يا موهن را توجيه كرد.

» بنابراين منع شكنجه در يك اعلاميه مشترك و تقبيح اعمال ناروا عليه بازداشت شدگان و زندانيان دلالت دارد بر اينكه تعهد دولتها به شناسايي حق آزادي شهروندان در برابر مراجع دولتي همواره مستقر بوده است و دولتها خود را مكلف به حمايت از آنان مي دانسته اند شايان ذكر است كه جامعه بين المللي زماني اين عقيده را اعلام كرد كه شمار دولتها از پنجاه و شش عضو به هنگام تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر به يكصد و چهل عضو رسيده بود .

از ديگر اسنادي كه دال بر تعهد دولتها به رعايت حقوق انساني است اعلاميه اسلامي حقوق بشر مصوب 5 اوت 1990 قاهره است.

در ماده بيستم اين اعلاميه چنين آمده است: «دستگيري يا محدود ساختن آزادي يا تبعيد يا مجازات هر انساني جايز نيست مگر به مقتضاي شرع!و نبايد او را شكنجه بدني يا روحي كرد يا با او به گونه اي حقارت آميز يا سخت يا منافي حيثيت رفتار كرد همچنين اجبارهيچ فردي براي آزمايشات پزشكي ياعلمي جايزنيست مگربارضايت وي ومشروط براينكه سلامتي وزندگي اوبه مخاطره نيفتد، همچنين تدوين قوانين استثنائي كه به قوه اجرائيه چنين اجازه ايرابدهدنيزجايزنميباشد » دليل ديگري كه مويد منع شكنجه به عنوان يك قاعده حقوق بين الملل عمومي است شمار قوانين ومقررات داخلي كشورهايي است كه صريحاً آن را پذيرفته اند.

بررسيهاي موجود از قوانين داخلي كشورها نشان مي دهد كه در، صد و دوازده كشور مقررات قانوني صريحاً يا ضمناً بكارگيري شكنجه را منع مي كنند.

البته، واكنش دولتها عليه شكنجه يكسان نيست، زيرا طرز تلقي از شكنجه و رفتارهاي خشن و موهن متاثر از عادات جاري و خصوصيات فرهنگي هر يك از جوامع مي باشد.

ولي نفي آن يك قاعدة عمومي است.

قرارداد منع شكنجه 10 دسامبر 1984 مصوب سازمان ملل در تعريف شكنجه مي گويد:(واژه شكنجه به هر عملي اطلاق مي شود كه عمداً درد يا رنجهايي جانكاه جسمي ياروحي به شخص وارد آورد خاصه به قصد اينكه از اين شخص يا شخص ثالث اطلاعات يا اقرارهايي گرفته شود يا به اتهام عملي كه اين شخص يا شخص ثالث مرتكب شده يامظنون به ارتكاب جرم است متنبه گردد يا اين شخص و شخص ثالث مرعوب يا مجبور شوديا به هر دليل ديگري كه مبتني بر شكلي از اشكال تبعيض باشد و منوط بر اينكه چنين درد و رنجهايي به دست كارگزار دولت يا هر شخص ديگري كه در سمت رسمي ماموردولت بوده است يا به ترغيب يا رضاي صريح يا ضمني او تحصيل شده باشد.

اين واژه درد و رنجهايي را كه منحصراً از اجراي مجازاتهاي قانون حاصل مي شود و ذاتي يامسبب چنين مجازاتهايي است در بر نمي گيرد).

همانگونه كه ملاحظه ميشود شكنجه نه فقط شامل اذيت و آزار بدني كه مشمول رنج وعذاب روحي نيز ميگردد.

بعلاوه شكنجه مربوط است به كارمندان دولت و يا هر شخصي كه با تحريك يا ترغيب يا رضايت صريح يا ضمني آنان اقدام به اين عمل موهن بكند.

همچنين بايد توجه داشت كه درد و رنجهاي ناشي از اعمال مجازاتهاي قانوني داخل در تعريف شكنجه نيست و بالاخره اينكه اعمال شكنجه نه تنها عليه متهم كه عليه هر شخص ثالث ديگر هم, در جهت اخذ اقرار و اطلاعات مشمول تعريف مذكور است.

شايان ذكر است برخلاف گذشته كه اعمال شكنجه و رفتارهاي خشن امري عادي و متداول بود امروزه موج تنفر و انزجار بين المللي آن را امري مذموم و مردود مي شناسد.

موضع گيري اعلاميه ها و كنوانسيون هاي بين امللي و منطقه اي همچون معاهده 1948سازمان ملل متحد اعلاميه جهاني حقوق بشر (ماده 5) ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي (ماده7) اعلاميه اسلامي حقوق بشر (ماده 20) قرارداد اروپايي حقوق بشر (ماده 3) و قوانين داخلي اغلب كشورها در طرد شكنجه و اعمال موهن مويد اين مطلب است.

براساس ماده 5 اعلاميه جهاني حقوق بشر(مصوب 10دسامبر1948(19/9/1327) مجمع عمومي سازمان ملل متحد):((هيچكس رانميتوان شكنجه كردياموردعقوبت ياروش وحشيانه وغيرانساني يااهانت آميزقرارداد.)) وطبق بنديك ماده 14 همين اعلاميه نيز:((هركس حق داردبراي گريزازهرگونه شكنجه وفشاربجائي پناهنده شود.

نيزميتوانددرسايركشورهاازپناهندگي استفاده كند.)) وبالاخره اصل سي وهشتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيزبه صراحت شكنجه متهم براي گرفتن اقرار،واجباربه شهادت، يااقرارياسوگندراممنوع، ومتخلف ازمفاداين حكم رامستوجب مجازات قلمدادكرده، وفي الجمله مقررميكند: ((هرگونه شكنجه براي گرفتن اقراروياكسب اطلاع ممنوع است، اجبارشخص به شهادت،اقرارباسوگند، مجازنيست وچنين شهادت واقراروسوگندي فاقد ارزش واعتباراست.

متخلف ازاين اصل طبق قانون مجازات ميشود.)) اضافه براينها، بايد رژيم بازداشتگاههاومحابس، به ترتيبي باشد كه درجهت اصلاح وبازسازي وسازگاركردن واجتماعي شدن مجددمرتكبين جرائم موثرباشد.

بند3 ماده10ميثاق بين المللي دراين باره ميگويد:((نظام زندان متضمن رفتاري بامحكومين خواهدبودكه هدف اساسي آن اصلاح واعاده حيثيت اجتماعي زندانيان باشد.

صغاربزهكاربايد ازبزرگسالان جدابوده وتابع نظامي متناسب باسن ووضع قانونيشان باشند.)) د :حق ملاقات ماموران كنسولي بازنداني تبعه بيگانه؛ دربندج ماده 36 كنوانسيون وين درباره روابط كنسولي 24 آوريل 1963 حق ملاقات ماموران كنسولي باتبعه دولت فرستنده كه دركشورميزبان زنداني ميباشندپيش بيني شده كه به لحاظ ارتباط آن، باحقوق بازداشتي ، عيناً نقل ميگردد:((ماموران كنسولي حق خواهندداشت تبعه دولت فرستنده راكه زنداني يابازداشت ياتوقيف شده است ملاقات وبااومذاكره ومكاتبه نمايندوترتيب نمايندگي قانوني اورابدهند.

ماموران كنسولي همچنين حق خواهندداشت هرتبعه دولت فرستنده راكه طبق راي دادگاه درحوزه كنسولي آنهازنداني ياتوقيف يابازداشت شده است ملاقات كند.

ليكن چنانچه تبعه دولت فرستنده كه زنداني ياتوقيف يابازداشت شده است صريحاً نسبت به اقدام ماموران كنسولي ازطرف اومخالفت ورزدماموران كنسولي ازاينكارخودداري خواهندنمود.)) فصل دوم : تحصيل دلائل در مرحله تحقيقات مقدماتي و رعايت حقوق متهمان : در رسيدگي به امر كيفري هر نوع اقدامي كه به حقوق اساسي فرد اختلال وارد آورد،بايد مبناي قانوني داشته باشد.

بنابراين، نه تنها بازداشت موقت و ساير اقدامات الزام‎آور و اجباري عليه متهم بلكه تمامي موارد تحصيل دلايل نيز در حدي كه ارتباط با حقوق اساسي داشته باشد داراي اهميت فوق‎العاده‎اي است كه تخطي از آن نقض صريح قانون و موجب مسؤوليت خواهد بود.

صلاحيت اتخاذ تصميم درخصوص اقدامات محدودكننده حقوق و آزاديهاي فردي در اكثر كشورها به قاضي دادگاه واگذار شده است، هرچند به مأموران پليس و دادسرا در موارد فوري اختيار در بعضي اقدامات داده شده است، اما تصميمات آنها در مهلت كوتاهي بايد مورد تأييد قاضي قرارگيرد.

اصول مربوط به تحصيل دلائل كه در گزارشها از آن ياد شده مربوط به آزادي و قانوني بودن دلائل است و معني آن اين است كه در دعوي كيفري هر نوع دليلي پذيرفته است، مگر آنهايي كه صريحاً در قانون اساسي و يا قانون عادي منع شده باشد.

در مورد وسائل جديد مثل شنود الكترونيكي از راه دور يا مراقبت خودكار با دوربين عكاسي گزارش كشورها مؤيد اين است كه مصوبه قانوني در اين باره وجود ندارد.

اما غالباً چنين نتيجه گرفته‎اند كه دلايل بدست آمده از اين راه به آزادي و اسرار خصوصي فرد لطمه وارد مي‎كند.

مع‎هذا در بعضي گزارشها آمده كه تحصيل دليل با اين وسايل به علت حساس بودن امر بايد توسط قانونگذار پيش‎بيني و ضوابط آن دقيقاً تعيين شود.

در تحصيل دلائل، اسرار حرفه‎اي كه ضامن اعتماد افراد است و معمولاً بين پزشك و بيمار و يا وكيل و موكل و از اين قبيل مشاغل وجود دارد، بايد محفوظ بماند و مورد احترام قرار گيرد.

مطبوعات نيز در حفظ اسرار نقش مهمي دارند.

مديران مسؤول آن را نبايد ملزم به اداي شهادت و افشاء اطلاعات و اخبار مربوط به مقاله‎هاي نويسندگان نمود.

به علاوه از انتشار اخبار دادگستري راجع به محاكمات قبل از صدور حكم بايد خودداري شود.

به لحاظ اينكه آثار زيان‎بخش انتشار مطالب مربوط به جلسه دادرسي در مطبوعات احتمالي و غيرقابل جبران است، حداقل دركشورهايي كه اين آزادي به مطبوعات داده شده بايد محدوديت يا ممنوعيتها درانتشار بعضي مطالب توسط مطبوعات يا به طور كلي رسانه‎هاي گروهي كنترل و لااقل تعيين گردد.

در اكثر گزارشها با اعتقاد به اصل شايستگي و صحت دلائل، كليه دلائلي را كه با نقض حقوق اساسي اشخاص بدست آمده و مبناي صريح قانوني ندارد، باطل و بلااثر شناخته‎اند.

اين قبيل دلائل مطلقاً قابليت سنجش را ندارد.

در مورد دلائل ممنوعه بعضي اشاره به شهود بدون هويت آشكار و نيز شهود وابسته به دولت يا مأموراني كه در شهادت يا گزارش مشخصات واقعي را افشاء نمي‎نمايندكرده، و قبول اين نوع شهادت را خطر مهمي در كشف حقيقت و مسأله دفاع دانسته‎اند.

مي‎‎گويند شاهد و مأخذ اطلاعات او بايد مشخص و آشكار باشد.

من باب مثال در اسرائيل به دادسراها اجازه داده شده كه از مأموران مخفي به عنوان شاهد بدون اينكه هويت واقعي آنها معلوم شود در امر كيفري استفاده نمايند.

دركشور آلمان سابقاً به همين نحو عمل مي‎شد تا اينكه دادگاه فدرال اين نوع اقدام را ممنوع كرد و مقرر داشت كه در جلسه صورت مجلسي با حضور دادستان و وكيل متهم توسط قاضي تنظيم شود كه در آن هويت كامل و واقعي شاهد مشخص و منعكس گردد الف ـ اصل برائت به موجب بند 2 ماده 14 ميثاق و بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي (( هر كس متهم به ارتكاب جرم است ، مادامكه تقصير او موافق قانون اثبات نشده حق دارد از پيش فرض برائت برخوردار باشد .

بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني ، ماده 26 اعلاميه امريكايي ، بند 2 ماده 8 كنوانسيون امريكايي ، بند 1 ماده 7 منشور افريقايي وبند 5 ماده 19 اعلاميه اسلامي حقوق بشر بر اين مطلب تصريح تمام دارند.

امروزه پيش فرض برائت متهم امروزه ميراث مشترك حقوقي همه ملل جهان محسوب مي شود.

ولي براي نخستين بار به طور رسمي قبول حاكميت آن بر محاكمات جزايي ، در1789 در اعلاميه حقوق بشر فرانسه صورت گرفته است .

براساس ماده 9 اعلاميه مذكور (( افراد تا زمان محكوميت بي گناه به شمار مي آيند …)) به هر حال آنچه در مقررات فوق مورد نظر بوده ، اين است كه اولاً دادگاه نمي تواند وظيفه قضايي خود را به اعتقاد و حتي به گمان مجرميت متهم شروع نمايد .

بار اثبات مجرميت متهم بر دوش دادسراست و هر نوع ترديد و ابهام به نفع متهم تأويل ميگردد.

ثانياً دادگاه بايد امكان ارزيابي و رد و ابطال دلايل اتهام را براي متهم فراهم سازد.

تقصير متهم فقط از طريق دلايل غير قابل ردي كه مستقيماً از قانون ناشي مي شوند قابل اثبات است .

اصل يا پيش فرض برائت يكي از اصول و قواعد بنيادين محاكمات جزايي است كه از حقوق شهروندان در برابر قدرت طلبي هاي نهادهاي عمومي حمايت مي كند.

پيش از اثبات تقصير فرد در دادگاه صالح و به موجب قانون ، هر نوع اظهار نظر مقامات عمومي پيرامون مسئوليت و مجرميت وي نقض پيش فرض مورد بحث تلقي مي شود.

افزون بر اين ايجاد هر نوع محدوديت براي افراد، هر چند به صورت موقت ، پيش از كشف دليل و توجه اتهام به نحو معقول نيز نقض اصل يا پيش فرض برائت محسوب مي شود.

در تمامي مواردي كه اصل استقلال و بي طرفي دادگاه به زيان متهم نقض شده مي توان گفت فرض برائت او نيز ناديده گرفته شده است .

از نظر ديوان اروپايي حقوق بشر در تمامي مواردي كه متهم در مراحل مقدماتي رسيدگي به منظور اخذ اقرار و تامين دليل ، مورد بد رفتاري واقع شده چنانچه دلايلي كه از اين راه به دست آمده مورد استناد دادگاه قرار گيرد ، پيش فرض برائت متهم ناديده گرفته شده است .

همين طور در مواردي كه اظهارات نماينده دادسرا و شهود او آرامش طبيعي دادگاه را بر هم زده بي آنكه با واكنش رياست دادگاه روبه رو شده باشد ، بايد بر اين گمان بود كه دادگاه از آغاز به مجرميت متهم معتقد بوده است .

از نظر اين ديوان از جمله موارد نقض بند 2 ماده 6 كنوانسيون يا بند 2 ماده 14 ميثاق آن است كه دادگاه در جريان رسيدگي اعلام كندكه متهم مرتكب رفتاري شده كه از نظر وي موجب نقض يكي از مقررات جزايي شده و ازمصاديق يكي از تعاريف يا توصيفات موجود در قوانين جزايي محسوب مي شود.

درنظام حقوقي كامن لا بارها گفته شده كه درخواست دادسرا از اعضاي هيات منصفه براي موضع گيري در برابر متهم به خاطر سكوت در مراحل مقدماتي و عدم ارائه دليل در دادگاه ، پيش فرض برائت را به مخاطره مي اندازد.

به نظر مي رسد كه ازنظر كميته حقوق بشر سازمان ملل اساساً نقض هر يك از حقوق پيش بيني شده دربندهاي 1 و 3 ماده 14 ميثاق و محروم نمودن متهم از تضمينهاي يك محاكمه منصفانه خود به خود نقض اصل يا پيش فرض برائت نيز محسوب مي شود.

قلمرو اجراي اصل برائت به مرحله اثبات تقصير متهم محدود مي شود ،بنابراين به مرحله تعيين نوع يا ميزان مجازات پس از اثبات مجرميت تعميم پيدا نمي كند .

اصل برائت مانع تاثير سوابق و ويژگي هاي فردي مرتكب و كيفيت ارتكاب جرم در تعيين مجازات فردي كه مجرميت وي با رعايت قانون در دادگاه صالح اثبات شده نخواهدبود.

از سوي ديگر بايد دانست كه تحقيق مراجع صالح و اخذ تدابير و تامينات قانوني پس از توجه اتهام ، هر اندازه كه براي متهم ايجاد محدوديت كند ، نقض اصل يا پيش فرض برائت نخواهد بود.

نهادهاي ناظر بر اجراي حقوق بشر مواردي نظير موارد زيررا مغاير با مفاد بند 2 ماده 14 ميثاق يا بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي ندانسته اند :

1-دست بند زدن به متهم در مراحل مختلف رسيدگي حتي در برابر هيات منصفه ؛

2- انجام آزمايش هاي پزشكي لازم بر روي متهم ؛

3- سنجش ميزان الكل موجود در خون متهم ؛

4- گرفتن عكس يا اثر انگشت متهم با هر نوع مدرك مربوط به هويت او و بايگاني كردن آن ؛

5- استفاده از وقايع موجود در محاكمات ديگر و نتايج حاصله از آنها عليه متهم

6- اعلام اين كه فرد يا افرادي در ارتباط با ارتكاب جرم خاصي دستگير شده انديا اين كه افراد خاصي مظنون به ارتكاب جرم مورد نظر هستند ؛

7- اعلام عمومي جريان تحقيقات و بازجويي هاي اوليه حتي اعلام اين كه فرد ياافراد خاصي به ارتكاب جرم مورد نظر اعتراف كرده اند.

ب :برخورداري از كمترين تضمين هاي دفاع بند 3 ماده 14 ميثاق هفت قسمت است و هر قسمتي متضمن يكي از حقوق متهم در دعاوي جزايي است ؛ حقوقي كه در مجموع تحت عنوان كمترين تضمين هاي دفاع بررسي ميكنيم .

بند 3 ماده 6 كنوانسيون اروپايي ، بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني ،ماده26 اعلاميه امريكايي ، ماده 8 كنوانسيون امريكايي و ماده 7 منشور افريقايي حقوق بشر هر كدام به نوعي به شناسايي و حمايت از اين تضمين ها پرداخته اند.

اين تضمين ها در واقع از اساسي ترين شاخص هاي آن چه محاكمه منصفانه خوانده ميشود ،به شمار مي روند: 1ـ تفهيم فوري و تفصيلي نوع و علت اتهام به زباني كه براي متهم قابل فهم باشد.

آن گونه كه در قسمت اول بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت اول بند 3 ماده 6كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر آمده (( هر كس در مظان اتهام به ارتكاب جرم قرار گيرد ،حق دارد در كوتاه ترين زمان ممكن به زباني كه با آن آشناست به تفصيل از ماهيت اتهامي كه بر وي آمده آگاه شود)) حق اطلاع دقيق از زمينه اتهام ، نوع و درجه آن كه در ابتدايي ترين مراحل تعقيب و تحقيق بايد صورت گيرد براي آن است كه متهم بتواند خود را براي دفاع مناسب آماده سازد و ميان او و مدعي موازنه قوا صورت پذيرد.

ضرورت تفهيم اتهام مستلزم آن است كه مواد قانوني ناظر بر اتهام اعلام و ارائه گردد .

بنابراين پيش از تشكيل جلسات دادگاه ارائه ليست شهود و مدارك مدعي به متهم و تسليم رونوشت اظهارات شهود و حتي اظهارات خودمتهم در مراحل اوليه تحقيق و به طور كلي رونوشت تمامي اسناد و مداركي كه مستندادعاي مدعي است ، ضروري به شمار مي رود.

منطق اين تضمين به كمك آن چه از فحواي قسمت ششم بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت پنجم بند 3 ماده 6 كنوانسيون در خصوص استفاده رايگان از مترجم مستفاد مي گردد ، مستلزم آن است كه اسناد و مدارك تنظيم شده به زباني ناآشنا براي متهم ،به هزينه دادگاه يا دادسرا ترجمه شوند.

گرچه مي توان گفت كه چنين حقي فقط به اسناد و مدارك موثر در دفاع مربوط مي شودو متهم نمي تواند ترجمه كليه اوراق پرونده را درخواست نمايد.

2- برخورداري از وقت و تسهيلات مناسب به منظور آمادگي براي دفاع و ارتباط باوكيل منتخب براساس مفاد قسمت دوم بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت دوم بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي (( هر كس در مظان اتهام به ارتكاب جرمي واقع شود ، حق دارد از وقت وتسهيلات مناسب به منظور آماده شدن براي دفاع و ارتباط با وكيلي كه خود انتخاب كرده برخوردار باشد )) مدت زمان لازم و تسهيلات مناسب براي دفاع بستگي به مسائل گوناگوني دارد ؛ مسائلي همچون نوع و ماهيت اتهام ، پيچيدگي اتهام ودلايل توجه آن ،شمار اتهامات وارده و اين كه آيا متهم خود شخصاً به دفاع ميپردازد يا از طريق اعطاي وكالت مبادرت به دفاع مينمايد.

از نظر كميسيون امريكايي حقوق بشر فرصت هايي نظير 24 يا 48 ساعت به هيچ وجه مدت زمان مناسب تلقي نمي شوند)) كميته حقوق بشر سازمان ملل در يك توضيح كلي اظهار داشته كه تسهيلات مورد نظرعبارت اند از امكان دسترسي به كليه اسناد و دلايل موثر در دفاع و فرصت عقد قرارداد وكالت و مذاكرات لازم با وكيل منتخب .

3- حق محاكمه بدون تاخير ضروري قسمت سوم بند 3 ماده 14 ميثاق مقرر داشته كه شخص متهم به ارتكاب جرم بايد بدون تاخير مورد محاكمه قرار گيرد.

كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزاديهاي اساسي در اين قسمت تصريحي ندارد.

ظاهراً تنظيم كنندگان متن آن تضمين مندرج در بند 1 ماده 6 را در خصوص معقول بودن مدت محاكمه كافي دانسته اند .

كما اينكه از نظر كميته حقوق بشر سازمان ملل هم ميان تضمين پيش بيني شده در بند 3ماده 14 ميثاق و آن چه در بند 3 ماده 9 آن در خصوص محاكمه افراد بازداشت شده در مدت زمان معقول آمده ، تفاوتي وجود ندارد و نقض يكي به منزله نقض ديگري است.

همين كميته در يك توضيح كلي اظهار داشته كه برخورداري از حق مورد بحث هنگامي است كه در تمام مراحل رسيدگي اعم از بدوي و استيناف و تجديد نظر هيچگونه تاخير غير ضروري صورت نگرفته باشد .

اين تضمين به متهم حق مي دهد كه جمع آوري دلايل اتهام از جمله احضار شهود و ثبت اظهارات آنان در حداقل مدت زمان لازم به عمل آيد .

فلسفه تضمين مورد بحث ، ضرورت تعجيل ، پايان دادن به اضطراب و احساس نا امني متهم و خاتمه دادن به بحران رواني اجتماعي و ديگرزيان هايي است كه با ايراد اتهام براي او و خانواده اش به وجود آمده است .

اصل برائت آنچنان در امر دادرسي كيفري اهميت دارد كه بعضي كشورها مثل بلژيك وژاپن صراحتاً در گزارش خود از اين اصل به عنوان «اساس حقوق جزاي مدرن» يادكرده‎اند.

اين اصل در واقع احترام به ارزش و احترام يك انسان است كه فعلاً درموضوع اتهام قرار گرفته است.

با اعتقاد به اينكه مقتضاي اصل برائت اين است كه حقوق پيش‎بيني شده در قانون اساسي و قوانين عادي متعلق به افراد دقيقاً رعايت شود.

پس دعواي كيفري همانطور كه در ماده 6 معاهده اروپايي حقوق بشر تعريف وتعيين شده بايد منصفانه باشد.

در گزارشهاي كشورها آمده كه اصل برائت در تمام مراحل دعوي كيفري معتبر است و وقتي پايان مي‎پذيرد كه دعوي به اعتبارامرمختومه بينجامد.

اما اينكه اين اصل در مرحله قبل از محاكمه و دادرسي هم بايداعمال شود، مورد بحث قرار گرفته است.

نگارنده اعتقاد دارد كه تأمينهاي كيفري كه آزادي متهم را محدود و او را ملزم و مجبور مي‎نمايد، مثل قراربازداشت موقت در مرحله تحقيقات مقدماتي كه هنوز اتهام به اثبات نرسيده، جنبه شبه مجازات دارد و مغاير با اصل برائت است كه به موجب آن مجازات قبل از انجام يك دادرسي منصفانه ممنوع است.

دادگاه اروپايي حقوق بشر حسب آراء صادره هراقدامي كه بر فرد آثاري شبيه مجازات باقي گذارد، به منزله كيفر واقعي تلقي نموده است.

پس مي‎توان نتيجه گرفت كه بازداشت موقت وقتي از ميزان مجازات پيش‎بيني شده در قانون و يا مجازاتي كه احتمالاً براي عمل ارتكابي دادگاه تعيين خواهد نمود، تجاوز كند غيرقانوني است.

اصل برائت در مرحله قبل از دادرسي ضامن هر نوع اقدام كيفري الزام‎آور عليه متهم است.

بنابراين اصل، بين موضوع اتهام و تأمينهاي كيفري بايد تناسب وجود داشته باشد و چون فرض بر بي‎گناهي متهم است در مرحله تحقيقات مقدماتي تا آنجاكه ممكن است اين اقدامات بايد از نوع خفيفتر اتخاذ شود.

در مرحله دادرسي وصدور حكم از نتايج اصل برائت اين است كه قاضي بايد بي‎طرف باشد.

منظور ازبي‎طرف بودن فقط اين نيست كه قاضي جانبداري نكند، بلكه منظور شكل سازماني است كه به دعوي رسيدگي مي‎نمايد.

يعني با استفاده از فكر كلي تفكيك قواي دولتي(قواي سه گانه: قانونگذاري، قضايي، اجرايي) در تشكيلات مربوط به تعقيب كيفري قاضي ماهوي كه نسبت به موضوع دعوي رسيدگي و حكم صادر مي‎نمايد از قاضي كه امرتعقيب يا امر تحقيق را به عهده دارد، كاملاً جدا باشد.

به عبارت ديگر دادستان،بازپرس يا قاضي تحقيق مطلقاً نبايد به محاكمه و صدور حكم مبادرت ورزند.

ج :تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ، بي طرف و مستقل 1ـ1 تساوي افراد در برابر دادگاه بنابر آنچه درصدر بند 1 ماده 14 ميثاق آمده (( افراد در برابر دادگاه مساويند)).

مساوات افراد در برابر دادگاه كه ضرورت آن در ماده 10 اعلاميه جهاني حقوق بشر هم تصريح شده ، داراي سه وجه است .

وجه نخست آن به اين معني است كه آنچه در عالم ظاهر موجب امتياز افراد از يكديگر مي شود نظير رنگ ، زبان ،نژاد ، مليت ، مذهب ، جنسيت ،افكار و عقايد سياسي و اجتماعي و گرايش ها ووابستگي هاي حزبي و تشكيلاتي ،در عالم قضاوت و عدالت به هيج وجه موجب تبعيض وتمايز نخواهد بود.

متهم به عنوان فردي از افراد بشر به گمان نقض مقررات حافظ نظم عمومي و حقوق فردي در برابر دادگاه ظاهر شده و مجرد از اوصاف و عوارض بشري و اعتبارات و موقعيت هاي اجتماعي مورد محاكمه واقع مي شود.

وجه ديگرتضمين مورد بحث توازني است كه دادگاه ناگزير بايد در ميان اصحاب دعوي برقرارنمايد.

در يك نظام دادرسي مترقي و انساني نقش دادگاه ،داوري در ميان اصحاب دعوي است ؛ بديهي است كه داوري بدون مراعات حقوق طرفين و اعطاي بالسويه امكانات و امتيازات ، منصفانه نخواهد بود.

تساوي در برابر دادگاه از اين نظرپيوستگي تمامي با تدابير و تضمين هاي ديگري چون محاكمه منصفانه و ضرورت بيطرفي دادگاه دارد.

تساوي در برابر دادگاه يك تضمين عام است و همه اصحاب واطراف دعوي از جمله شهود مدعي ومتهم و ارزش شهادت آنان را نيز در بر مي گيرد.

وجه سوم اين تضمين كه تا حدودي مفهوم آن را گسترش هم ميدهد ، آن است كه تشكيلات دادگاهها ، آئين رسيدگي به اتهامات وارد بر افراد و تسهيلات وامتيازات اعطايي به آنان جز در موارد رسيدگي به جرايم خاص نظير جرايم نظامي بايد نسبت به همه اقشار و اصناف شهروندان يكسان باشد ؛ بنابراين تشكيل دادگاههاي اختصاصي براي رسيدگي به اتهامات وارد به طيف يا طبقه خاصي از شهروندان عادي با وجود عمومي بودن جرايم ارتكابي آنان با اين وجه از وجوه تساوي افراد در برابر دادگاه ناسازگار است .

اين كه در اين گونه دادگاههاتسهيلات خاص براي متهمان قائل مي شوند يا تضييق و تشديدي نسبت به آنان روا ميدارند ، موثر در مقام نيست .

نكته آنستكه تشكيل دادگاههاي خاص امري است استثنايي و خلاف قاعده كه توسعه آن نقض عدالت و انصاف به شمار مي رود.

همانطور كه تساوي افراد در برابر دادگاه ضروري است ، تساوي دادگاه در برابرشهروندان هم علي القاعده ضروري است .

2ـ1 منصفانه بودن محاكمه بند 1 ماده 14 ميثاق در ادامه مي گويد :(( هر كس حق دارد كه اتهام وارد بر اويا اختلافات مربوط به حقوق و تعهدات وي در يك محاكمه منصفانه و علني توسط دادگاهي صالح ، مستقل و بي طرف كه براساس قانون تشكيل شده مورد رسيدگي واقع شود.

ممكن است تمام يا قسمتي از محاكمه به منظور مراعات اصول اخلاقي ، نظم عمومي يا امنيت ملي در يك جامعه دمكراتيك ، مصالح زندگي خصوصي اصحاب دعوي ونيز موارد خاصي كه به تشخيص دادگاه ، علني بودن محاكمه ، مضربه مصالح مربوط به اجراي عدالت مي گردد ، غير علني باشد .

در هر حال حكم صادر شده در امور جزايي يا حقوقي علني خواهد بود ؛ مگر اين كه مصالح مربوط به صغار مقتضي خلاف آن باشديا محاكمه مربوط به اختلافات زناشويي يا سرپرستي اطفال باشد )) همين مضمون در بند 1 ماده 6 كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي نيز آمده است .

منصفانه بودن محاكمه مفهومي ابهام آميز است .

متون واسناد بين المللي موجود ، تحقيقاً و نهادهاي ناظر بر اجراي آنها ، ظاهراًتعريف مشخصي از آن به دست نداده اند.

كميسيون اروپايي حقوق بشر در سالهاي3-1962 در دعاوي متعدد با اين پرسش اساسي روبه رو بوده كه آيا مفهوم محاكمه منصفانه ، متضمن تدابير و تضمين هايي فراتر از آن است كه در بند 3 ماده 6كنوانسيون ( بند 3 ماده 14 ميثاق ) آمده است يا خير؟ كميسيون مزبور بي آنكه خواسته باشد پاسخي روشن و دقيق به چنين پرسشي بدهد ، فقط به بيان اين نكته كه (( آنچه به طوركلي موازنه قوا خوانده مي شود از عناصر ذاتي و غير قابل انتزاع يك محاكمه منصفانه است)) ، اكتفا كرده است .

از نظر كميسيون حضور نماينده دادسراو عدم دعوت از متهم يا وكيل او در مرحله تجديد نظر جايي كه رسيدگي ماهوي صورت گرفته و حكم صادر شده است ، نقض آشكار اصل برابري اصحاب دعوي و ناديده گرفتن منصفانه بودن محاكمه است .

همين كميسيون رد درخواست معاضدت قضايي را در پاره اي موارد نقض مفهوم محاكمه منصفانه شمرده است .

به نظر مي رسد كه درشرايطي مي توان حكم به منصفانه بودن محاكمه نمود كه اصول و قواعد كلي يك نظام دادرسي مترقي بر جريان رسيدگي حاكم باشد و متهم در شرايطي ٍ املاًآزاد و درحالي كه از تمامي تضمين هاي لازم براي دفاع برخوردار بوده ، مورد محاكمه واقع شود.

پس هر جا كه صلاحيت دادگاه يا استقلال يا بي طرفي آن مورد ترديد است ياحقي از حقوق متهم ناديده گرفته شده به يقين بايد محاكمه را غير منصفانه به شمار آورد.

در عين حال بايد توجه داشت كه در تشخيص حقوق متهم نمي توان به آنچه در قوانين و مقررات داخلي آمده اكتفا كرد.

متهم چنان كه گذشت يكي از افراد بشراست بشر امروز داراي حقوق و آزادي هايي فراتر از انديشه قانون گذاران قدرت طلب داخلي است .

كميته حقوق بشر سازمان ملل كه براساس ماده 28 ميثاق مربوط به حقوق مدني و سياسي تشكيل شده و از صلاحيت تفسير مفاد ميثاق هم برخوردار است اظهارداشته كه اساساً بررسي اين كه محاكم ملي ،مقررات قانوني دولت متبوع خويش را به موقع اجرا گذاشته اند يا نه ، در صلاحيت او نيست .

صلاحيت كميته در بررسي اين نكته خلاصه مي شود كه آيا حقوق و آزادي هاي شناخته شده در ميثاق ، مورد ملاحظه و مراعات دادگاه واقع شده است يا خير.

ديوان اروپايي حقوق بشرنيزكه امروزه عهده دار نقش هوشمندانه اي در احياي حقوق شهروندان تابع دولت هاي عضواتحاديه اروپاست ، حقوق تضييع شده اين شهروندان را نه در قوانين و مقررات ملي ؛بلكه در متون و اسناد فراملي بويژه در كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي جستجو مي كند و چنانكه م? لوم است بارها به استناد نقض مقررات همين اسناد ، راي به محكوميت دولت هاي عضو داده است . نكته قابل ملاحظه آن است كه مراجع مذكور ، حقوق و آزادي هاي شناخته شده در متون و منابع فراملي رابه گونه اي موسع و محدوديت ها و مستثنيات آنها را .

منبع : تبیان

اصل الزامى بودن شركت وكيل مدافع در كليه مراحل دادرسى هاى كيفرى در مقررات موضوعه اكثر قريب به اتفاق كشورهاى جهان، به عنوان يكى از اساسى ترين تضمين هاى حقوق دفاعى متهم پذيرفته شده است و در برخى از جوامع محاكمه متهم بدون شركت وكيل مدافع ممكن نيست.متعاقب وقوع انقلاب هاى آزاديخواهانه در اروپا و آمريكا كه از قرن هفدهم ميلادى به بعد در مقابل ديكتاتورى پادشاهان رخ داد، موضوع احترام به حقوق طبيعى انسان، اجراى دادرسى عادلانه و حمايت از حق دفاع متهم مورد توجه انديشمندان قرار گرفت. به دنبال آن جامعه جهانى با فكر گسترش و بسط حقوق و آزادى هاى افراد گام هاى موثرى برداشت و در سال ???? و ???? با تصويب اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى صراحتاً حق داشتن وكيل مدافع در مراحل مختلف دادرسى به عنوان يكى از تضمينات اساسى ناظر به حق دفاع متهم در اسناد مذكور پيش بينى و دولت هاى عضو موظف به رعايت و انطباق قوانين خود با اين اصول شدند.در جمهورى اسلامى ايران شركت وكيل مدافع در جرايم مستوجب قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد اجبارى و در ساير موارد اختيارى است.در ايران با تصويب قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى در سال ،???? حق استفاده از وكيل در مراحل مختلف دادرسى دچار آنچنان تغييراتى شده، كه در موارد بى شمارى منجر به تضييق و تضييع حق دفاع متهم شده است.اقدام قانونگذار، باعث طرح اين سئوال شده كه آيا قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب ???? در مورد حق داشتن وكيل و اعلام آن به متهم به عنوان يكى از تضمينات حقوق دفاعى او در دادرسى هاى جزايى با اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى مطابقت دارد؟براى پاسخگويى به سئوال مذكور به اختصار موضوعات مربوط به بحث را بررسى مى كنيم.

• ? - حق داشتن وكيل در كشف جرم

حق داشتن وكيل براى متهم از زمان كشف جرم تا اجراى حكم صادره، از مهمترين تضمينات حقوق دفاعى متهم است. عقل و انصاف حكم مى كند كه با پيچيده شدن مسائل حقوقى _ به ويژه در امور كيفرى كه با آبرو و حيثيت و جان و عرض افراد در ارتباط است _ متهم بتواند در دفاع از خود كه مستلزم آگاهى از قوانين و مسائل حقوقى است، از وجود وكيل مدافع برخوردار شود. وكيل با اتكا به اطلاعات و تجارب حقوقى خود و با استفاده از ضعف ادله و قرائن ارائه شده توسط ضابطين دادگسترى، دادسرا و دادگاه و شاكى خصوصى و با ارائه دفاع موجه، موجب رفع اتهامات ناروا عليه او شود. شركت وكيل مدافع در تحقيقات مقدماتى به طور اعم و بازجويى ها به نحو اخص، رافع سوءاستفاده احتمالى مامورين انتظامى از اختيارات قانونى درخصوص جمع آورى ادله غيراصولى عليه متهم است.براى آنكه دولت ها نتوانند اين امتياز را از افراد جامعه سلب كنند، اين حق به عنوان يك حق بنيادين در اسناد بين المللى حقوق بشر پيش بينى شده است. براساس مفاد قسمت «ب» بند ? ماده ?? ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى شود بايد وقت و تسهيلات كافى براى تهيه دفاع خود و ارتباط با وكيل منتخب داشته باشد.» كميته حقوق بشر سازمان ملل در توضيح قسمت اخير اظهار داشت: «متهم بايد فرصت كافى براى عقد قرارداد وكالت و مذاكرات لازم و تماس با وكيلى كه برمى گزيند، داشته باشد.»قانون آيين دادرسى كيفرى سابق به طور تلويحى حق داشتن وكيل را در ماده ?? و تبصره ماده ??? مورد شناسايى قرار داده بود؛ اما ضابطين دادگسترى را مكلف به رعايت اين حق دفاع متهم نكرده بود.قانونگذار در سال ???? با ايجاد تغييرات اساسى در مقررات سابق و نسخ ماده ?? قانون آيين دادرسى كيفرى سابق و عدم جايگزينى ماده قانونى مناسبى براى آن حق داشتن وكيل مدافع را به عنوان يكى از تضمينات اساسى حقوق دفاعى متهم ناديده گرفت. محروميت از برخوردارى از اطلاعات و آگاهى هاى قانونى و حقوقى وكيل مدافع در مرحله حساسى همچون مرحله كشف جرم - كه ضابطين دادگسترى داراى اختيارات وسيعى هستند - نه تنها ناقض تضمين پيش بينى شده در اسناد بين المللى حقوق بشر در بهره مندى متهم از حق داشتن وكيل مدافع است، نوعى باز گذاشتن راه سوءاستفاده ماموران از اختيارات خود در جمع آورى دلايل غيراصولى عليه متهم ناآگاه و بى اطلاع از موازين قانونى و حقوقى است. اين خلاء قانونى در مواردى كه متهم به دليل عدم آشنايى با قوانين و مقررات مبادرت به اظهارات ناسنجيده مى كند، بيش از پيش احساس مى شود.

• ? - حق داشتن وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى

حق داشتن وكيل از تضمينات اساسى حقوق دفاعى متهم است و فلسفه وجودى اين حق در مرحله تحقيقات مقدماتى از آنجا ناشى مى شود كه متهم در دفاع از خود در مقابل مقام تحقيق كننده كه آشنا به مسائل حقوقى و قوانين است، بتواند از كمك افراد آگاه و متخصص برخوردار باشد تا بين او و مقام تحقيق به لحاظ اطلاعات و تجارب حقوقى و استفاده موثر از قانون، توازن برقرار شود. حضور وكيل مدافع نه تنها به لحاظ اطلاع و آگاهى از موازين قانونى و حقوقى در دفاع از اتهام انتسابى به متهم مفيد است، بلكه باب هرگونه سوءاستفاده فراقانونى را از ضابطين دادگسترى و قضات در جمع آورى دلايل غيرحقوقى و غيرقانونى سلب مى كند.ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى، مراجع رسيدگى كننده را موظف مى كند كه حق داشتن وكيل را به متهم اعلام دارند و وكيل مدافع متهم را در مراحل مختلف رسيدگى بپذيرند و مدافعات او را استماع كنند و در صورت عدم توانايى مالى متهم، براى او وكيل رايگان تعيين كنند. بدين منظور در بند ? ماده ?? چنين تصريح شده است: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى بشود با تساوى كامل لااقل حق تضمين هاى ذيل را خواهد داشت... ب _ وقت و تسهيلات كافى براى تهيه دفاع خود و ارتباط با وكيل منتخب خود داشته باشد. د - در محاكمه حاضر شود و شخصاً يا به وسيله وكيل منتخب خويش از خود دفاع كند و در صورتى كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او اطلاع داده شود و در مواردى كه مصالح دادگسترى اقتضا كند از طرف دادگاه راساً براى او وكيلى تعيين بشود كه در صورت عجز از پرداخت حق الوكاله هزينه اى نخواهد داشت.»بند ? ماده ?? اعلاميه جهانى حقوق بشر نيز به طور ضمنى اين حق را براى متهم به عنوان يكى از تضمينات لازم دفاع به حساب آورده است. اين ماده اعلام مى دارد: «هر كس كه به بزهكارى متهم باشد بى گناه محسوب خواهد شد تا وقتى كه در جريان يك دعواى عمومى كه در آن كليه تضمين هاى لازم براى دفاع او تامين شده باشد، تقصير او قانوناً محرز شود.»قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران در اصل ?? مقرر مى دارد: «در همه دادگاه ها طرفين دعوى حق دارند براى خود وكيل انتخاب كنند و اگر توانايى انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براى آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود.» ملاحظه مى شود كه قانون اساسى جمهورى اسلامى در اصل مذكور به اسناد بين المللى در زمينه حق داشتن وكيل پايبند است.ماده ??? قانون مجازات اسلامى (تعزيرات و مجازات هاى بازدارنده) مصوب ???? در مقام بيان ضمانت اجراى كيفرى براى متخلف از اين اصل برآمده است و براى مرتكب برحسب مورد انفصال از خدمت و محروميت سه تا پنج سال از مشاغل دولتى و محكوميت به حبس از شش ماه تا سه سال تعيين كرده است.مع الوصف مقنن در سال ???? با تصويب ماده ??? قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى گامى مغاير با قانون اساسى و موازين حقوق بشر در زمينه حق داشتن وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى برداشته است. ماده فوق الاشعار مقرر مى دارد: «متهم مى تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مى تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبى را كه براى كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراى قوانين لازم بداند به قاضى اعلام كند. اظهارات وكيل در صورت جلسه منعكس مى شود.تبصره _ در مواردى كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غيرمتهم به تشخيص قاضى موجب فساد شود و همچنين درخصوص جرايم عليه امنيت كشور حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»ملاحظه مى شود در مرحله تحقيقات مقدماتى حق داشتن وكيل به عنوان حقى از حقوق دفاعى متهم به موجب تبصره ماده ??? قانون مزبور تضييع شده است. محروميت متهم از حق داشتن وكيل در مرحله تحقيق به واسطه محرمانه بودن و موارد ديگر مندرج در ماده فوق الاشعار مغايرت آشكار با اطلاق و عموم اصل ?? قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران دارد كه جاى هيچ گونه توجيهى را باقى نمى گذارد. در تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى اخيرالتصويب دامنه حق دفاع متهم محدود شده و از سياق ماده مزبور برداشت مى شود كه وكيل متهم حق مداخله در امر تحقيقات مقدماتى را نداشته و فقط پس از پايان تحقيقات هرگونه مطلبى را كه براى كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراى قوانين لازم بداند به قاضى اعلام مى كند. به رغم اينكه قانونگذار صريحاً به حق دفاع متهم توجه داشته و با درج عبارت «دفاع از متهم» معترض اين مطلب شده است، اما در نهايت حق دفاعى متهم را ناديده انگاشته است و با وضع تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى علاوه بر نقض آشكار اين تضمين حقوق دفاعى متهم، موجبات وقوع استبداد قضايى و خودرايى قاضى را نيز فراهم آورده است. داشتن وكيل مدافع تضمين كننده حقوق دفاعى متهم است و به هيچ وجه نمى تواند موجب محرمانه بودن موضوع باشد، حتى اگر محرمانه بودن موضوع جهت جلوگيرى از اشاعه فساد يا اخلال در نظم عمومى لازم باشد، نمى تواند به موارد خاص اطلاق شود، چون يك امر كلى است كه قابل تعميم به تمام موارد متعدد است. وجود چنين احتمالى حق داشتن وكيل را در تمام موارد نقض مى كند و با اصل ?? قانون اساسى و تضمينات ناظر بر حق دفاعى در اسناد بين المللى حقوق بشر مغاير است.واژه فساد داراى معانى متعدد است، اما مقنن ملاك و ضابطه اى براى تشخيص آن ارائه نكرده است، بلكه تشخيص اين موضوع را به سليقه قضات واگذار كرده است. اين در حالى است كه با توجه به معانى متعدد فساد هر قاضى مى تواند به سليقه خود معنايى از آن را مورد استناد خود قرار دهد و موجب نقض حق دفاع متهم در برخوردارى از حق داشتن وكيل مدافع در مرحله حساسى همچون تحقيقات مقدماتى شود.موضوع شق سوم تبصره ياد شده به موجب مواد ??? تا ??? قانون مجازات اسلامى مصوب ???? به جرايم عليه امنيت داخلى و خارجى كشور اختصاص يافته است كه اكثر جرايم عليه امنيت كشور آميخته با جرايم سياسى است. محروم كردن متهم در اين گونه جرايم از معاضدت وكيل مدافع در مرحله تحقيقات مقدماتى، صدمات و لطمات جبران ناپذيرى به حقوق دفاعى او وارد مى سازد. چنين اقدامى از سوى قانونگذار در جرايم عليه امنيت داخلى و خارجى به معنى خلع سلاح كردن متهم از تدارك دفاع مناسب و پذيرش مجرميت او است. از سوى ديگر، قانونگذار تكليفى براى قاضى در توجيه دلايل خود در زمينه هر يك از موضوعات تبصره مزبور تعيين نكرده است و فقط قائل به تشخيص قاضى شده است. در حالى كه با عنايت به مفهوم وسيع فساد و محرمانه بودن موضوع و وجود معانى متعدد و اختلاف نظر در تعريف آنها و عدم ارائه ملاك و ضابطه معين و منطقى از سوى قانونگذار _ به خصوص در جرايم عليه امنيت كشور _ در تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى اخيرالتصويب و پذيرش حق تشخيص قاضى در هر يك از موارد فوق نوعى استبداد و خودرايى قضايى ايجاد مى شود و لطمات و صدمات جبران ناپذيرى به حقوق دفاعى متهم در اين مرحله حساس دادرسى جزايى وارد مى شود و او را از يكى از اساسى ترين تصميمات دفاعى (حق داشتن وكيل) محروم مى كند. چنين اضرارى براى متهمى كه هنوز اتهام او به اثبات نرسيده، غيرقابل توجيه است.

• ? - حق داشتن وكيل در مرحله دادرسى

از جمله تضميناتى كه براى حفظ حقوق متهم در دادرسى هاى كيفرى پيش بينى مى شود، حضور و شركت وكيل مدافع در مرحله دادرسى است.«تعيين وكيل در امور جزايى اغلب براى دفاع از متهم در مقابل دادستان است كه به نمايندگى جامعه در مقام كشف جرم و جمع آورى دلايل و تعقيب و دستگيرى متهم برآمده و مجازات او را از لحاظ جنبه عمومى جرم براى حفظ نظام اجتماعى، كيفر بزهكار، پيشگيرى از وقوع جرم در آينده و يا تسكين و رضاى زيان ديده از جرم از دادگاه تقاضا مى كند. در اين صورت وكيل دادگسترى با آشنايى به قوانين، دفاع از متهم را به عهده مى گيرد تا حقيقت امر در شرايطى روشن شود كه بين دادستان و وكيل دادگسترى موازنه و تعادل برقرار شده و دادگاه بر مبناى عدالت رسيدگى نمايد.»بدين منظور در قسمت د بند ? ماده ?? ميثاق آمده است: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى شود با تساوى كامل، لااقل حق تضمين هاى ذيل را خواهد داشت... د - در محاكمه حاضر شود و شخصاً يا به وسيله وكيل منتخب خود از خود دفاع كند و در صورتى كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او اطلاع داده شود و در مواردى كه مصالح دادگسترى اقتضا كند از طرف دادگاه راساً براى او وكيلى تعيين بشود كه در صورت عجز او از پرداخت حق الوكاله هزينه اى نخواهد داشت.»به علاوه بند يك ماده ?? اعلاميه جهانى حقوق بشر شركت وكيل مدافع را از زمره تضمين هاى لازم دفاع متهم مى داند كه بايد توسط دادگاه تامين شود. كنفرانس سازمان ملل درباره پيشگيرى از جرم (ميلان ????) ضمن تاكيد بر اهميت نقش وكيل در دعواى جزايى اصول اساسى آن را برشمرده و مقرر داشته است كه امكان برخوردارى از وكيل بدون هيچ تبعيض و تمايزى بايد براى همه فراهم باشد.در حقوق كيفرى ايران طبق اصل سى و پنجم قانون اساسى: «در همه دادگاه ها، طرفين دعوا حق دارند براى خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانايى انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براى آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود.» حكم مندرج در اين اصل عام و مطلق است و با قانون نمى توان آن را محدود و مضيق كرد.اين حق در قوانين عادى نيز مورد تاكيد و تضمين قرار گرفته است. مصوبه مورخ ??/?/???? مجمع تشخيص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوى علاوه بر تاكيد بر حق انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوى، ضمانت اجرايى عدم پذيرش وكيل را پيش بينى كرده است. اين ماده مقرر مى دارد: «اصحاب دعوى حق انتخاب وكيل دارند و كليه دادگاه هايى كه به موجب قانون تشكيل مى شوند مكلف به پذيرش وكيل هستند...تبصره ? - هرگاه به تشخيص ديوان عالى كشور محكمه اى حق وكيل گرفتن را از متهم سلب كند، حكم صادره فاقد اعتبار بوده و براى بار اول موجب مجازات انتظامى درجه ? و براى مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضايى است...»قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى با تبعيت از اصول حقوق بشر و قانون اساسى، شركت وكيل مدافع را در دادگاه ها پيش بينى كرده است. به موجب ماده ??? قانون مذكور: «در كليه امور جزايى طرفين دعوا مى توانند وكيل يا وكلاى مدافع خود را انتخاب و معرفى نمايند، وقت دادرسى به متهم، شاكى، مدعى خصوصى و وكلاى مدافع آنان ابلاغ خواهد شد. در صورت تعدد وكيل حضور يكى از وكلاى هر يك از طرفين براى تشكيل دادگاه و رسيدگى كافى است.

• ? - حق برخوردارى از وكيل تسخيرى

قانون آيين دادرسى كيفرى جديدالتصويب با توجه به قسمت «د» بند ? ماده ?? ميثاق بين المللى و حقوق مدنى و سياسى، وكالت تسخيرى را براى متهمينى كه توانايى مالى ندارند، پيش بينى كرده است. براساس ماده ??? قانون مذكور: «در صورتى كه متهم تقاضاى انتخاب وكيل جهت دفاع از خود در مرحله دادرسى داشته باشد، ولى توانايى پرداخت حق الوكاله وكيل را نداشته باشد، مى تواند از دادگاه تقاضا كند وكيلى براى او تعيين نمايد، چنانچه دادگاه تشخيص دهد متهم توانايى انتخاب وكيل را ندارد از بين وكلاى حوزه قضايى و در صورت عدم امكان از نزديك ترين حوزه مجاور وكيلى براى متهم تعيين مى كند و در صورتى كه وكيل درخواست حق الوكاله كند دادگاه حق الزحمه را متناسب با كار تعيين خواهد كرد.» در عين حال طبق ماده ??? قانون مرقوم: تقاضاى تغيير وكيل تسخيرى از طرف متهم جز در موارد زير پذيرفته نيست:الف- قرابت نسبى يا سببى تا درجه سوم از هر طبقه بين وكيل تسخيرى با يكى از اصحاب دعوا وجود داشته باشد. ب- وكيل تسخيرى قيم يا مخدوم يكى از طرفين باشد و يا يكى از طرفين مباشر يا متكفل امور وى يا همسر او باشد. ج- وكيل تسخيرى يا همسر يا فرزند او وارث يكى از اصحاب دعوا باشد. د- وكيل تسخيرى سابقاً در موضوع دعواى اقامه شده به عنوان دادرس يا داور يا كارشناس يا گواه اظهارنظر كرده باشد. ه- بين وكيل تسخيرى و يكى از طرفين و يا همسر يا فرزند او دعوى حقوقى يا جزايى مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعى دو سال نگذشته باشد. و- وكيل تسخيرى يا همسر يا فرزند او داراى نفع شخصى در موضوع مطروح باشند.»علاوه بر اين قانونگذار وكالت اجبارى را در محاكم جزايى در جرايمى كه مجازات آن به حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است، پذيرفته است. از اين رو با توجه به رويه قضايى اقداماتى براى تحكيم مبانى قانونى آن انجام شد. طبق تبصره يك ماده ??? قانون مزبور: «در جرائمى كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است، چنانچه متهم شخصاً وكيل معرفى ننمايد تعيين وكيل تسخيرى براى او الزامى است مگر در خصوص جرايم منافى عفت كه متهم از حضور يا معرفى وكيل امتناع ورزد.»تبصره اخيرالذكر مبين الزام دادگاه در تعيين وكيل تسخيرى در مواردى است كه متهم، شخصاً وكيل معرفى نكرده باشد و آن در مورد جرايمى است كه طبق قانون مجازات آن قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باشد. هرچند قانونگذار در مقام بيان جلوگيرى از افشاى اسرار و هتك حيثيت و حرمت متهم، حضور وكيل مدافع را منوط به نظر او دانسته است؛ اما اين اقدام مقنن، موجب تضييع يكى از تضمينات اساسى حق دفاع متهم يعنى حق داشتن وكيل مدافع در مرحله دادرسى شده است. بنابراين در جرايم راجع به منافى عفت چنانچه متهم از معرفى وكيل امتناع ورزد، دادرسى بدون حضور وكيل مدافع انجام مى شود، ولو مجازات عمل ارتكابى اعدام، رجم و يا حبس دائم باشد. حضور وكيل در دادگاه تنها براى دفاع از موكل در قبال اتهام يا اتهاماتى انتسابى نيست. بلكه او وظيفه صيانت از منافع جامعه و حفظ اصول بنيادين دادرسى عادلانه را نيز برعهده دارد. وكيل مدافع با شركت در جلسه دادرسى از قانون دفاع مى كند و به دنبال كشف حقيقت و اجراى عدالت است. علاوه بر اين وكلاى دادگسترى، محرم اسرار مردم هستند و براساس آن افراد مى توانند در اين راه اسرار خود را به آنها بگويند و اسناد و مدارك خويش را در اختيار آنها قرار دهند و آنها را بااختيار وسيع به مراجع قضايى معرفى كنند. «بدين ترتيب وكلاى متعهد و با ايمان همكارى با قاضى و حفظ حقوق متهم يا اصحاب دعوى را وظيفه انسانى خود دانسته و با معلومات و تجربيات حقوقى و اختيارات قانونى كه دارند حداكثر تلاش را در راه كشف حقيقت و ارائه دلايل قانونى محكمه پسند براى دفاع از متهم، شاكى يا مدعى عليه و جلوگيرى از تضييع حقوقى كه در معرض تهديد و تعرض قرار گرفته، مى نمايند و در نتيجه مانع از سلب آزادى ها و حقوق مسلم فردى كه طبق قانون اساسى به افراد ملت تفويض شده خواهند شد.»از طرف ديگر، «ممكن است متهم به اهميت جرم ارتكابى و مجازات آن آگاهى نداشته باشد و چه بسا خود را بى پناه پندارد و با تصور واهى تبرئه شدن و يا حتى به علت شرم از حضور ديگران، از قبول وكيل مدافع امتناع ورزد و به ناحق دچار محكوميت شديد كيفرى گردد، به ويژه اينكه در كشور ما زناى محصن و محصنه و لواط و زناى به عنف و زناى با محارم نسبى و زناى مرد غيرمسلمان با زن مسلمه از مصاديق بارز جرايم منافى عفت به شمار مى آيد و براى آنها كيفر اعدام مقرر است و دادگاه نيز با حضور وكلاى مدافع در قلمرو اين نوع جرايم نظر مساعد ندارد.» اين در حالى است كه در صدر ماده بر لزوم و ضرورت تعيين وكيل مدافع در جرايم مستوجب مجازات اعدام و رجم تاكيد شده است. لذا اين نقض غرض است كه به تقاضاى متهم از وكيل مدافع استفاده نشود. در صورتى كه متهم نسبت به مسائل حقوقى و موازين قانونى آشنايى كاملى نداشته باشد، ممكن است امتناع او از استفاده از وكيل مدافع در محاكمه به حق دفاع وى لطمه وارد آورد و در مقابل اين گونه جرايم كه بعضاً داراى مجازات هاى بسيار شديد همچون اعدام و رجم است، از تدارك دفاع مناسب و اثبات بى گناهى اش محروم شود.صرف نظر از موارد فوق، مفاد قسمت اخير اين تبصره با اهداف و موازين حقوق بشر مندرج در ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى معارض است؛ زيرا در بند ? ماده ?? ميثاق علاوه بر اينكه شركت وكيل مدافع در مرحله دادرسى به عنوان يك اصل قلمداد شده است، ضرورت اطلاع و تذكر به متهم درخصوص دارا بودن اين حق نيز مورد تاكيد است. همچنين براساس اين ماده، دستگاه قضايى در صورت اقتضاى مصلحت و در اجراى صحيح عدالت و احقاق حق بايد راساً براى متهم وكيل تعيين كند.

• نتيجه

عقل و انصاف حكم مى كند كه با پيچيده شدن مسائل حقوقى، به ويژه در امور كيفرى كه با آبرو و حيثيت و جان و عرض افراد در ارتباط است، متهم بتواند در دفاع از خود كه مستلزم آگاهى از قوانين و مسائل حقوقى است از وجود وكيل مدافع برخوردار شود. اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى در راستاى تامين حقوق و آزادى هاى فردى متهم حق برخوردارى از معاضدت وكيل مدافع را در كليه مراحل دادرسى براى او پيش بينى كرده است، اما قانونگذار در قانون آئين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب ???? در پيشبرد اهداف حقوق بشر در مورد حق داشتن وكيل مدافع به عنوان يكى از مهم ترين تضمين هاى حقوق دفاعى متهم گام موثرى برنداشته و حتى در مراحل مختلف دادرسى كيفرى موجب استبداد قضايى و تضييق و تضييع حق دفاع متهم شده است. اين در حالى است كه با توجه به تصويب بدون قيد شرط ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى توسط مجلسين شوراى ملى و سنا و راى مثبت به اعلاميه جهانى حقوق بشر، دولت جمهورى اسلامى ايران طبعاً از لحاظ تعهدات بين المللى، ملتزم به رعايت و اجراى مفاد آنها است. بنابراين قوانين كيفرى بايد منطبق و هماهنگ با اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى اصلاح شود و حق برخوردارى از وكيل مدافع در كليه مراحل دادرسى در قانون آئين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى در راستاى تضمين اين حق بشرى و التزام قضات به رعايت آن، بدون هيچ گونه قيد و شرطى صريحاً پيش بينى شود.

منبع: روزنامه شرق

سعی و کوشش در«اصابت بواقع»ملاک کار و خط هادی دادرسان جزائی است اعم‏ از قاضی تعقیب یا تحقیق یا دادرس دادگاه-در امور مدنی بدستور ماده 3 قانون آئین دادرسی‏ مدنی دادگاه بدعاوی موافق قانون رسیدگی کرده حکم داده یا فصل مینمایند.بدیهی است دارس مدنی نیز سعی میکند کمه حق بمن له الحق داده شود اما مستندات پرونده حقوقی گاه‏ بر علم قاضی تسلط و تفوق یافته و در مقابل اسناد و اقاریر و مدارک کتبی ادرسی مدنی با وجود آنکه‏ علم به ذیحق بودن مدعی یا طرف او ؟؟؟ معذ الک باتکاء اسناد و مدارک موجوده و یا اقرار و اعتراف‏ و بدلالت آنها حکم میدهد و علم و اطرع شخصی خود را بکنار میگذارد-در امور جزائی نه اقرار و اعتراف کافی است نه اسناد و نوشتجات بلکه ایمان باطنی و عقیدت وجدانی دادرس مستند واقعی‏ حکم محکومیت یا برائت خواهد بود-از این لحاظ است که مقنن دنیا برای تحقیق و کشف در اطراف‏ یک جرم ادعائی رعایت اصول و تشریفات بسیار دقیق و باریکی را در نظر گرفته‏اند که ضمانت عدم‏ اجرا آن اصول بطلان رسیدگی و حکمی است که در نتیجه صادر شده و پس از آنکه دلائل و مدارک‏ اتهام و دفاع جمع آوری گردید کلیه آن مستندات را نزد هیئتی میفرستند که آن هیئت با کمال دقت‏ و صبر و شکیبائی و بی‏غرضی(که بزرگترین صفت لازم قاضی است)رسیدگی و حلاجی نموده و با توجه‏ بآن اسناد و مدارک یا موضوع را قابل تعقیب تشخیص میدهند که در این صورت پرونده امر را بدادگاه‏ ارجاع مینمایند یا آنکه عقیده منع پیکرد و یا نقص تحقیات میدهد که در صورت اول پرونده‏ بایگانی دشه و قضیه مختومه تلقی میگردد و در صورت دوم دستور سیر تکمیلی دوسیه را صادر میکند.

تا اینجا در مرحله تهیه مقدمات و آلات و ادوات کار بودیم پس از آنکه اظهار نظر بقابل‏ طرح بودن امر در دادگاه جنائی گردید هیئت دادگاه از دو طبقه دادرس تشکیل میشود-چند نفر قضات حرفه‏ای و دولتی که با توجه بمراتب قضل و تقوی و دانش و پیشینه خود از طرف وزارت‏ دادگستری یا بانتخاب خود قضات تعیین میشوند و چند نفر از افراد عادی که از بین توده مردم طبق‏ تشریفات خاصی بقید قرعه انتخاب شده‏اند.این دو دسته در کنار هم نشسته و در مرحله رسیدگی‏ دادگاه در مقابل دو هیئت قضات و هیئت منصفه شخص متهم را در مقابل خود میبنند.اظهارات او را میشنوند-شهود را استماع مینمایند-در موقع لزوم مواجهه میدهند-آلات جرم را بازرسی کرده- اظهارات دادستان و مدافعات وکیل مدافع را میشنوند و پس از آنکه کاملا مطلب روشن‏ شده و بکلی پرده ابهام و تاریکی برداشته شد اعلام ختم دادرسی میدهند-آنوقت در اتاق مشورت رفته با همکاری و معاضدت یکدیگر از نظر قضائی و قانونی(قضات حرفه‏ای)و از نظر اجتماعی و معرفت الروحی و اوضاع و احوال(قضات غیر حرفه‏ای)با هم تبادل نظر کرده حکمی را که‏ باتکاء ایمان و وجدان خود برای متهم مستحق میدانند صادر میکنند.
هیئت اول که باسناد و مدارک رسیدگی میکنند و بقابل طرح بودن یا غیر قابل تعقیب بودن‏ قضیه رأی میدهند بنام«هیئت اتهامیه»معروف است.
و هیئت دوم که در دادگاه در کنار قضات حرفه‏ای قرار دارند«هیئت منصفه»میباشند» در طی سالهای دراز و با تجربیاتی که در این امور پیدا شده طرز تشکیل این دو هیئت‏ تغییرات زیادی دید که در اینجا فرصت شرح و چگونگی آن نیست ولی امروز در اغلب کشورهای دنیا باسامی و عناوین و طرق مختلف ایندو هیئت وجود داشته و مبنا و پایه کار آنها همانست که بطور مختصر در بالا بدان اشاره شد.
در قانون اصول محاکمات جزائی ایران نه هیئت اتهامیه و نه هیئت منصفه(برای جرائم‏ عادی جنائی)پیش بینی نشده فقط در مرداد ماه سال 1309 ده ماده از قانون اصول محاکمات‏ جزائی(از ماده 367 تا ماده 377)نسخ شد و قانونی ضمن 16 ماده گذشت که لزوم تشکیل‏ جلسه مقدماتی را تذکر داده و تا اندازه‏ای بعضی از وظائف هیئت اتهامیه را بعهده این‏ جلسه گذاشت.
متأسفانه طرز فکر اولیاء وقت طوری بود که صرفا تسریع امور و ارعاب مردم مد نظر قرار میگرفت و آن فکر اصلی که مبنای تشکیل هیئت اتهامیه در سایر قوانین دنیا بود در اینجا منظور نشد.
جلسه مقدماتی عملا اعتباری ندارد و نه وکلای مدافع متهم بآن اهمیتی میدهند و نه قضات‏ به دیده‏ای که باید بآن بنگرند مقدماتی را تشکیل میدهند و حال آنکه حلاّجی امر در اینمرحله‏ و روشن کردن وضعیت اتهام و شخص متهم بقدری مهم است که اگر این نقیصه رفع شود بسیاری از معایب موجود فعلی در رسیدگی پررونده‏های جنائی از بین میرود.بهمین منظور در طرح اصلاحی‏ آئین دادرسی کیفری که فعلا در دست اقدام است-تشکیل این هیئت در نظر گرفته شده و امیدواریم‏ که با تصویب آن رفع این مشکل بزرگ در رسیدگی بامور جنائب بشود.

اما هیئت منصفه-بتجریه ثابت شده است که وجود هیئت منصفه مرکب از اشخاص عادی که‏ با قضاوت و مر قانون سر و کاری ندارند در کنار قضات حرفه‏ای بسیار مفید و برای تصبیق حکم با اوضاع و احوال‏ فرد مجرم نقش بزرگی را ایفاء مینمایند-بودن یا نبودن هیئت منصفه در دادگاه جنائی هر کدام دارای محاسن و معایبی است که در اطراف آن از طرف اهل فن مباحثات و گفت و شنودهای زیاد شده که باز در اینجا مجال ذکر آن نیست ولی چنانچه توجه مخصوص برفع معایب ناشیه از دعوت هیئت منصفه و اظهار نظر آنان قبل از صدور رأی دادگاه بعمل آید و سعی شود که تشکیل هیئت منصفه موجب اطاله رسیدگی‏ و تعویق دادرسی نشود بعقیده نگارنده صلاح در بودن آن است که افراد جامعه در تنبیه و تنبه فردی‏ که مخل نظم اجتماع آنها شده شرکت نمایند. علاوه وجود هیئت منصفه جلوگیری از ایرادات بسیاری‏ که بجا و بیجا به قضاوت حرفه‏ای میشود خواهد گرفت«و در حکومت مردم بر مردم قضاوت‏ مردم نسبت بمردم عملی خواهد شد.»

اعاده دادرسی یا تجدید محاكمه یا تمدید رسیدگی ، از طریق فوق العاده رسیدگی به امور كیفری است. این طریق رسیدگی در مورد احكام قطعی قابل اجرا و اعمال است واحكام غیر قطعی از شمول مقررات تجدید محاكمه خارج می باشند 0 اصولا" در مواردی كه بر طبق قانون و در مراحل مختلف به دعوا رسیدگی و حكم قطی صادر می شود ، اعتبار احكام قطعی مقتضی اجرای مفاد آنهاست و اتخاذ ترتیب دیگری به نجوی كه موجب تعویق و تاخیر اجرای حكم باشد ، مغایر اعتبار احكام و امری نامطلوب
است. با این حال در مورد احكام قطعی ، تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی به طریقی كه قانون معین نموده تجویز گردیده ، علت تجویز اعاده دادرسی و به تاخیر افتادن اجرای حكم قطعی به این جهت است كه قانونگذار احتمال می دهد حكم بر خلاف واقع صادر شده باشد 0
هر چند در جریان رسیدگی به دعاوی سعی بر این است كه حكم صادره با واقعیات خارج از پرونده تطابق داشته و به عبارت دیگر، متضمن اجرای عدالت نیز باشد ، اما شهادت كاذب ، قسم دروغ ، در مواردی كه قسم خوردن افراد از دلایل اثبات جرم محسوب می شود مانند موضوع لوث و قسامه در خصوص قتل ، ارائه اسناد و مدارك مجعول ، ناپدید شدن افراد در جریان حوادث و اتفاقات و در مظان اتهام قرار
گرفتن افراد ، در خواست مصرانه و اقدامات شكات و عوامل متعدد و مختلف دیگر موجب می شود كه بدون انجام تحقیقات و رسیدگی كامل حكم صادر گردد 0 و در این قبیل موارد مطمئنا" بین مفاد آراو واقعیات خارجی تطابق و هماهنگی وجود نخواهد داشت ، زیرا به هر حال ، نهایتا" آرای صادره بایستی با ادله و اوضاع و احوال قضایا مطابقت داشته باشد و بر این اساس ، به منظور تلفیق اعتبار احكام قطعی و
اجرای عدالت كه مستلزم تطابق واقعیات خارجی و مفاد آرای صادره آرای صادره می
باشد ، تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی مقرر و تجویز گردیده است. اعاده دادرسی در قوانین كیفری دارای تحولات و تغییراتی است. با تصویب قانون آئین دادرسی كیفری در یازدهم شهریور ماه 1290 و تجویز تجدید محاكمه به موجب مقررات این قانون ، مواد ( 466 تا 472 ) قانون مزبور به موارد و مقررات و موضوعات متفرقه به اعاده دادرسی اختصاص داده شده 0 (1)مقررات قوانین كیفری در باب اعاده دادرسی به موازات تحولات كلی قوانین ، تغییرات و تحولاتی پیدا كرد ، تا سال 1356 ، كه تغییرات عمده ای در این خصوص در قوانین ایجاد نشده و ضوابط ، معیارها و مقررات اعاده دادرسی همان است كه در قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 پیش بینی گردیده 0 در سال 1356 با تصویب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، علاوه بر اصلاح و تغییر سایر
قوانین ، در مقررات تجدید محاكمه نیز تغییراتی داده شده و اصلاحاتی به عمل آمده است. (2)
تغییرات اعاده دادرسی در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356
، به شرح مقرر در مواد (23 ) و ( 24 ) این قانون است. در ماده (23) موارد تجویز تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی معین گردیده و مقررات ماده ( 24 ) اشخاص را كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند ، مشخص نموده 0 موارد تجویز تجدید مجاكمه و پیش بینی شده در ماده ( 23 ) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، با اختلافات نسبتا" جزیی همان است كه ماده ( 466) قانون آئین دادرسی كیفری مصوب
1290 به آنها پرداخته است. ماده ( 466) علاوه بر تعیین موارد تجویز اعاده دادرسی ، اشخاصی را كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند نیز معین كرده است. طبق ماده (24) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری اشخاصی كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند از این قرار است :
1 - دادستان كل با رعایت بند 2 ماده ( 467) قانون آئین دادرسی كیفری به هر یك از جهات مذكور در بندهای ماده ( 466 ) 0
2 - محكوم علیه و نماینده قانونی او ، در صورت فوت و یا غیبت محكوم علیه ،
همسر و وارث قانونی و یا كسانی كه از طرف او برای در خواست اعاده دادرسی
ماموریت خاص دارند ، فقط به جهات مقرر در بندهای 1 - 2 - 3 و 6 ماده (23 )
قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری 0 علت تجویز در خواست اعاده دادرسی از ناحیه همسر و وراث محكوم علیه در صورت فوت وی این است كه آثار احكام كیفری به طور مستقیم و غیر مستقیم متوجه اشخاص می شود 0 كسی كه مستقیما" تحت تاثیر محكومیت كیفری قرار می گیرد ، محكوم علیه
است.
خانواده ، بستگان و حتی قبیله محكوم علیه به طور غیرمستقیم از لحاظ مادی ، معنوی و یا حیثیتی از تاثیر سوء محكومیت كیفری مصون نیستند و به این طریق آثار مزبور متوجه آنان می شود و بر این اساس ، با وجودی كه فوت محكوم علیه موجب موقوف شدن اجرای حكم می شود ، همسر و وراث محكوم علیه به منظور نفی آثار محكومیت و اثبات بی گناهی محكوم علیه حتی پس از مرگ وی می توانند درخواست
اعاده دادرسی نمایند و در صورتی كه جهات و شرایط در خواست محقق باشد ، پذیرش
درخواست این اشخاص و تجدید محاكمه بلامانع و الزامی است. در سال 1378 كه قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری تصویب شد ، و از تاریخ اجرای مقررات این قانون ، مقررات مربوط به اعاده دادرسی در امور كیفری تغییراتی پیدا كرده است. (3) بدیهی است تا قبل از تصویب و اجرای این قانون ، موارد و مقررات تجویز تجدید محاكمه همان است كه در قانون آیین دادرسی مصوب 1290 و قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مقرر شده است. مواد ( 272 تا 276 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری به موارد و مقررات تجویز اعاده دادرسی اختصاص دارد 0 با توجه به این كه باب چهارم از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، بخ موارد تجویز محاكمه اختصاص دارد ، و ماده ( 308 ) (4) این قانون ، مقررات مغایر و قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 و اصلاحات بعدی آن را صریحا" لغو كرده ، ممكن است تصور شود كه مقررات و قوانین سابق در مورد اعاده دادرسی قابلیت اجرا ندارند و جهات و شرایط اعاده دادرسی در قانون لا حق معین شده و بایستی بر طبق این مقررات اتخاذ تصمیم شود ، اما چنین تصورو ترتیبی مورد تایید و موجه نمی باشد ، زیرا ماده ( 308 ) صریحا" مقرر داشته (كه دادگاههای عمومی و انقلاب بایستی بر طبق این قانون اقدام نمایند و مقررات فوق نسبت به دادگاههای عمومی لغو گردیده ) و الغای موضوع این ماده كلیت ندارد 0 بر همین اساس ، هیات عمومی دیوان عالی كشور اخیرا" در یك رای وحدت رویه ، مقررات ماده ( 173) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری را كه اعمال مقررات مرور زمان را در مورد جرایمی كه مجازات قانونی آن بازدارنده یا اقدامات تامینی و تربیتی است ، تجویز نمده ، را در مورد دادگاههای نظامی غیر قابل اجرا اعلام كرده است. بنابراین دادگاههای نظامی ، در مورد اعاده دادرسی بایستی بر طبق كلیه مقررات قوانین كیفری اقدام و اتخاذ تصمیم نماید 0
موارد اعاده دادرسی :
با توجه به قابل اعمال بودن مقررات كلیه قوانین كیفری در باب اعاده دادرسی و از این حیث كه با اصلاح قانون آئین دادرسی كیفری 1290 ، به موجب مقررات قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری با اختلافات جزیی ، موارد تجویز اعاده دادرسی در ماده (23) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری همان است كه ماده (466) قانون آئین دادرسی كیفری بر طبق ماده (23) و سپس بر اساس مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری بررسی می شود 0 طبق ماده (23) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، موارد تجویز اعاده دادرسی به شرح زیر است :

1- وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت كسی به اتهام قتل ، بقای شخصی كه قتل او مورد ادعا قرار گرفته در زمان فرض وقوع قتل احراز و یا آن شخص پیدا شود
0
2 - وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت فردی به علت ارتكاب جرم ، حكم قطعی دیگری بر محكومیت فرد دیگری به علت ارتكاب همان جرم از مراجع قضایی صادر شده ، به طوری كه از تعارض و تضاد مفاد دو حكم ، بی گناهی یكی از دو محكوم علیه احراز گردد.
3 - وقتی كه گواه یا گواهان كه حكم قطعی به محكومیت بر اساس یا به علت تاثیر شهادت آنها صادر گردیده ، به موجب حكم مراجع قضایی به علت شهادت كذب در دعوای منتهی به حكم مذكور محكومیت یافته اند و یا جعلیت اسنادی كه مبنای حكم بوده به ثبوت رسده باشد 0
4 - وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت ، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر شود و یا اسناد جدیدی ابراز گردد كه طبعا" موجب ثبوت بی گناهی محكوم علیه باشد 0
5 - وقتی كه به علت اشتباه اساسی دادرسان ، كیفر مورد حكم قانونا" متناسب با تقصیر مرتكب نباشد 0 موارد اعاده دادرسی در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری :
به موجب ماده ( 272 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، موارد تجویز اعاده دادرسی احكام قطعی دادگاهها اعم از این كه حكم صادره به مرحله اجرا گذاشته شده یا نشده باشد ، بدین قرار است :
1 - در صورتی كه كسی به اتهام قتل شخصی محكوم شده لیكن زنده بودن شخص در آن زمان محرز شود و یا ثابت شود كه در حال حیات است.
2 - در صورتی كه چند نفر به اتهام ارتكاب جرمی محكوم شوند و ارتكاب جرم به گونه ای است كه نمی تواند بیش از یك مرتكب داشته باشد 0
3 - در صورتی كه شخص به علت انتساب جرمی محكومیت یافته و فرد دیگری نیز به موجب حكمی از مراجع قضایی دیگر به علت انتساب همان جرم محكوم شده باشد ، به طوری كه از تعارض و تضاد مفاد دو حكم صادره ، بی گناهی یكی از آن دو نفر احراز شود 0
4 - جعلی بودن اسناد یا خلاف واقع بودن شهادت گواهان كه مبنای حكم صادر شده بوده است ، ثابت گردد 0
5 - در صورتی كه پس از صدور حكم قطعی ، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر شود یا دلایل جدید ارائه شود كه موجب اثبات بی گناهی محكوم علیه باشد 0
6 - در صورتی كه به علت اشتباه قاضی ، كیفر مورد حكم متناسب با جرم نباشد 0

7- در صورتی كه قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات نسبت به قانون سابق باشد كه در این صورت پس از اعاده دادرسی ،مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدیدتر
باشد 0 تبصره : گذشت شاكی یا مدعی خصوصی در جرایم غیر قابل گذشت بعد از صدور حكم قطعی
موجب اعاده دادرسی نخواهد بود. در مورد بند 1 ماده ( 272 ) قانون مذكور ، موارد زیر قابل توجه است :
اولا" : حكم قطعی بایستی بر قاتل بودن شخصی صادر شود 0 بنابر این ، چنانچه حكم غیر قطعی بر قاتل بودن صادر گردد چنین حكمی مشمول مقررات اعاده دادرسی نیست. مثلا" : در موردی كه دادگاه عمومی به موضوع اتهام قتل عمدی رسیدگی و متهم به قتل را به قصاص نفس محكوم كرده و محكوم علیه یا وكیل وی در خواست تجدید نظر كرده اند و موضوع جهت بررسی و نقض و ابرام در دیوان عالی كشور مطرح است ، نمی توان بادرخواست اعاده دادرسی موافقت كرد و چنین درخواستی قابلیت بررسی و طرح
ندارد 0 ثانیا" : در ماده ( 204 ) قانون مجازات اسلامی ، برای قتل انواعی مقرر داشته و طبق این ماده ، قتل یا عمدی یا شبه عمد و یا خطئی است و با اطلاق بند 1 ماده ( 272 ) ، مقررات تجویز اعاده دادرسی منحصر به قتل عمدی نیست و با وجود شرایط می توان نسبت به قتل شبه عمد و خطا نیز درخواست اعاده دادرسی مطرح كرد
ثالثا" : زنده بودن شخص برای تجویز اعاده دادرسی در زمان ادعای قتل كافی است ، هر چند در زمان طرح درخواست ، شخص مورد نظر زنده نباشد 0 در مورد بند 5 ماده ( 272 ) ، مبنی بر این كه پس از صدور حكم قطعی دلایل جدیدی ارائه شود كه موجب بی گناهی محكوم علیه باشد ، هر گاه در مورد محكومیت سربازی به جرم فرار از خدمت معلوم شود كه به علت تكفل ، خدمت وظیفه شامل تو نبوده ، ارائه چنین دلیلی از جمله دلایل بی تقصیری موجب پذیرش اعاده دادرسی است. یادر مورد آتش سوزی و ایجاد حریق كه موجب اتهام و محكومیت شخص شده ، چنانچه اداره آتش نشانی یا كارشناس رسمی اعلام و گواهی نماید كه حریق منزل شاكی پرونده بر اثر اتصال سیم برق بوده است ، به عنوان دلیل بی تقصیری قابل استناد و از موارد تجویز اعاده دادرسی است. به هر حال ، دلیل باستی جدید بوده و قبلا" اقامه و به آن استناد نشده باشد 0 دلایلی كه در جریان رسیدگی و قبلاز صدور حكم قطعی ارائه و مورد بررسی واقع شده دلیل جدید محسوب نمی شود و درخواستی كه بر مبنای این قبیل دلایل مطرحمی شود ، قابلیت پذیرش ندارد 0 اشخاصی كه حق در خواست اعاده دادرسی دارند در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، علاوه بر
دادستان كل و وراث و همسر محكوم علیه كه به موجب قوانین سابق ، درخواست اعاده دادرسی دارند ، برای رئیس حوزه قضایی نیز حق مزبور بر قرار گردیده است. به طور كلی ، طبق ماده ( 273) قانون مذكور اشخاص زیر حق درخواست اعاده دادرسی دارند : 1 - محكوم علیه یا وكیل یا قائم مقام قانونی او در صورت فوت یا غیبت محكوم علیه ، همسر و وراث قانونی و وصی او 0
2 - دادستان كل كشور 0
3 - رئیس حوزه قضایی 0
مرجع رد و قبول درخواست اعاده دادرسی اعاده دادرسی بر خلاف تجدید نظر و فرجام و سایر رسیدگی های قضایی ، مهلت ندارد و بنابراین ، بدون محدودیت زمانی با فراهم شدن موجبات اعاده دادرسی ، طرح
درخواست مانعی ندارد 0 تقاضای اعاده دادرسی به دیوان عالی كشور تسلیم می شود و در صورت احراز انطباق با یكی از موارد تجویز تجدید محاكمه ، رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض دادگاه صادر كننده حكم قطعی ارجاع می نماید 0 اما اگر در خواست با موارد تجویز تجدید رسیدگی قابل تطبیق نباشد نسبت به رد درخواست اتخاذ تصمیم می شود 0 دیوان كشور غیر از پذیرش یا رد درخواست اعاده دارسی اقدام دیگری انجام نمی دهد و بر خلاف موارد تجدید نظر كه در حالات مختلف اگر موضوع از موارد ابرام رای نباشد به نقض رای اقدام و سپس برای رسیدگی ارجاع می نماید ، رای را نقض نمی نماید نقض رای از اختیارات دادگاه مرجوع الیه است. رای وحدت رویه شماره 538 - /8/1 69 در این خصوص به این شرح صادر گردیده : (مستفاد از مادتین ( 468 و 469 ) قانون آئین دادرسی كیفری این است كه دیوان عالی كشور پس از اطمینان از جهت اوضاع و احوالی كه باعث استدعای محاكمه شده با قبول درخواست اعاده محاكمه ، رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض كه صلاحیت رسیدگی داشته باشد ارجاع می دهد و تصریح قانون به عدم اجرای حكم تا زمانی كه اعاده دادرسی به انتها نرسیده و حكم مجدد صادر نشده ملازمه ابقای حكم دارد ، بنابر این نقض حكم قبل از رسیدگی به استدعای اعاده محاكمه ، فاقد مجوز قانونی ست.) دادگاه مرجوع الیه پس از پذیرش درخواست اعاده رسیدگی ، الزامی به تبعیت از رای دیوان عالی كشور در ماهیت قضیه ندارد و بایستی بر طبق مقررات به موضوع رسیدگی و حكم مقتضی صادرنماید پذیرش در خواست اعاده به این معنا نیست كه محكوم علیه مرتكب جرم نشده و بایستی حكم صادره نقض و رای بر برائت صادر گردد ، و این امر منحصرا" به مفهوم تجویز تجدید محاكمه می باشد 0
آثار پذیرش در خواست اعاده دادرسی
طبق ماده ( 275 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، قبول درخواست اعاده دادرسی ، اجرای حكم را در صورتی كه اجرا نشده باشد تا خاتمه رسیدگی و صدور حكم مجدد به تعویق می اندازد 0 متوقف شده اجرای حكم نبایستی موجب فرار یا مخفی شدن محكوم علیه شود 0 در صورتی كه تامین صادره متناسب نباشد و یا منتفی شده باشد ، تامین دیگری اخذ می گردد 0 پس از شروع به محاكمه ثانوی ، هر گاه دلایلی كه محكوم علیه اقامه می نماید موثر باشد ، آثار و تبعات حكم صادره متوقف و تخفیف لازم در مورد محكوم علیه اعمال می شود 0 ترتیب رسیدگی پس از پذیرش درخواست اعاده دادرسی در قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 ، ترتیب و نحوه رسیدگی دادگاه مرجوع الیه مشخص شده و طبق ماده ( 272 ) قانون مزبور ، رسیدگی ثانوی تابع قواعد و اصولی است كه برای محاكمه امور جزایی مقرر است. اعتراضات و شكایات ، موافق همان اصول است. در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، به ترتیب پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی كیفری 1290 ، در این خصوص تعیین تكلیف نشده 0 با توجه به مجموع مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ، ترتیب رسیدگی ثانوی در موارد منطبق با این قانون نیز تابع قواعد و اصول رسیدگی به امور كیفری است و پس از صدور حكم ،مقررات تجدید نظر آرای دادگاهها قابل اجرا می باشد 0
دكتر امیر سپهوند
(قاضی عالی رتبه دیوان عالی كشور)