مقدمه
ممكن است در زمان امضاء یا پس از انعقاد یك موافقتنامة بین لمللی، كشوری بخواهد با قبول آن موافقتنامه در مجموع عضویت آن را بپذیرد؛ ولی چون بعضی از اصول موافقتنامه رابا منافع یا عادات و رسوم خود مغایر میبیند حاضر به قبول تمامی آن اصول نمیشود. لذا برای جلوگیری از بر هم خوردن شكل ظاهری موافقتنامه و بهره مندی كشور مزبور از بعضی مزایای آن، عملكرد دیپلماتیك راه حل ساده و راحتی را در نظر گرفته است كه استفاده از «قاعده حق شرط» -1- یا «حق رزرو» نامیده میشود. استفاده از حق شرط از نیمة دوم قرن نوزدهم نسبتاً رایج شده و مخصوص در مورد عهدنامه چند جانبه زیاد بكار برده میشود.
زمانی كه كشورهای متعاهد زیاد هستند، به دست آوردن اتفاق آرا در مورد مضمون یا نگارش هر یك از مواد عهدنامه غیرممكن و یا بسیار مشكل است؛ حتی اگر بین آنها منافع مشترك و یا در خصوص نكات اصلی و رئوس مطالب، اتفاق نظر وجود داشته باشد. در نتیجه، اكثر علمای حقوق و دیپلماسی عقیده دارند كه چنانچه كشوری در مورد یك موضوع ویژه با سایر كشورهای شركت كننده در معاهده توافق نداشته باشد، عضویت محدود آن كشور در عهدنامه بهتر از زمانی است كه به یكباره از شركتش در آن جلوگیری شود؛ چرا كه با توافق بر سر مسائل اصولی، اختلاف نظر در خصوص مسائل ثانویه قابل اغماض است. از لحاظ تئوری استفاده از حق شرط، عهدنامه را در مقابل یك دوراهی قرار میدهد. بدین ترتیب كه اگر از قبول شرط امتناع شود درصد كشورهای شركت كننده در عهدنامه كم میشود؛ زیرا اصولاً كمتر كشوری است كه یك عهدنامه بین المللی چند جانبه را یكجا و بدون قید و شرط قبول كند؛ولی امتناع از قبول شرط این حسن را دارد كه وحدت و یكپارچگی عهدنامه حفظ و از خدشه دار شدن مقررات آن جلوگیری میشود؛ خصوصاً استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه كه به صورت باز تهیه میشوند، مشكلات زیادی را برای اعضا به وجود میآورد. برعكس، چنانچه استفاده از حق شرط بیش از اندازه آزاد گذارده شود، كشورهای شركت كننده در عهدنامه افزایش مییابند و دامنه الحاق گسترده میگردد؛ ولی ممكن است این گستردگی موجب سوء برداشت و احتمالاً سوء استفاده نیز بشود؛ چرا كه محتمل است هر كشوری با استناد به شرط، مفاد عهدنامه را به نفع خود تغییر دهد و موجب خدشه دار شدن وحدت حقوقی آن گردد. بنابراین باید وحدت مقررات عهدنامه را حفظ نمود و یا به شمار اعضای شركت كننده در آن دل خوش كرد. ولی نظر به عدم وجود تجانس در جامعه بین المللی و وجود اختلافات عمیق عقیدتی و سیاسی بین كشورها، بهتر است هنگام انعقاد عهدنامه های چند جانبه نسبت به استفاده از حق شرط بیش از حد سختگیری نكرد.-2- البته استفاده از حق شرط تنها تكنیكی نیست كه موجب تنوع مضامین و مفاد عهدنامه در كاربرد آن نسبت به اعضا میشود، بلكه استفاده از تكنیك دیگری مثل افزودن یك دیباچه نیز ممكن است نتیجهای مشابه داشته باشد؛ چنانكه مجلس جمهوری فدرال آلمان به هنگام تصویب عهدنامه دوستی و همكاری 1963 آلمان و فرانسه، با افزودن دیباچه ای موجب گردید تا از وسعت و دایره نفوذ عهدنامه مذكور تا حد زیادی كاسته شود. همچنین بموجب ماده 17 كنوانسیون 1969 وین: «1- اعلام اراده یك كشور به قبول قسمتی از یك عهدنامه اثری ندارد مگر اینكه عهدنامه آن را مجاز شمرده و یا كشورهای متعاقد كننده دیگر بدان رضایت دهند. 2- اعلام اراده یك كشور به قبول عهدنامه ای كه حق انتخاب بین مقررات مختلف آن را مجاز میداند اثری ندارد مگر اینكه آن مقررات بوضوح مشخص شوند» .
با وجود این، كشورها بیشتر از «حق شرط» استفاده میكنند؛ زیرا استفاده از حق شرط انعطاف پذیرتر است و چهارچوب از پیش ساخته ای بوجود نمیآورد. تعریف منظور از «استفاده از حق شرط» این است كه یكی از كشورهای طرف عقد در معاهدات دو یا چندجانبه در زمان امضاء تصویب یا عضویت در معاهده، وضعی را اعلام كند تا بدین وسیله قبول بعضی از مقررات عهدنامه را- چه با تشخیص معنای مشخص و معینی برای پارهای «مواد عهدنامه و چه با تغییر یا عدم پذیرش آنها-كلاً یا بعضاً محدود و یا رد نماید.-3- بموجب بند «د» ماده2 كنوانسیون 1969 وین در مورد حقوق معاهدات، اصطلاح «شرط» عبارت است از صدور اعلامیه ای یك جانبه، باهر نوع نگارش یا وضعی از طرف كشوری در زمان امضاء یا الحاق به یك عهدنامه، كه بموجب آن اثر حقوقی بعضی از مقررات عهدنامه به هنگام اجرا نسبت بدان كشور از بین برود یا تغییر كند. موارد استفاده از حق شرط متعلق و مورد استفاده از حق شرط و یا از لحاظ زمان استفاده از شرط و یا از جهت عمل حقوقی-4- كه موضوع حق شرط است معین میشود: الف. از لحاظ زمان استفاده از حق شرط: در عمل، استفاده از حق شرط مشكلات زیادی را بوجود میآورد؛ولی شدت و ضعف این مشكلات بر حسب زمان اعلام شرط متفاوت است. بطور كلی «شرط» ممكن است در یكی از مواقع ذیل اعلام شود:
در زمان عهدنامه، تصویب عهدنامه ، الحاق به عهدنامه
1. در زمان امضاء عهدنامه:  استفاده از حق شرط در زمان امضای عهدنامه بهترین موقع آن است و مشكلات ناشی از آن بسیار كم خواهد بود؛ زیرا اعلام شرط در چنین موقعی موجب میشود تا كشورهای متعاقد در خصوص مقررات مورد سلیقه خود حق انتخاب داشته باشند. آنها میتوانند درباره شروط اعلام شده تعمق كنند و محدودیتی را كه به عهدنامه وارد میشود مد نظر قرار دهند و آن شروط را پذیرفته و یا رد نمایند. بعلاوه كشورهای شركت كننده در عهدنامه از اختلاف یا تباین افكار و نظرات خود در مورد بعضی از مقررات عهدنامه كه مورد قبول كشور اقامه كننده شرط قرار نگرفته فوراً آگاه شده و بعداً به فریب و اشتباه دچار نمیشوند. همچنین اگر آنان تشخیص دهند كه اقامه شرط موجب خدشه دار شدن عهدنامه گردیده و دیگر متضمن نفعی برای ایشان نیست و یا شرط مذكور باعث تحریف هدف اولیه از انعقاد معاهده گشته و آن را از مسیر اصلی خود دور میسازد، میتوانند از امضای آن خودداری كرده و یا به نوبه خود شرطی را اعلام دارند.-5-
2. در زمان تصویب عهدنامه:  گاهی كشورها به هنگام تسلیم و مبادله اسناد تصویب عهدنامه از حق شرط استفاده میكنند.-6- استفاده از حق شرط بهنگام تسلیم اسناد تصویب، موجب بروز مشكلات و پیچیدگی های بمراتب زیادتر از استفاده از این حق در زمان نسبتاً طولانی فاصله میافتد و در حالیكه كشورهای متعاقد در انتظار به اجرا در آمدن عهدنامه به همان شكلی كه امضاء شده می باشند، ناگهان از طرف یكی از آنان، با اقامه شرط، عنصر جدیدی وارد عهدنامه میگردد و امید یا برآوردهای ایشان را به یأس مبدل میكند و چون از امضای معاهده مدتی گذشته و مذاكرات تمام شده است، سایر كشورهای متعاقد ناچار به قبول یا رد كامل عهدنامه میشوند. از طرف دیگر، استفاده از شرط در زمان تصویب باعث از بین رفتن تأثیر و فایده امضاء میگردد. زیرا امضای عهدنامه نمودار ختم مذاكرات و تعیین تعهدات متقابل كشورهای شركت كننده در آن است،ولی اعلام شرط موجب بی محتوا شدن آن میشود؛ چرا كه اگر كشوری تصویب عهدنامه را منوط به قبول شرط او از طرف سایر كشورهای متعاقد بداند، چه بسا كشورهای اخیر برای بررسی شرط مذكور مجبور به از سرگیری مذاكرات گردند. عیب دیگر اعلام شرط در زمان تصویب این است كه در چنین حالتی از سرگیری مذاكرات تقریباً غیرممكن و بسیار مشكل است؛ مثلاً چنانچه عهدنامه ای در یك كنفرانس بین المللی و با شركت عده زیادی از كشورها به امضاء برسد، مشكل است كه بتوان بار دیگر همه آن كشورها را گردهم آورد و از آنها نظر خواهی نمود. با وجود این معایب و مشكلات، موارد استفاده از حق شرط در زمان تصویب زیاد است؛ از جمله عهدنامه مورخ 30 دسامبر 1800 بین ایالات متحده امریكا و فرانسه در مورد حق بازدید كشتیهای مظنون به خرید و فروش و حمل و نقل بردگان سیاه. دولت ایالات متحده بموجب رأی سنا یكی از مواد عهدنامه مذكور را حذف و ماده جدیدی بدان اضافه نمود. فرانسه برای این طرز رفتار شروطی را اعلام كرد، ولی سرانجام آن را پذیرفت.-7-

3. در زمان الحاق به عهدنامه:  الحاق یك كشور به عهدنامه ای كه در مذاكرات و تهیه آن شركت نجسته است چیزی نسبتاً تازه است كه از پایان قرن گذشته و با انعقاد عهدنامه ها و موافقتنامه های چند جانبه رایج شده است. الحاق یا پیوستن به عهدنامه عبارت است از یك عمل حقوقی كه بوسیلة آن كشوری كه مذاكرات و تهیه یك معاهده بین المللی شركت نداشته و عضویت آن را نیز ندارد، خود را تحت سلطه مقررات آن عهدنامه قرار میدهد و موجب میشود همان تعهداتی را كه سایر كشورهای متعاهد بعد از امضاء و تصویب بر عهد گرفته اند، متقبل گردد. اتخاذ این روش بدین خاطر است كه كشورهائی كه قادر به ایفای نقشی در تهیه و تدوین یك معاهده دسته جمعی و چند جانبه نبودهاند، بتوانند در آن شركت و عضویت داشته باشند. –8- موضوع الحاق، بیشتر در مواردی در نظر گرفته میشود كه یك عهدنامه یا موافقتنامه با تعیین مهلت محدودی برای امضاء میخواهد راه را برای شركت بعدی كشورها كه نتوانستهاند معاهده را امضاء نمایند، باز بگذارد، و در اینجا است كه مضّار و اشكالات استفاده از حق شرط بیشتر از هر موقع دیگر میباشد؛ زیرا از نظر كشورهای متعاهد اصلی، عهدنامه قطعیت یافته و اصول آن در حال اجرا است. بعلاوه كشورهای ملحق شونده از نتیجه كار دیگران بهرهمند گردیده و توانسته است عملكرد و قوة فعالیت (اثر) عهدنامه را در اجرای عملی آن توسط كشورهای متعاهد اصلی مورد ارزیابی قرار دهد. در نتیجه، كشور ملحق شونده با اعلام شرط نه فقط خواهان برخورداری از امتیازاتی است كه دیگر متعاهدان از آن بهرهای نگرفته اند، بلكه با این عمل وحدت عهدنامه را از بین برده و عملاً موضع اعضای تهیه كننده را تغییر میدهد. از دیگر مشكلات اعلام شرط در زمان الحاق، ایجاد محظور برای كشورهای متعاقد اصلی است.مثلاً اگر عهدنامه ای به صورت باز تهیه شود كشورهای متعاقد اصلی انتظار دارند تا كشورهای دیگر ملحق شونده با همان شرایطی كه خود قبول كرده اند، پذیرفته شوند. به عبارت دیگر، كشورهای ملحق شونده باید قبول شونده باید به قبول همان تعهدات تن در داده و پیرو همان رژیم حقوقی كه امضاء كنندگان اولیه عهدنامه از آن تبعیت میكنند،باشند. در صورتیكه الحاق «با شرط» به منزله تحمیل عهدنامه ای جدید سوای عهدنامه منعقده بین اعضای اولیه است كه در نتیجه با مفهوم خود الحاق مغایر و در تضاد میباشد. –9-
با وجود تمام این مشكلات بهتر است در معاهداتی كه دایرة الحاق را نامحدود علام داشته اند (عهدنامه های باز) اعلام شرط پذیرفته شود؛ زیرا عدم قبول شرط از طرف سایر كشورهای متعاقد نتیجة مطلوب را به دست نمیدهد؛ چون منظور از انعقاد یك عهدنامه باز، ورود هر چه بیشتر كشورها بدان است و برای نیل بدین مقصود بجاست كه در مقابل نحوة موافقت آنان انعطاف پذیر بوده و از خود نرمش نشان داد. البته در بعضی از معاهدات اعلام شرط در زمان الحاق ممنوع شده است؛ چنانچه بند 1 مادة1 منشور جامعة ملل مقرر میدارد: «ورود به منشور باید بدون اعلام هیچگونه شرطی انجام گیرد».
ب. از لحاظ عمل حقوقی موضوع حق شرط: در این خصوص باید معاهدات دو جانبه را از معاهدات چند جانبه جدا كرد:
1. در مورد معاهدات دو جانبه مفهوم عقد در مورد معاهدات دو جانبه نیز صادق است. طرفین معاهده دو جانبه منفعت ویژهای را دنبال میكنند و در جستجوی تحقق موازنه بین تعهدات و الزاماتی كه بر ذمه دو طرف است، پیشنهاد تازهای را ارائه دهد، عملش مقبول نیست؛ بلكه نشان دهندة این است كه خواهان ردّ عهدنامه میباشد. البته اگر طرف مقابل پیشنهاد جدید را صراحتاً بپذیرد، این عمل مقبول است و آثار حقوقی خود را به دنبال خواهد داشت؛ ولی اصولاً استفاده از حق شرط در معاهدات دو جانبه كه چه بسا به بازگشائی مذاكرات و اصلاح احتمالی عهدنامه منجر شود، زمانی موجه و پسندیده است كه بالصراحه توسط طرفین متعاقدین پذیرفته شود.
2. در مورد معاهدات چند جانبه معاهدات چند جانبه بر خلاف معاهدات دو جانبه، از حیث استفاده از قاعده حق شرط، انعطاف پذیر هستند و جهت موافقت ضمنی یا اعلام شرط، دامنه و زمینه ای بسیار گسترده دارند؛ زیرا در اینگونه معاهدات بیشتر یك هدف عمومی و همگانی مد نظر است و انعطاف پذیری آنها موجب شركت هر چه بیشتر كشورها در عهدنامه میگردد. بموجب رأی دیوان بین المللی دادگستری، در مورد عهدنامه های چند جانبه، در حقوق بین الملل هیچ قاعده ای وجود ندارد كه بر اساس آن اعتبار اعلام شرط منوط به موافقت صریح یا ضمنی تمام اعضای متعاقد باشد. -10- بنابراین كشوری كه با قید شرط، عهدنامه ای را میپذیرد ولی بعضی از متعاقدان، آن شرط را ردّ میكنند، مناسبات خود با كشورهائی كه شرط او را قبول كرده اند، عضو عهدنامه تلقی میشود. این موضوع، اصلی را نیز كه بموجب آن نمیتوان هیچ كشوری را بدون رضایت در مناسبات قراردادی خود وابسته كرد محفوظ میدارد. در نتیجه تا زمانی كه كشوری رضایت خود را اعلام نكرده است نمیتوان شرطی را به آن تحمیل نمود. ارزیابی مشروعیت استفاده از شرط، قبل از همه به عهدة هریك از كشورهای متعاقد است. –11- در واقع، هر كشوری كه نسبت به استفاده از شرط ایرادی دارد میتواند عضویت كشور شرط كننده را در عهدنامه بپذیرد و یا از پذیرش آن امتناع كند؛ ولی اتخاذ چنین تصمیمی معمولاً تنها در روابط فیمابین كشور شرط كننده و كشور ایراد كننده به آن مؤثر است. بعلاوه، ایراد وارده مانع اجرای سایر مقررات عهدنامه بین آنها نمیگردد، مگر اینكه صراحتاً به آن اشاره شده باشد (بند 4 ب مادة 20 كنوانسیون وین). بر طبق نظر كمیسیون حقوق بینالملل –12- اگر كشوری بخواهد برای پیوستن به عهدنامه های درحال اجرا یا عهدنامه هایی كه بعداً به اجرا در خواهد آمد، شرطی اعلام كند، كشور شرط كننده تنها از نظر كشورهای متعاقدی كه آن شرط را قبول كرده یا بنا به دلایلی مفروض است كه قبول كردهاند، عضو عهدنامه به حساب میآید. به موجب بند 5 مادة 20 كنوانسیون وین، زمانی حق شرط توسط كشوری قبول شده فرض میشود كه آن كشور تا پایان 12 ماه پس از دریافت ابلاغ آن یا تاریخی كه موافقت خود را برای عضویت در عهدنامه اعلام داشته – هر كدام كه دیرتر باشد – ایرادی بدان وارد نكرده باشد. بنابراین، ایراد به شرط تنها موجب میشود كه اجرای مقررات مورد اختلاف بین كشور شرط كننده و كشور ایراد كننده به آن و مواردی كه استفاده از شرط موجب خدشهدار شدن آنها میگردد، معلق بماند. به عبارت دیگر، عدم اجرای مقررات متنازعٌ فیه جزئی است و شامل كلیه مقررات عهدنامه نمیشود. در حال حاضر و در عمل، قبول استفاده از حق شرط از انعطافپذیری بیشتر و وسیعتری نسبت به گذشته برخوردار شده است. در آغاز امر و در زمانی كه جامعه ملل پا برجا بود، از سیستم انعطاف ناپذیری پیروی میشد كه بر مبنای آن برای قبول شرط، موافقت كلیة كشورهای متعاقد لازم میگردید، و در غیر این صورت، كشوری كه برای پیوستن به عهدنامه شرطی را اعلام كرده بود، نمیتوانست به عهدنامه ملحق شود، این سیستم در چهارچوب جامعهای متجانستر از جامعة بین المللی فعلی قابل توجیه بود. رأی مشورطی دیوان بینالمللی دادگستری مورّخ 28 مه 1951 در مورد اعلام شرط نسبت به «كنوانسیون منع و مجازات كشتار دسته جمعی» 1948 برای اولین بار موجب انعطاف پذیر شدن این سیستم گردید. –13- اهداف و مضمون كنوانسیون مذكور، الحاق تعداد زیادی از كشورها را به آن ایجاب مینمود؛ ولی انعطافناپذیر بودن عضویت و الحاق به كنوانسیون مانع انجام این امر بود. برای رفع این مانع، دیوان اظهار نمود كه این سیستم انعطاف ناپذیر با قواعد و ضوابط ناشی از عرف و عادت متناسب نیست و از فرمول دیگری نیز میتوان بهره گرفت. و مقرر داشت در صورت سكوت عهدنامه،اعلام شرطی كه با موضوع و هدف عهدنامه مقایر نباشد، جایز است. دیوان پس از بیان این قاعدة كلی، در خصوص اعتبار شروط اعلام شده دربارة «كنوانسیون نهم دسامبر 1948 جهت جلوگیری و مجازات كشتار دسته جمعی»، چنین اظهار نظر كرد كه نمیتوان بدون بررسی قبلی اعلام شرط كشورهای امضا كننده یا ملحق شوند به یم كنوانسیون چند جانبه را كه مقرراتی در مورد شرط تدوین نكرده است، رد و محكوم نمود؛ ولی این بدان معنی نیست كه كشورهای متعاقد نمیتوانند از این حق (رد شرط)استفاده كنند. بر طبق این رأی دیوان، در برخورد با چنین مواردی باید به موضوع، مفادّ، طرز تهیه یا تصویب عهدنامه توجه كرد. به بیان روشنتر، مطابقت و موافقت با موضوع و هدف عهدنامه باید ملاك و معیار طرز عمل كشور اعلام كنندة شرط در زمان الحاق و كشور ایراد كننده بدان قرار گیرد. سرانجام دیوان با استنتاج از انعطاف پذیری كنوانسیونهای چند جانبه، نحوی تصویب كنوانسیون 1948 مورد بحث و همچنین تمایل مجمع عمومی سازمان ملل متحد به ورود هرچه بیشتر كشورهای جهان به كنوانسیون مزبور، رأی میدهد كه استفاده از حق شرط در صورتی ممكن است كه شروط اعلام شده با موضوع و هدف كنوانسیون مورد نظر مطابقت داشته باشد. به عبارت دیگر،عاقدةمطابق.......
خصوصاً سكوت حاكی از قبول شرط است. همچنین اگر پس از اعلام شرط، كشوری عهدنامه را بدون ایراد قبول نمود، چنین بر میآید كه آن شرط فوراً پذیرفته شده است. علاوه بر آن، كافی است كه تنها یك كشور شرط را قبول كند تا كشور اعلام كننده به عضویت عهدنامه در آید و یا حداقل در مقابل آن كشور، عضو عهدنامه محسوب گردد. البته بر طبق سیستم سابق برای اینكه كشوری عضو عهدنامه حساب شود موافقت كلیة كشورهای متعاقد با آن شرط، ضروری بود؛ ولی با انعطاف این سیستم، موافقت هركدام از دول عضو عهدنامه با شرط، برای عضویت اعلام كنندة شرط در عهدنامه یا حداقل نسبت به كشور قبول كنندة شرط، كافی است. در مورد عهدنامههای چند جانبهای كه اعضای آن محدود بوده و این محدودیت ناشی از موضوع و هدف عهدنامه است و توافق آنان بر اساس اجرای كامل مقررات عهدنامه استوار میباشد، سیستم انعطاف ناپذیر گذشته حفظ شده و استفاده از شرط باید مورد تأیید كلیة اعضا قرار گیرد. تا زمانی كه كشور ایراد كننده به حق شرط، با به اجرا در آمدن عهدنامه بین خود و كشور اعلام كنندة آن شرط مخالفت نكند، تنها مقررات «مشروط» عهدنامه تا حدّ مقرر بوسیلة شرط، بین آن دو كشور بكار برده نمیشود، ولی سایر مقرّرات مجری خواهد بود. بطور كلی شرط اعلام شده باید با موضوع و هدف عهدنامه مطابقت داشته باشد.

استرداد مجرمين و نحوه اجراه آن

توسعه روزافزون وسايل حمل و نقل اعم از زميني - هوايي، وجود انواع مختلف ارتباطات بسياري از موانع گذشته را كه در ارتباطات و مسافرتها بين كشورها وجود داشته ازميان برداشته است تجارت - مطالعات و تحقيقات علمي - فعاليتهاي اقتصادي - اجتماعي - فرهنگي - توريسم و ساير مسايل و مشتركات بين المللي جوامع بشري را بيش از پيش به يكديگر نزديك ساخته و اين نزديكي با محاسن بسيار زيادي كه دربردارد مشكلاتي را نيز بهوجود آورده است . اين سرعت در حمل ونقل و امكانات فراوان مسافرتي و گشودهشدن مرزهاي كشورها مورد استفاده عده قليلي از افراد تبهكار در جوامع بشري قرار گرفته كه مرتكب جرايم مهم از قبيل: قتل - سرقت مسلحانه - آدم ربائي و … شده و قبل از اينكه درمحل ارتكاب جرم دستگير شوند با وسايل و امكانات فراهم امروزي از محل وقوع جرم گريخته و ظرف چند ساعت هزاران كيلومتر از محل حادثه دور ميشوند تا كسي نتواند به آنها دسترسي پيداكند و از آنجا كه زيان ديدگان از جرم ازپاي ننشسته وتا دستگيري مرتكب عمل مجرمانه آلام آنان تسكين نمييابد لذا عدالت و تعاون قضائي ايجاب ميكند كه متهمين و مجرمين فراري در ساير كشورها احساس آسايش و امنيت ننمايند و از آنجائي كه يكي از اهداف مجازات، بازدارندگي و احساس عدم امكان فرار از مجازات ميباشد، چنانچه همكاري بين المللي وجود نداشته باشد و بزهكاران بتوانند پس از ارتكاب جرم آزادانه در كشور ديگري زندگي نموده و مصون از تعقيب باشند عدالت دستخوش هرج و مرج خواهدشد لذا با احساس چنين ضرورت و نيازي است كه مسألة استرداد مجرمين مطرح ميشود. هريك از كشورها مقرراتي را در رابطه با استرداد مجرمين و صلاحيت رسيدگي به جرايم مجرميني كه در سرزمين آنها يافت ميشوند تصويب و اصل استرداد مجرمين را با رعايت اصول و ضوابط و اصل حاكميت ملي خود ميپذيرند، بنابراين استرداد مجرمين نتيجه تعاون قضائي و همكاريهاي بين المللي در مبارزه با بزهكاري است. درزماني اين همكاري و مبارزه سودمند خواهدبود كه كشورها واقعاً همكاري و معاضدت در امر استرداد مجرمين از خود نشان داده و مسترد نمودن مجرمين مورد درخواست را بدون عذر و دلايل غيرموجه و مطرح كردن مسايل سياسي مابين عمل نمايند. امروزه استرداد مجرمين يكي از مباحث مهم حقوق بين الملل عمومي به شمار ميرود، دراين مقاله سعي در روشن نمودن موضوع استرداد و نحوة اجراي آن و مشكلاتي كه در راه استرداد بخصوص دررابطه با كشورمان وجوددارد شده است.

1ـ زمينة ايجاد استرداد

عدالت قضائي ايجاب ميكند كه مجرم و بزهكار در محلي كه مرتكب جرم شده مورد محاكمه و مجازات قرارگيرد.

سزاربكاريا در رسالة جرايم و مجازاتها عقيده دارد: «… جرم بايد در جائي كيفر داده شود كه در آنجا روي داده است علت آن است كه فقط در آنجا و نه درجاي ديگر افراد ناگزيرند كه با كيفر آثار شومي را ترميم كنند كه جرم به وجود آورده …».

غرض از استرداد از نظر حقوقي فراهم آوردن وسايل تحويل مجرم فراري به دولتي است كه بهتر از هردولت ديگر صلاحيت رسيدگي به جرم او را دارد. استرداد ضامن اجراي ضروري قواعد صلاحيت بين المللي است. تحول استرداد كه هنوز هم به مرحله تكامل نرسيده است و سايه هائي از آن ديده ميشود فعلاً مرحلة نخستين خود را هم نگذرانيده است. استرداد يك ضرورت حقوقي براي اجراي عدالت است همچنان كه مجازات مجرم بخشي از اجراي عدالت است، مستردنمودن مجرم، فراهم آوردن اين بخش از اجراي مجازات به حساب ميآيد. درگذشته اين امر شيوهاي بود خاص متهمان سياسي و وسيله اي بود براي ارضاي منافع دولتها و فرونشاندن آتش خشم و انتقام سلاطين.

استرداد كه در آغاز عملي ناشي از اراده دولت بود به تدريج كه جامعه بين المللي به يكديگر نزديك ميشود بر جنبة قضائي و حقوقي ماهيت آن افزوده ميشود ولي در وضعيت شكلي آن آثار سياسي هم مشاهده ميشود. به هرحال اينك استرداد جنبه مختلط دارد و داراي جنبة قضايي - اداري و سياسي است. ولي در اكثر موارد استرداد بخصوص دررابطه با دولت جمهوري اسلامي ايران بيشتر روابط سياسي ملحوظ نظر است تا اصول قضايي.

اغلب اوقات درعمل دولتها در ابتدا مصالح سياسي و ملي را درنظرگرفته سپس اقدام به استرداد مينمايند.

قوانين و مقررات جمهوري اسلامي ايران در رابطة با استرداد مجرمين

اولين قراردادي كه دولت ايران در زمينة استرداد منعقد نموده قرارداد منعقده با دولت افغانستان در سال 1307 بود كه به علت انقضاي مدت از اعتبار افتاده است. ساير عهدنامه هاي دوجانبه استرداد بين كشور ما و ساير كشورها عبارتست از :

عهدنامه با عراق (موافقتنامه موقت درباره استرداد مجرمين مصوب 1301 (6 دسامبر 1922).

عهدنامة استرداد مقصرين و تعاون قضائي در امور جزائي بين ايران و تركيه مصوب 15/3/1316.

قرارداد استرداد مجرمين با فرانسه مورخ 1325 (ژوئن 1962). = قانون قرارداد استرداد مجرمين بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت فرانسه =

قرارداد استرداد با پاكستان مصوب 1338 (14 مارس 1937). = قانون راجع به عهدنامه استرداد مجرمين بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت پاكستان =

مذاكراتي مقدماتي با كشورهاي ايتاليا - كويت - آلمان - روماني و چند كشور ديگر وجودداشته كه منجر به عقد قراردادي نگرديده است در سال 1352 موافقتنامه همكاري بين ايران و شوروي براي جلوگيري از هواپيماربائي امضا شد. = قانون موافقتنامه همكاري براي جلوگيري از ربودن ناوهاي هوايي كشوري بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي = از قراردادهاي فوق به متن قرارداد 1316 با كشور تركيه اشاره و بررسي مختصري در مورد آن به عمل ميآيد :

درسال 1316 ده فقره قرارداد و عهدنامه و موافقتنامه بين ايران و كشور تركيه منعقد گرديد. (5 فقره قرارداد دو عهدنامه و 3 فقره موافقتنامه ).

دراين عهدنامه ترتيب درخواست استرداد، موارد پذيرش استرداد، موارد درخواست و عدم پذيرش جرايم قابل درخواست - تشريفات مربوطه - مخارج استرداد (هزينه) چگونگي تعاون قضائي و محدوده موارد تعاون قضائي و مدت عهدنامه و نحوه فسخ آن پيش بيني گرديده است.

يادآوري ميشود اين قرارداد از سوي دولت ايران و تركيه فسخ نشده و اعتبار حقوقي آن كماكان باقيست ولي درعمل به طوري كه اشاره خواهدشد حداقل از سوي دولت تركيه به معاذير مختلف اجرا نشده است و فعلاً مجرمي مسترد نميگردد.

3 - قانون راجع به استرداد مجرمين مصوب چهارم ارديبهشت 1339

درسال 1339 كشورما هم قانون استرداد وضع نمود. با بررسي تطبيقي كه در قوانين چند كشور به عمل آمد تقريباً در متن اكثر قوانين از يك الگوي مشابه تبعيت گرديده و اكثر موارد مشابه ميباشد. علت اين امر بين المللي بودن موضوع قانون يعني استرداد است دليل بعدي توجه به معاهدات و اصول حاكم بر استرداد در سطح بين المللي ميباشد و استنباط ميشود كه تدوينكنندگان قوانين استرداد در كشورها در تنظيم موارد و متون به اصول مذكور توجه داشته اند. اين قانون در 26 ماده و يك تبصره به تصويب رسيده و درفصل اول شرايط استرداد و در فصل دوم ترتيب استرداد تعيين گرديده و در ماده 1 قانون مذكور پيش بيني شده است «درمواردي كه بين دولت ايران و دول خارجه قرارداد استرداد منعقد شده استرداد طبق شرايط مذكور در قرارداد به عمل خواهدآمد و چنانچه قراردادي منعقد شده و يا اگر منعقد گرديده حاوي تمام نكات لازم نباشد استرداد طبق مقررات اين قانون به شرط معامله متقابل به عمل خواهدآمد».

اين ماده هم وضع معاهدات دوجانبه را مشخص نموده و هماينكه چنانچه نقصي در قرارداد وجودداشته باشد و يا موردي درآن پيش بيني نشده باشد برابر مفاد اين قانون عمل ميشود. باتوجه به اين ماده و ساير مواد قانون، اين نتيجه به دست ميآيد كه منشأ و منبع حقوق استرداد در كشور ما قراردادهاي دوجانبه است. ضمناً متذكر ميگردد چنانچه با كشوري قرارداد دوجانبه استرداد منعقد نشده باشد برابر ماده 1 مذكور ميتوان به شرط اقدام و عمل متقابل كشور طرف درخواست كننده، برابر متن اين قانون نسبت به درخواستهاي واصله از كشورها درمورد مسترد نمودن مجرمين فراري آنها اقدام كرد از نكات بارز اين قانون همين نكته است كه خلاء قراردادها را پرنموده و با توجه به همين امر است كه با توجه به سوابق مشخص شده در چند مورد به موجب همين قانون و با تعهد به عمل متقابل تاكنون چند عمل استرداد انجام گرديده است.

4 - معاهدات مرزي

علاوه بر قانون استرداد مجرمين و ساير معاهدات و مقرراتي كه وجوددارد درسال 1313 قانوني به تصويب رسيده كه مشتمل بر 3 ماده است به موجب اين قانون مأمورين مرزي مملكت مجاز ميباشند كه به صرف فرار مرتكب جنحه يا جنايت به خاك ايران با تقاضاي مأمورين سرحدي كشور مجاور او را به كشور متبوعش مسترد دارند ماده 1 مقرر ميدارد:

«مأمورين سرحدي درحدود نظامنامه مصوب هيأت دولت مجاز هستند در مواردي كه شخص يا اشخاص در منطقه سرحدي مملكت مجاور ايران مرتكب جنحه و جنايتي شده به خاك ايران فرار نمايند برطبق تقاضاي مأمور سرحدي مملكت مجاور به شرط معامله متقابله و درصورت وجود دلائل و قواعدي كه اتهام آنها را به ارتكاب جنحه و يا جنايت تأييد كند آنها را توقيف احتياطي نمايند تا تقاضاي استرداد آنها مطابق مقررات معمول به عمل آيد …»

ماده دوم اين قانون درمورد اختيارات مأمورين سرحدي درحدود نظامنامه در رسيدگي به دعاوي اختلافات بين اتباع ايران و اتباع كشور همسايه است و ماده سوم درمورد تعيين منطقه سرحدي است كه در هرحال نبايد از عمق 75 كيلومتر تجاوزنمايد.

5 - شرايط استرداد

فصل اول قانون راجع به استرداد مجرمين مصوب 1339 به شرايط استرداد پرداخته است.

دراين فصل شرايط استرداد در قوانين كشور ايران در يازده ماده مورد بحث قرارگرفته است .

5 - 1 - دولي كه حق تقاضاي استرداد دارند.

5 - 2 - جرم ارتكابي در قلمرو دولت تقاضا كننده به وسيله اتباع آن دولت يا اتباع دولت ديگر واقع شدهباشد.

5 - 3 - جرم ارتكابي درخارج از قلمرو دولت تقاضاكننده به وسيله شخصي غيراز اتباع آن دولت واقع شده باشد، مشروط براينكه جرم ارتكابي مضر به مصالح عمومي كشور تقاضاكننده باشد.

5 - 4 - جرم ارتكابي در قلمرو دولت تقاضاكننده واقع نشده ولي بر اتباع آن دولت واقع شدهباشد.

1ـ مواردي كه چند دولت حق تقاضاي استرداد دارند

درعمل ممكن است چند دولت استرداد مجرمي را تقاضا كنند مانند گروه ابونضال كه آمريكا - انگليس و … تقاضاي استرداد نموده اند. دراين حالت يا درخواست ها در رابطه با جرم واحدي است كه چند كشور در رابطه با آن مطرح ميكنند يا براي جرايم متعدد است. در حالت اول دولتي كه جرم درآن واقع شده و دولتي كه از جرم مذكور زيان ديده اند و در رديف اول قرارميگيرند. درصورتي كه جرايم متعدد باشد دولت مورد تقاضا معمولاً به دولتي كه از عمل شخص مورد تقاضا زيان بيشتري ديده است تحويل ميدهد كه رسمي بين المللي شده است. دراين مورد ماده 9 ق 1339 مقررميدارد:

«هرگاه چند دولت تقاضاي رد جرمي را به علت ارتكاب عمل واحدي بنمايند مجرم مورد تقاضا به دولتي تسليم ميشود كه جرم درقلمرو آن دولت يا عليه مصالح عمومي آن كشور ارتكاب يافته است».

و ماده 10 درمورد جرايم متعدد و درخواست استرداد از سوي چندكشور حق تقدم را درنظرگرفته و حق تقدم هم باتوجه به اهميت جرم محل وقوع و تاريخ درخواست تعيين ميشود.

موارد مربوط به جرايم ارتكابي

اصولاًموضوع استرداد مربوط به شخصي است كه متهم به ارتكاب جرم است يا دررابطه با ارتكاب جرمي محكوميت يافته است. درقوانين استرداد نوع جرم ارتكابي كه درصورت وقوع آن استرداد قابل طرح است ازنظر شدت و ضعف و ازنظر كيفي مشخص شده است. مادة 4 ق استرداد 1339 مقرر ميدارد: درخواست رد يا قبول استرداد با رعايت مقررات مذكور در مادتين 2و 3 فقط درمورد جرايم زير ممكن است:

2ـ درمورد هر عملي كه طبق مقررات دولت تقاضاكننده مستلزم مجازات جنائي باشد.

3ـ درمورد هر عملي كه طبق قوانين دولت تقاضاكننده مستلزم مجازات جنحه باشد مشروط براينكه حداكثر مجازات مقرر در قانون كمتر از يك سال حبس نباشد. درمورد كساني كه محكوميت يافتهاند استرداد در صورتي ممكن است كه مدت محكوميت بيش از دو ماه حبس باشد.

درموارد مذكور دراين ماده استرداد وقتي مورد قبول دولت ايران واقع ميشود كه عمل ارتكابي طبق قوانين ايران نيز مستلزم مجازاتهاي جنائي يا جنحهاي باشد.

در موارد 5 - 6 و 7 كيفيت ارتكاب جرم از سوي شخص مورد درخواست به صورت تعدد، تكرار و همچنين شروع به جرم پيش بيني و امكان استرداد مطرح شده است .

اين موضوع يعني كيفيت جرم ارتكابي در ماده 2 قانون استرداد در فرانسه به شكل فوق پيش بيني شده است به استثناي حبس جنحهاي كه به جاي يك سال دوسال ذكر گرديده است. موضوع قابل بحث در بخش اول مربوط ميشود به جرايم سنگيني كه مجازات آنها زندان نيست البته دربرخي موارد در درخواست ذكر ميشود، جرم ارتكابي از درجه جنائي است دراينجا قاضي كشور درخواست كننده معمولاً متن قانون مربوطه را براي قاضي كشور درخواست شونده ارسال ميدارد ولي در برخي موارد جرم جنحهاي است و مجازات آن زندان نيست. قاضي در اين موارد به قانون داخلي مراجعه ميكند. نكته ديگر عدم وجود مجازات زندان در جرايم سنگين (همطراز باجنايات) (حذف طبقه بندي جرايم به جنائي و جنحه اي ) در قوانين ايران است، اين امر عذري براي مقامات قضائي كشورهاي مورد درخواست است كه در قسمت هاي بعد مورد اشاره قرارخواهدگرفت.

1ـ جرايم غيرقابل استرداد : (ماده 8 ق. استرداد مجرمين)

7 - 1 - جرايم و محكوميتهاي كماهميت.

7 - 2 - جرايم سياسي.

7 - 3 - هرگاه جرم ارتكابي در داخل قلمرو دولت ايران انجام يا اگر درخارج واقع شده مرتكب در ايران مورد تعقيب واقع شده يا محكوميت يافتهباشد.

7 - 4 - جرايم نظامي.

7 - 5 - هرگاه طبق قانون ايران يا قانون دولت تقاضاكننده مشمول مرورزمان شده و يا به جهتي از جهات قانوني قابل تعقيب يا مجازات نباشد.

7 - 6 - هرگاه جرم ارتكابي به وسيلة تبعه ايران انجام شده باشد (عدم تسليم تبعه).

موضوعات فوق فقط گاهي ازنظر تشخيص، ايجاد اشكال مينمايد. تشخيص اينكه جرم سياسي است يا عمومي امري دشوار است و اينكه ملاك تشخيص چيست و كدام دولت و يا درصورت اختلاف چه مرجعي صلاحيت و يا توانائي اظهارنظر دارد، مورد سؤال قرارميگيرد. مؤسسه حقوق بين الملل در سال 1982 جرم سياسي را چنين تعريف كرده است : «… اعمالي كه در جريان جنگ ياشورش داخلي از طرف اين يا آن دسته درحال جنگ و به نفع هدف يكي از اين دو صورت ميگيرد نميتواند از موارد استرداد باشد …» اگر از شرايط زمان و مكان برآيد كه دولت متقاضي با اين تقاضاي استرداد هدفي سياسي را دنبال كرده است استرداد پذيرفته نميشود.

درموارد 6گانه مذكور وجود اشكالاتي متصور است و تحت تأثير روابط حاكم بر كشورها ماده 8 به طور كامل اجرا نميشود. براي مثال در سال 1351 خلبان روسي با هواپيماي خود به ايران پناهنده شده معذالك دولت ايران با وجود مخالفت مجامع بين المللي در يك معامله سياسي پنهاني برخلاف بند 4 ماده 8 خلبان و هواپيما را تسليم دولت اتحادجماهيرشوروي نمود و در عوض دولت شوروي يكي از افسران مخالف رژيم را كه مدتهاپيش از آن به آن كشور پناهنده شده بود تحويل دولت ايران داد.

9 - وضعيت شخص مورد درخواست

دراسترداد هدف تحويل گرفتن فردي است از كشوري ديگر، بنابراين موضوع استرداد به وجود شخصي بستگي دارد كه مورد تقاضاست. اين شخص بايد اولاً مليت كشور درخواست كننده را داشته باشد ثانياً موضوع مهم در رابطه با فرد مورد درخواست ارتكاب جرم سنگيني است كه به اتهام آن تحت تعقيب قرارگرفته و يا اينكه در رابطه با آن محكوميت يافته باشد. بنابراين چنانچه شخص مورد تقاضا ايراني باشد يا اينكه جرم كماهميتي مرتكب شدهباشد استرداد او مورد موافقت قرارنميگيرد.

درمورد شخص مورد درخواست نكته مهمي وجوددارد و آن حقوق وي است. آيا حقوق فرد مورد درخواست در مراحل و تشريفات استرداد مورد توجه قرارميگيرد؟ آيا به ادعاها و حرفهاي وي گوش فرادادهميشود؟ آيا… يا اين كه در استرداد تنها چيزي كه درنظر قرارميگيرد مسايل و روابط بين دوكشور است. در عمل نيز روابط دو كشور موردنظر است تا حق فرد، چگونه ميتوان درمورد درخواست استرداد و دلايل و مدارك جرم و برگ جلب تحقيق به عمل آورد؟ آيا دلايل و مدارك ارسالي كشور درخواست كننده امين است و يا اينكه ممكن است فرد مورد درخواست را به انگيزة ديگري مطالبه ميكند؟ به هرحال دراين بررسيها مقامات قضائي بخصوص دادستان عمومي كشور درخواست شونده بايد مطمئن شود كه دلايل و مدارك ارسالي واقعاً اصالت دارند و ادعاي كشور درخواست كننده واقعي است. بايد توجه داشت كه ميبايد كليه مجرمين اعم از مباشر اصلي و شركا و معاونين آنان قابل استرداد باشند زيرا جرايم سنگين بخصوص جرايم سازمان يافته بدون همكاري و معاضدت افراد ديگر به دشواري امكان وقوع دارد. در جرايم مورد درخواست كشورما كه مجرمين و مرتكبين آنها فراري هستند اغلب مواردي مانند كلاهبرداري و سرقت وجوددارد كه درآنها شركاي جرم هم ديدهميشود فرضاً در كلاهبرداري خانه دانش آموز مرتكبين عبارتند از پدر - فرزند و همسر كه هرسه مورد درخواست استرداد قرارگرفته اند اصولاً اين امر كه مجرمين اطمينان از موقعيت خود در كشوري كه پناهنده ميشوند نداشته باشند تا حدود زيادي به برقراري نظم جهاني كمك مينمايد. به طور كلي دريك جامعه كوچك يا دريك كشور و يا در سطح جهان هيچ فرد خطاكاري نبايد مورد حمايت باشد و درقبال عمل مجرمانه نبايد احساس حمايت كند و اين امر به جلوگيري از پناهنده شدن مجرمين از كشوري به كشور ديگر مساعدت ميكند..

بقیه در ادامه مطلب

چکیده:
انتقال ضمان معاوضی مسأله ایست که به طور یکسان در یک قرارداد بیع بین المللی ذهن خریدار و فروشنده را به خود مشغول می کند. زیرا این مسأله می تواند تا حد زیادی بر فرایند و نتیجه ی معامله ی آنها تأثیر بگذارد. قواعد راجع به انتقال ضمان معاوضی به این مسأله پاسخ می دهند که آیا حتی اگر کالا به طور" اتفاقی" تلف شود یا خسارت ببیند خریدار همچنان مکلف به پرداخت قیمت می باشد، و فروشنده در چنین صورتی می تواند قیمت کالا را مطالبه کند؟ این موضوع ، به دلیل اهمیت آن نمی توانست از محدوده ی یکی از موفق ترین تلاشها برای یکنواخت سازی حقوق بیع بین المللی که همانا کنوانسیون 1980 وین راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا است کنار گذاشته شود. قواعد مشابهی نیز در اصطلاحات استاندارد تجاری اتاق بازرگانی بین المللی "اینکوترمز" که به طور گسترده توسط تجّار و شرکتهای سرتاسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد، درج شده است. مقاله حاضر، موضوع انتقال ضمان را در قراردادهای بیع بین المللی برای فروش کالاهای منقول با تحلیل تطبیقی قواعد مربوط به تخصیص ضمان معاوضی به موجب کنوانسیون وین و اینکوترمز2000 بررسی خواهد کرد. 

مقدمه :
توسعه ی تجارت بین الملل باعث ایجاد دشواری های ویژه برای کشورهای رو به توسعه گردیده است. بخشی از این وضع را می توان ناشی از وضعیت حقوقی پیچیده ی تجارت بین المللی، محدوده ای با ارتباط های درونی میان قوانین و مقررات ملی و قوانین مورد قبول بین المللی برای روابط تجاری یافت. ما نیز از این قاعده ی کلی مستثنی نیستیم و با رشد جمعیت و فعالیت های اقتصادی کشورمان ،روابط گسترده تر صنعتی و تجاری با جوامع دیگر بر قرار خواهیم ساخت. روابط بازرگانی در صورتی منافع کشور و مردم را حفظ می کند که با اطلاع کامل از شرایط و تسلط بر ضوابط حاکم بر مبادلات صورت پذیرد. در نتیجه آشنایی فعّالان تجاری با موازین و مفاهیم حقوقی که جنبه ی بین المللی دارند ضرورت دارند.
در راه توسعه ی تجارت بین الملل ، سازمان ملل متحد، به ویژه از طریق کمیسیون حقوق بین المللی تجارت(UNCITRAL) ، جهت ایجاد هماهنگی و بدین ترتیب کاهش یا رفع موانع حقوقی ، به خصوص آنها که بر کشورهای رو به توسعه اثر می گذارند کوشش زیادی به عمل آورده است. یکی از بهترین تلاشها در این زمینه کنوانسیون بیع بین المللی کالا می باشد که در سال 1980 تدوین یافت. همچنین اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) از آغاز تشکیل  در سال1919، به تدوین جزئیات قوانین و قواعد قابل قبول همگان برای تجارت بین المللی پرداخته است.  قواعد بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی که به اختصار"اینکوترمز" نامیده می شوند، شناخته ترین نمونه های کوشش این موسسه در این زمینه می باشد. اینکوترمز از سال 1936 که برای اولین بار تدوین گردیده تاکنون تحولات زیادی را پشت سر گذاشته و چندین نسخه از آن منتشر شده است. آخرین آنها اینکوترمز2000 است . این مجموعه از 13 اصطلاح تشکیل شده است که هر کدام مشروحاً مورد بررسی قرار گرفته است و در تجارت بین الملل مورد استفاده می باشند. این اصطلاحات به گونه ای از ابتدا تا انتها تنظیم شده اند که به ترتیب بر تعهدات فروشنده افزوده شده و از تعهدات خریدار کاسته می شود. یکی از مباحثی که در قراردادهای بین المللی بیع کالا بسیار حائز اهمیت می باشد انتقال خطر یا ضمان معاوضی می باشد. این امر آنقدر اهمیت دارد که باعث تقسیم بندی اقسام بیع و شرایط آن در اصطلاحات اتاق بازرگانی بین المللی شده است . بی شک اصطلاحاتی همچون سیف، فوب و غیره ، همگی بر مبنای این واقعیت تقسیم بندی شده اند که لحظه ی انتقال ضمان معاوضی و مسئولیت ها چه هنگام است. با توجه به مطالب بالا و اینکه موضوع این مقاله بررسی تطبیقی موضوع انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون وین1980 و اینکوترمز2000 می باشد و با توجه به اینکه این اسناد اهداف مشترکی را برای توسعه و هماهنگی ابعاد مختلف بیع بین المللی دنبال می کنند و از آنجا که در کارهای علمی پیشین به طور مستقل به این موضوع پرداخت نشده است سعی می شود که با استفاده از منابع داخلی و خارجی موجود در این زمینه در حد امکان به این موضوع بپردازیم.

1- ضمان معاوضی ،‌یك مفهوم متغیر:
قبل از بررسی قواعد خاص انتقال ضمان معاوضی در بیع بین المللی بر مبنای كنوانسیون وین و اینكوترمز 2000، اشاره ای به قواعد كلی ضمان معاوضی یا همان ریسك، ضروری به نظر می رسد. ریسك دارای معانی گوناگون است، صرف نظر از ریسك مد نظر در كنوانسیون وین و اینكوترمز2000 كه((ضمان قیمت1)) می باشد، 
مفهوم ریسك ممكن است متضمن ((ضمان بیمه)) و((ضمان سیاسی2)) و ((ضمان اقتصادی3)) نیز باشد. (Day.D.M.1981 , P104) 
در این بخش ابتدا معنای ضمان توضیح داده می شود ، سپس زمان و نتایج انتقال ضمان بررسی می شود و سپس نظریات مختلف راجع به انتقال ریسك در بیع بین المللی راذکر کرده و نظریه ی منتخب را بیان می كنیم.
1-Price risk
2-Political risk
3-Commercial risk
1-2- معنای ضمان :
معنای ((ضمان)) در یك بیع بین المللی می تواند شامل وضعیت های مختلفی نظیرتلف ، فساد1 ، یا خسارت به كالای فروخته شده باشد. خصوصیت مشترك در همه ی این موارد آن است كه تلف یا خسارت می بایست اتفاقی2 باشد. بنابر این نباید به وسیله ی فِعل یا ترك فِعل یكی از طرفین قرارداد ایجاد شده باشد. 
بنابر این كلمه ی ((ضمان)) وضعیتهایی نظیر سرقت، حوادث ناشی از آب دریا ، حرارت زیاد مؤثر بر كیفیت كالا، اختلاط كالا (مخصوصا مایعات) با كالای دیگر، فساد كالا ، تبخیر،‌ انبار داری نامناسب و یا كنترل غیر محتاطانه كالا از متصدی حمل و نقل را شامل می شود. (Goodfriend .D.E.1983 , P22) 
یك سؤال مهم آن است كه آیا معنای ضمان خسارت یا تلف  وارده به كالا به دلیل اقدامات دولتی برای مثال به علت مصادره3،تشریفات گمركی واردات یا صادرات ، یا تحریم ها4 نیز داخل در مفهوم ضمان خواهد بود راشامل می شود؟
در این زمینه باید گفت دیدگاهی كه به نظر غالب می باشد این است كه این افعال خارج از مفهوم ضمان می باشند.در واقع زمانی كه كالایی مصادره می شود، خود كالا هدف نیست ، بلكه مصادره مشتمل بر یك اقدام تنبیهی علیه شخصی است كه مالك كالا می باشد. به علاوه، عمل دولت یك عمل حقوقی است كه هیچگونه تناسبی با ضمان ندارد و عملا غیر ممكن است كه حمایت بیمه ای در مقابل آن تحصیل شود. 
در مقابل در وضعیت هایی كه كالا در طول جنگ به وسیله ی اقدامات دشمن (مانند بمباران ،توقیف و...) تلف شده یا دچار خسارت شود، به نظر منطقی به نظر می رسد كه در داخل قواعد راجع به ضمان تلقی شود.در واقع دلیل پذیرش این دیدگاه آن است كه خریدار قادر است كالا را در مقابل خطرات جنگ بیمه نماید.

1-3- زمان انتقال ضمان معاوضی :
كالا ممكن است در نقاط مختلفی از زمان تشكیل قرارداد بیع تا تحویل عملی كالا به خریدار تلف شده یا دچار خسارت گردد. زیرا این دواقدام (انعقاد قرار داد و تحویل كالا) ممكن است با یكدیگر ادغام شده و در یك زمان رخ دهد یا اینكه یك دوره ی طولانی مدت بین آنها وجود داشته باشد، در طول آن مدت همیشه این احتمال وجود دارد و تجّار آن را  به  خوبی  می شناسند، كه كالا دراثریك حادثه اتفاقی، ناگهانی و غیرمنتظره كه نه فروشنده و نه خریدار در قبال آن مسئولیتی ندارند، تلف شده یا دچار خسارت گردد، درنتیجه، برای مثال ، كالا ممكن است درحال بسته بندی در انبار فروشنده یا درطولِ راه به بندری كه از آن جا صادر خواهد شد(وقتی كه قرارداد متضمن حمل كالا از طریق دریا است) یادرطول مسافرت دریایی یا از بندر مقصد تا محل اقامت خریدار تلف شده یا دچار خسارت شود.
سؤال مهم در همه ی این وضعیت ها این می باشد كه در چه زمانی ضمان و مسئولیت مربوط به تلف و خسارت 
1- Deterioration
2- Accidental
3- Confiscation
4- Embargos  
وارده به كالا به خریدار منتقل می شود؟ پاسخ به این سؤال مهم بسار حیاتی می باشد، زیرا با پاسخ به این سؤال تعیین
می شود كه كدام یك از طرفین (فروشنده یا خریدار) ضمان و نتایج آن را متحمل خواهند شد. بنابر این قواعد راجع به انتقال ریسك به این مسأله مربوط است كه آیا خریدار، همچنان می بایست بهای كالای تلف شده یا خسارت دیده را، حتی اگر او هرگز كالا را دریافت نكرده باشد، بپردازد. این مسأله ((ضمان قیمت)) نامیده میشود. برخی سیستم های حقوقی متضمن قواعدی هستند كه ((ضمان عدم اجرا1)) صرف نظر از((ضمان قیمت)) را تنظیم می كنند. قواعد ضمان عدم اجرا این مسأله را تنظیم می كنند كه آیا فروشنده می بایست كالا را دوباره تحویل دهد و متقابلا اینكه آیا خریدار حق دارد، تحویل كالای دیگری را از فروشنده مطالبه كند، حتی اگر كالا ها به طور اتفاقی تلف شود یا متحمل خسارت شوند.(Romein .A , 2003 , p 268)

1-4- تئوری های انتقال ریسك :
از زمانی كه كالا فروخته می شود تا زمانی كه به بنگاه خریدار می رسد(به ویژه در قراردادهایی كه بایع و مشتری در دو كشور جداگانه قرار دارند) ممكن است كالا با خطراتی مواجه شود، ‌از قبیل غرق شدن كشتی یا سرقت محموله و حتی ممكن است در این فاصله كالا تلف یا ناقص شود. حال این سؤال مطرح می شود كه چه كسی باید این خطرات و خسارات را متحمل گردد، بایع یا مشتری؟
بر حسب اینكه تاریخ انتقال ضمان كالا به مشتری را چه زمانی بدانیم، پاسخ به این سؤال فرق می كند. بعلاوه منظور از ضمان،‌ آن تلف و نقصی است كه در اثرحوادثی واقع شده كه نمی توان آن را به بایع یا مشتری نسبت داد و الا در صورتی كه نقص یا تلف در اثر نقض تعهُد مثلاً از ناحیه بایع باشد،‌ هر چند بعد از انتقال ضمان روی دهد،‌ باز هم بایع مسئول است . این تفكیك به وضوح در مواد 36 و 66 كنوانسیون وین بیان شده است.(داراب پور، 1374، ص15)
به طور كلی در رابطه با زمان انتقال ریسك یا ضمان معاوضی سه راه حل كلی در حقوق داخلی وجود دارد:
1-تاریخ انعقاد قرارداد؛ این راه حل در حقوق سوئیس پذیرفته شده است.(ماده ی 185 قانون تعهدات) این راه حل همچنین در كشورهای اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است.
2- تاریخ انتقال مالكیت؛ این راه حل در حقوق فرانسه،‌ایتالیا و انگلستان پذیرفته شده است.
3- زمان تسلیم مبیع؛ این راه حل به غیر از حقوق ایران در كشورهای دیگری مثل آلمان ،‌یونان، سوئد،‌ آمریكا نیز پذیرفته شده است.(صفایی ، 1387 ، ص143)

1-4-1- انتقال ریسك با تسلیم كالا (نظریه منتخب در بیع بین المللی):
در بیع بین المللی این نظریه گسترش یافته است ،در واقع پذیرش چنین نظری منطقی تر و منصفانه تر می باشد. زیرا طرفی كه متصرف كالا می باشد، برای نگهداری آن ، اتّخاذ تدابیری ضروری برای حفاظت از آن یا اقدامات مناسب

1- Risk of non performance
برای حفظ آن بعد از وقوع حادثه منجر به خسارت ، در موقعیت بهتری قراردارد. همچنین است در خصوص جمع آوری كالاهای باقیمانده كه از تلف یا خسارت رهایی یافته است و همچنین در رابطه با ارزیابی خسارت و ارتباط با بیمه گر به منظور وصول غرامت در موقعیت هایی كه كالا بیمه شده است.1
اما در بیشتر موارد قرارداهای بیع بین المللی یعنی مواردی كه مستلزم حمل كالاست، فرض بر این است كه فروشنده كالا را به طور مستقیم تحویل2 خریدار نداده است بلكه كالا تحویل متصدی حمل شده است كه او نیز به نوبه ی خود كالا را به خریدار تسلیم3 خواهد كرد. در این موارد یك وضعیت اضافی ایجاد شده است؛ زیرا نه فروشنده و نه خریدار كنترل مادی و فیزیكی بر كالا ندارد. بر عكس آنها ، متصدی حمل همان كسی است كه تصرف عملی كالا را در اختیار دارد. معمولاً در این موارد خریدار موقعی ضمان را بر عهده می گیرد كه كالا به متصدی حمل تحویل شده باشد. این حكم به نظر غیر منصفانه می آید. زیرا كالا بسیار دور از كنترل خریدار است. همانطور كه در مورد فروشنده اینگونه است و خریدار در موقعیتی نیست كه بر متصدی حمل نظارت داشته باشد.(Wilson .J.F.2001 , P122)
در واقع دراین راستا می باشدكه حقوقدانان تصرف خریدار برمبیع را دوگونه دانسته اند،1- تصرف واقعی،2- تصرف  حكمی یافرضی، وگفته می شودمعنای تصرف، داشتن كنترل مادّی وارادی است. تصرف ازدو عنصرتشكیل شده است:
مادّی4 ، یعنی داشتن كنترل مادّی و عنصر معنوی5 یعنی قصد داشتن و اعمال این كنترل. ودرادامه گفته می شود كه تعریف تصرف، دیگر بر توانایی شخص متصرف بر انتفاع ازموضوع تصرف و جلوگیری از تصرف دیگران مبتنی نیست. بلكه تصرف امروزه بیش از آنكه امری فیزیكی باشد، یك واقعیت اجتماعی است؛ بدین معنی كه شخص وقتی متصرف معرفی می شود، كه آن نوع و تا آن حد كنترلِ موضوعِ تصرف را در اختیار داشته باشد كه جامعه ، او را به طور متعارف و متناسب با موضوع تصرف و شرایط و اوضاع و احوال ، متصرف تلقی كند. این بدان معنی است كه شخصی ممكن است متصرف تلقی شود، بدون اینكه كنترل فیزیكی شی را در اختیار داشته باشد، اما دارای این قدرت و اراده است كه در زمان مشخص تسلط و كنترل خود را بر موضوع تصرف اعمال نماید. این نوع تصرف را می توان حكمی(فرضی) درمقابل تصرف واقعی نامید. بدین ترتیب، تصرف، مفهومی نسبی می شود كه اعمال آن در شرایط مختلف بنا به اوضاع خاص و طبیعت هرموضوع تغییر می یابد.(علومی یزدی ،1380، ص80 ) 
در بیع بین المللی نیز، مثلاً در مواردی كه نیازبه حمل دریایی است ،‌ فروشنده ترتیبی می دهدكه كالا به وسیله ی یك

1-اسناد مورد نیاز برای رسیدگی خسارت كه معمولاً بیمه گذار باید در اختیار بیمه گر قراردهد به شرح زیر است:
1؛ اصل و یا گواهی بیمه نامه صادره ، 2؛ اصل و یا گواهی صورت (سیاهه) متصدی حمل به انضمام صورت مربوط به وزن كالا،3؛ اصل بارنامه و یا كپی قرارداد و حمل ، 4؛ گزارش كارشناسی كه نشان دهنده میزان خسارت وارده به كالا می باشد.، 5؛ گواهی تخلیه  كالا در بندر مقصد، 6؛ كلیه ی مكاتبات انجام شده بین بیمه گذار و متصدی حمل در مورد اعلام خسارت و انجام تعهدات متصدی حمل در قبال كالا، 7؛ گواهی كسر تخلیه ، 8؛ اصل و كپی جواز سبز گمركی كه نشان دهنده وزن و سایر مشخصات كالاست.،9؛ صورت بسته بندی كالا.(دستباز، 1387، ص241)
2- Hand over
3-Deliver
4-Corpus
5-animus 
متصدی حمل دریایی برحسب یك قرارداد حمل تحویل شود.بنابراین متصدی حمل سندی صادرمی كند(بارنامه) كه کار کرد های زیررا بر عهده دارد: الف؛ رسید كالای ارسال  شده بوده و متضمن توصیف كیفیت و كمیت كالا است،  ب؛ دلیل قراردادحمل است، ج؛ دلیل مالكیت كالا است.
كه كاركرد اخیر در واقع بدان معنی است كه بارنامه می تواند به عنوان معادل با تصرف كالایی كه در بارنامه قید شده است تلقی بشود و اینكه دارنده بارنامه می تواند كالا را در بندر مقصد تحویل بگیرد یا كالا را در حالیكه در مرحله  حمل می باشد به وسیله ی ظَهرنویسی بارنامه بفروشد.(فخاری ، 1378 ، ص45 )    
درواقع با توجه به توضیحی كه در مورد انواع تصرف دادیم در بیع بین المللی پس از تحویل كالا به متصدی حمل، مشتری یك نوع تصرف حكمی (فرضی) بر مبیع پیدا می كند و همین تصرف موجب انتقال ضمان به او می شود.

1-4- 2- انتخاب كنوانسیون وین و اینكوترمز :
در كنوانسیون وین راه حل دوم پذیرفته نشده است. زیرا كنوانسیون راجع به انتقال مالكیت قاعده ای ندارد و از آنجا كه اختلافاتی در سیستم های حقوقی در این زمینه وجود داشته كنوانسیون آن را مسكوت گذاشته است.1  
اما ازدو راه حل دیگر، كنوانسیون زمان تسلیم كالا رابه عنوان قاعده ی اصلی درانتقال ضمان پذیرفته است (ماده ی 67 كنوانسیون) و به طور استثنایی و به عنوان قاعده ی فرعی در برخی موارد راه حل اول (زمان انعقاد عقد) را قبول كرده است.(ماده ی 68 كنوانسیون) در توجیه راه حل پذیرفته شده در كنوانسیون (زمان تسلیم) گفته شده است كسی كه كالا تحت تصرف و كنترل اوست، برای جلوگیری از خطرات و یا اندیشیدن تمهیداتی برای رفع ضرر از قبیل مراجعه به كارشناس یا بیمه گر در وضعیت بهتری قراردارد و منصفانه است كه ضمان كالا هم بر دوش او باشد.(صفایی ،1387، ص144)
در اینكوترمز 2000 انتقال ریسك در بخش های A5 و B5 تنظیم شده است كه مقرر می دارد ضمان در هر یك از اصطلاحاتِ‌ اینكوترمز در لحظه ی تحویل به خریدار منتقل می شود و معنای لحظه ی تحویل نیز در بخش های A4و B4 ذكر شده است و موقع تسلیم كالا توسط فروشنده و گرفتن كالا توسط خریدار را معین می كند.هنگام تحویل در 
انواع مختلف اینكوترمز متفاوت است و به این ترتیب هنگام انتقال ضمان نیز متغیر است.(شیرزاد ،‌1380، ص105)
2- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای قواعد كنوانسیون وین :
قواعد كنوانسیون بیع بین المللی كالا(CISG) درباره ی انتقال ضمان معاوضی تنها هنگامی اعمال خواهد شد كه طرفین هیچ گونه ترتیب صریح با ضمنی قبلی راجع به مسأله اتخاذ نكرده باشند، زیرا كنوانسیون ، دارای جنبه ی  تكمیلی است ، به  این معنی كه طرفین می توانند اعمال مقررات CISG را به طوركامل كناربگذارندیا اینكه آثار

1- ماده ی 4 كنوانسیون مقرر می دارد : مقررات این كنوانسیون صرفاً ناظر بر انعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهداتی كه برای طرفین در اثر چنین قراردادی ایجاد می شود بوده و ارتباطی به طور خاص با موارد زیر ندارد مگر خلاف آن تصریح شده باشد: (الف) اعتبار قرارداد یا هریك از شرایط آن یا اعتبار هر گونه عرف مربوط.(ب) اثری كه ممكن است قرارداد نسبت به مالكیت داشته باشد.
موادخاصی راتغییردهند.(ماده ی6 ک) در كنوانسیون وین، انتقال ضمان از فروشنده به خریدار در مورد 66 الی 70 فصل چهارم پیش بینی شده است. این مواد مربوط است به تخصیص((ضمان قیمت)) وبه سئوالات زیرپاسخ می دهد؛  اینكه آیا خریدار در صورت تلف یا ورود خسارت اتفاقی به كالا همچنان علیرغم تلف یا ورود خسارت متعهد به پرداخت قیمت آنها می باشد؟ و همچنین آیا فروشنده هنوز حق دارد تا پرداخت قیمت را مطالبه كند؟
كنوانسیون وین بر خلاف برخی سیستم های حقوق ملّی در فصل راجع به ضمان به  ضمان عدم اجراء1 نمی پردازد. اینكه آیا فروشنده به انجام تحویل دیگری به خریدار در مورد تلف یا خسارت اتفاقی كالا متعهد است؟ امّا متضمن برخی مقررات راجع به این موضوع در فصل دوم (بخش سه) می باشد كه به تعهدات فروشنده می پردازد. انتقال ضمان عدم اجرا یا انتقال ضمان تحویل دوباره2 كالا در مواد 36-31 كنوانسیون تنظیم شده است. بر طبق این مواد، ضمان در لحظه ای به خریدار منتقل می شود كه فروشنده تعهدات خود را برای تحویل انجام داده است یا اینكه هر چیزی را كه برای انجام تعهدات خود برای تحویل كالا ضروری است، انجام داده باشد. تنها در این لحظه فروشنده از تعهد تحویل دوباره ی  مبیع مبرّی می شود. زیرا از آن لحظه، خریدار ضمان و خطر تلف كالا را بر عهده می گیرد. ماده ی (1)36 مقرر می دارد كه فروشنده برای هر گونه عدم مطابقت كالا در لحظه ی انتقال ضمان به خریدار ، مسئول است . صرف نظر از این موضوع كه عدم مطابقت صرفاً ممكن است بعد از آن تاریخ ، ظاهر شود و پاراگراف دوم ماده ی 36 مقرر می دارد، وقتی که عدم مطابقت3 ، نتیجه ی نقض هر یك از تعهدات قراردادی فروشنده از جمله هر یك از تضمین های خاص باشد،اوهمچنان مسئول است.(Romein , A, 2003 , p 21)   
اگر كالا به طور كامل تخریب شود، در مورد فروش كالاهای كلی برای فروشنده این امر راحت تر است كه تعهد خود به تحویل را انجام دهد. زیرا او می تواند كالاهای دیگری از همان نوع تهیه كند. اگر كالا تلف شده یا به طور كامل تخریب شود و تحویل مجدد آن برای فروشنده ناممكن باشد؛ در این صورت خریدار حق داردكه قرارداد را ابطال نموده وبعلاوه می تواند مبالغی را كه ممكن است قبلاً پرداخت كرده باشد، استرداد نماید. مضافاً اینكه در مورد تلف یا خسارت اتفاقی ، مواد 79 و 80 كنوانسیون به این سؤال پاسخ می دهند كه آیا فروشنده می بایست خسارات را پرداخت نماید یا خیر؟ (Bollee . S , 2003 , 273)
با توجه به اینكه مواد مربوط به انتقال ضمان معاوضی مختلف می باشد و از ماده ی 66 تا 70 كنوانسیون می باشد، لذا در این بخش هر یك از این مواد را به طور جداگانه  بررسی كرده و سعی می شود كه با توجه به این كه مبحث انتقال 
ضمان در بیع بین المللی بسیار حائز اهمیت و دارای آثار عملی می باشداز مثال های روشن و پرونده های خاصی كه در این زمینه نسبت به آنها رای صادر شده چه از طریق داوری چه از سوی دادگاه های مختلف،‌ و از مقاله های گوناگون بین المللی ترجمه شده است استفاده شود، تا درك این مطالب ساده تر شود و اینكه چون در فصل بعد نیز قواعد اینكوترمز با قواعد كنوانسیون وین مقایسه می شود در این راستا نیز مؤثر واقع شود.

1-Non- performance
2-Redeliver
3-Lack of conformity
2-1- اثر انتقال ضمان معاوضی (ماده ی 66 كنوانسیون) :
ماده ی 66 كنوانسیون مقرر می دارد‌: (( تلف یا خسارت وارده بر كالا ، بعد از انتقال ضمان معاوضی (ریسك) به خریدار ، موجب برائت وی از ایفاء تعهدش مبنی بر پرداخت ثمن نمی شود، مگر اینكه تلف یا خسارت مذكور ناشی از فعل یا ترك فعل فروشنده باشد.)) این ماده طلیعه ی فصل چهارم كنوانسیون و راجع به انتقال ضمان معاوضی است كه آثار اصلی انتقال ضمان را بیان می دارد. اصول بعدی كه در این فصل آمده در رابطه با لحظه ی انتقال ضمان معاوضی (اصل 67 تا 69 ) و رابطه ی بین انتقال ضمان و نقض اساسی قرارداد است (ماده ی 70 ). فصل مشابه ای كه در قانون متحدالشكل بیع بین المللی (فصل ششم)، قرارداده شده بود، امّا در كنفرانس وین این فصل جدید جلوتر آورده شد، یعنی در موضع فعلی ، به این علّت كه انتقال ضمان معاوضی و اجرای تعهدات طرفین به یكدیگر مربوط هستند.(داراب پور ، 1374 ، ج 3 ، ص14)
معنای ریسك در این فصل از كنوانسیون مشتمل بر هر گونه تلف یا خسارت وارده به كالا در اثر هر رویدادی است كه هیچ یك از طرفین مسئول وقوع آن نبوده اند. چنین تلف یا خسارتی ممكن است به دلیل سرقت ، فساد كالا ، تقلیل كیفیت كالا1، خسارت ناشی از انبار داری یا بسته بندی نا مناسب 2 و غیر آن باشد. خریدار می بایست كالای خسارت دیده را قبول كند و قیمت را پرداخت نماید، بدون اینكه حقوق و شیوه های جبران خسارت كه در اصل 45 آمده را در اختیار داشته باشد،زیرا تلف اتفاقی بوده است.در این مورد خریدار نمی تواند فروشنده را به عدم اجرا متهم كند و انجام تعهدات خود را نفی كند. ممكن است به نظر برسد كه این یك قاعده ی سختگیرانه علیه خریدار است ، امّا در تجارت بین الملل همیشه احتمال حوادث پیش بینی نشده وجود دارد. مخصوصاً در خرید و فروش های بین المللی كه بر حسب ماهیت  خود یك حوزه ی پر خطر است و برای خریدار بیشتر متعارف است كه همان طرفی باشد كه ضمانِ تلف را متحمل می شود. بنابر این ماده ی 66 كنوانسیون به وضوح اعلام می دارد كه خریدار بعد از انتقال ضمان به او به پرداخت قیمت كالا متعهد است. به این نكته ی مهم باید توجه داشت كه هنگام انتقال ضمان در هر مورد متفاوت است و به وسیله ی مواد(69-66 ) كنوانسیون تنظیم شده است . 
اما معنای دقیق عبارت " فعل یا ترك فعل فروشنده3" چیست؟ دو دیدگاه مختلف وجود دارد كه به این سؤال پاسخ می دهد. اولین دیدگاه آن است كه عبارت فعل یا ترك فعل به معنی نقض تعهدات4 فروشنده به موجب قرارداد بیع یاكنوانسیون است.
دیدگاه دوم  متضمن این مطلب است كه فعل یاترك فعل فروشنده ضروتاًنمی بایست دارای ماهیت نقض قراردادی باشد ، بلكه هر حادثه ای می تواند می باشد كه فروشنده در قبال آن مسئول است و منجر به تلف یا خسارت به كالامی شود.
در مواردی  مثل این  فروشنده یا به  موجب قانون حاكم بر قرارداد  یا به  موجب كنوانسیون و  یا  به  موجب قواعد

1-Reduction of quality
2-Damage due to improper storage or packing
3-Act , or omission of the seller
4-Beach of obligations

مسئولیت مدنی1 ، مسئول خواهد بود. بر طبق دیدگاه دوم می بایست ماده ی 66 به نحوی تفسیر شود كه در مواردی كه رفتار فروشنده به موجب قانون قرارداد، غیر قانونی نیست،(نقص تعهدات) اما ممكن است به موجب حقوق مسئولیت مدنی غیر قانونی باشد، در بر گیرد، پس ضمان با فروشنده باقی می ماند2. (داراب پور ،1374، ج3 ،ص16 )
بعلاوه بر طبق نظر " پروفسور هونالد " این تصمیم برای اعمال نا محدود ماده ی 6 عاقلانه به نظر می رسد. زیرا ممكن است فروشنده باتوقیف نادرست كالا یا ممانعت از جریان قانونی به موجب اوضاع و احوالی كه باعث نقض قرارداد نمی شود، موجب ورود خسارت به كالا گردد. " از سوی دیگر فعل یا ترك فعلی كه به وضوح قانونی است ، مانع اعمال مقررات راجع به ضمان نخواهد شد."(Honnold , j , 1999 , p362)
در این زمینه در یك پرونده ی مشابه توسط كمیسیون چینی اقتصاد بین المللی و داوری تجارتی3 تصمیم گیری شد . در سال 1992 توافقی میان فروشنده چینی و خریدار از كالیفرنیا برای فروش 10000 كیلوگرم تركیبات شیمیایی براساس Cif نیویورك وجود داشت. خریدار، فروشنده را از حساسیت محموله به دمای بالا آگاه كرد و از او خواست تا اطمینان حاصل نماید كه محموله در یك مكان سرد انبار می شود.به علاوه از او خواست تا محموله را از طریق یك خط مستقیم ارسال نماید، فروشنده تأیید كرد كه دمای هوا در بندر مناسب است امّا وقتی كه محموله بعد از انتقال ضمان در بندر هنگ كنگ به نیویورك رسید، بخش زیادی از آن به دلیل افزایش دما در طول سفر دریایی ذوب شده و نشست نمود. استفاده كننده نهایی، محموله ی ارسال شده را رد نمود. از این رو خریدار، فروشنده را ازخسارت مطلع نمود و اینكه او كالارا در آن روز آزمایش كرده است، با توافق بر حل اختلاف ، فروشنده متعهد شد60000 دلار آمریكا به عنوان خسارت پرداخت كند كه از آن مبلغ ، 20000 دلار به طور نقدی پرداخت خواهد شد، بقیه آن در معاملات بعدی فیما بین ، جبران خواهدشد. فروشنده وجه نقدی پرداخت نكردومعاملات بعدی میان آنهامنعقد نشد، خریدار براساس كمیسیون داوری، پرداخت 60000 دلار آمریكا به اضافه منافعوخسارات را مطالبه كرد.
داوران تصمیم گرفتند كه فروشنده بر طبق ماده ی 66 كنوانسیون مسئول پرداخت خسارت است. حتّی اگر بر طبق شرط Cif  ضمان هنگامی منتقل شود كه كالا بر روی عرشه ی كشتی قرار گیرد، در مورد اخیر یك توافق قراردادی خاص به طور جداگانه راجع به وضعیت دما در طول مطالبه وجود داشته است. فروشنده ، تعهدات خود را بر طبق
توافق قراردادی خاص رعایت نكرده بود. زیرا او دستورات كافی و كامل به متصدی حمل نداده بود و به جای اینكه

1-Law of tort
2-  ماده ی 387 قانون مدنی ایران تصریح می كند كه تلف می بایست بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع حادث شده باشد. بنابر این، یكی از شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض وقوع تلف در اثر حادثه خارجی می باشد. چنانكه فقها نیز میان تلف مبیع و اتلاف آن تفاوت نهاده اند و معتقدند اتلاف مورد معامله توسط فروشنده ، خریدار و حتی شخص ثالث تابع احكام جداگانه می باشد. تلف مال توسط خود مشتری در حكم قبض مبیع است و در نتیجه حكم تلف مبیع بعد از قبض را دارد كه به عهده ی مشتری است و نه بایع و در مورد ثالث نسبت به اینكه حالت قوه قاهره را دارد و موجب انفساخ عقد می شود یا باید مثل با قیمت را به مشتری بپردازد ، اختلاف نظر است.(شهیدی ،‌ 1380، ص219 )
3- china International Economic and Trade Arbitration Commission(CIETAC).
ترتیبی برای ارسال مستقیم كالا بدهد، برعكس كالا را ازطریق هنگ كنگ ارسال كرد كه به فساد كالا منجرشد.بنابراین همانطور كه ماده ی 66 كنوانسیون مقرر داشته است،‌ خسارت به وسیله ی فعل یا ترك فعل فروشنده ایجاد شده است و در نتیجه ضمان به خریدار منتقل نشده است.(Valioti.Zoi , 2003 , p21 ) 

2-2- انتقال ضمان معاوضی در موارد متضمن حمل كالا (ماده ی 67 كنوانسیون) :
انتقال ضمان معاوضی در خرید و فروش های متضمن حمل كالادر كنوانسیون وین دریك ماده ی مستقل یعنی ماده ی 67 تنظیم شده است و از آنجا كه خرید و فروش های بین المللی متضمن حمل كالا معمول ترین وضعیت در قراردادهای بیع بین المللی است ، ماده ی 67 حكم كلی انتقال ضمان بر طبق كنوانسیون را تشكیل می دهد. پاراگراف اول از ماده ی 67 ، دو قاعده را ایجاد می كند : الف ، اگر قرارداد بیع متضمن حمل كالا باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آنها در محل معینی نباشد، ضمان معاوضی (ریسك) وقتی به خریدار منتقل می شود كه كالای مطابق با قرارداد
بیع به اولین حمل كننده جهت ارسال به خریدار تسلیم شود. ب، در صورتی كه فروشنده ملزم به تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی كه كالاتسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. 

2-2-1- تسلیم كالا به اولین متصدی حمل ونقل :
در رابطه با قاعده ی اول ماده ی 67 كه در بالا بیان شد، اولاً می بایست بررسی شود كه كدام قرارداد بیع مستلزم دخالت وسایل حمل است. به این معنا كه چه نوع فرایند حمل و نقلی باید مد نظر قرار بگیرد. پاسخ به این سؤال باید چیزی فراتر از این موضوع بدیهی باشد كه كالا بر یك كامیون ، قطار ، كشتی یا هواپیما به منظور اینكه برای خریدار ارسال شود، بارگیری گردد. به علاوه فروش مستلزم حمل كالا به این معناست كه فروشنده باید همان كسی باشد كه اختیار یا تعهد تهیه ی حمل كالا و انجام اقدامات ضروری برای ارسال1 كالا به خریدار را بر عهده دارد. ثانیاً عبارت، بر طبق قرارداد بیع ، ممكن است مبهم باشد به مفهومی كه می تواند به این معنی تفسیر شود كه انتقال ضمان وقتی نافذ است كه با رعایت قرار داد بیع باشد، اگر چه معنای درست، آن است كه تسلیم می بایست مطابق با قرارداد باشد2. ( Enderlein .F, 1992 , p264 ) 
مسئله ای كه راجع به موضوع حمل و نقل مطرح می شود، مربوط می شود به مفهوم "اولین متصدی حمل و نقل 3"
1-Transmission
2- اهمیت عملی انتقال ضمان بنحوی است كه معمولاً در متن قرارداد یا با استفاده از اصطلاحات تجاری بر آن توافق می شود. بنابر این ، باید تأكید شود كه قواعد مواد 67 تا 69 فقط در صورتی اعمال می شود كه چنان توافقی حاصل نشده باشد.
3- در مورد مفهوم اولین متصدی حمل و نقل دو دیدگاه وجود دارد ، یك دیدگاه این نظر را تقویت می كند كه متصدی حمل و نقل حتماً باید بین المللی باشد و متصدی حمل داخلی مشمول ماده ی 67 قرار نمی گیرد و موجب انتقال ریسك بر مبنای قاعده ی اول ماده ی 67
نمی شود، دیدگاه دیگر این است كه متصدی حمل داخلی نباید متفاوت از متصدی حمل بین المللی تلقی شود، و تحویل كالا به او موجب انتقال ریسك می شود. 

آیا كافی است كه فروشنده عملیات حمل را خودش با وسایل حمل خود و با خدمه ی خود انجام دهد1 یا اینكه عملیات حمل می بایست به وسیله ی یك متصدی حمل مستقل2 انجام شود؟
بر مبنای نظر دكتر نیکولاس عملیات حمل باید به وسیله ی یك شخص ثالث انجام شود و بنابر این در مواردی كه حمل كالا به وسیله ی خود طرفین انجام می شود، در محدوده ی ماده ی 67 قرارندارد. بعلاوه موضوع عمل، شخص ثالث باید انجام حمل باشد یعنی یك متصدی حمل مستقل  باشد.زیرا پاراگراف1ماده ی67 (وقتی كالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود... اگر فروشنده مكلف باشد كه كالا را به یك متصدی حمل تحویل دهد) صریحاً اظهار می دارد كه ، فرض می شود
فروشنده كالا را به یك متصدی حمل و لذا به یك شخص ثالث تحویل داده است. زیرا ممكن نیست كه كالا برای حمل به خود شخص فروشنده تحویل داده شود.(Nicholas . B,1989 , art,67) اساتید دیگری نیز از این دیدگاه حمایت می كنند به این دلیل كه برای انتقال  ضمان به خریدار باید ، عملیات حمل به وسیله ی یك متصدی حمل مستقل و نه به  وسیله ی خدمه ی  فروشنده انجام شود. در واقع سیاستی كه در پشت این دیدگاه وجود دارد ساده است؛ اگر فروشنده در طول عملیات حمل كه به وسیله ی خودش انجام شده است ضمان را بر عهده نگیرد، در صورت تلف یا خسارت اتفاقی به كالا ، خریدار همیشه فروشنده را به عدم اجرای مراقبت های لازم نسبت به كالا متهم می كند ، كه در این صورت احتمال مناقشه میان طرفین و طرح دعوا افزایش می یابد. در واقع در این موارد زمینه برای ایرادهای گوناگون از طرف خریدار بر رفتار فروشنده هنگام حمل كالا بازمی باشد. به همین دلیل است كه كنوانسیون نظریه ی تسلیم مبیع به متصدی حمل را برای انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار پذیرفته است.
مسئله ی دیگری كه مناقشه بر انگیز است ، این است كه آیا مفهوم نمایندگی باربری3 را می توانیم در معنای اولین متصدی حمل و نقل بگیریم یا خیر؟ در این مورد دیدگاههای مختلفی وجود دارد كه بعضی به پذیرش این موضوع نظر داده اند و بعضی هم به رد آن. یك دیدگاه آن است كه نمایندگی باربری باید به عنوان یك متصدی حمل اولیه تلقی شود و ضمان از لحظه ای كه كالا به او تسلیم می شود منتقل گردد، زیرا این نمایندگی باربری ، یك مؤسسه ی مستقل را تشكیل می دهد كه كنترل كالا را در اختیار دارد.
اما نظر مخالفی نیز وجود دارد كه با استفاده از "معیار مسئولیت4" یك تفكیك ارائه می دهد. اگر نمایندگی باربری 
(یا بنگاه كرایه ی حمل) برای انجام عملیات حمل و نقل نمایندگی داشته باشد و از مسئولیت معاف گردد، او را نباید به عنوان اولین متصدی حمل در محدوده ی معنای جمله ی اول ماده ی 67در نظر بگیریم، امّا اگر او در حمل كالا با 
قبول مسئولیت مشاركت نماید، در این صورت ، او باید به عنوان اولین متصدی حمل تلقی شود.

1- آقای هافمن معتقد است كه چون حمل كالا به وسیله ی خدمه ی فروشنده موجب تسریع در عملیات تسلیم می شود تحویل كالا از طرف فروشنده به آنها موجب انتقال ضمان می شود و فقط اگر فعل یا ترك فعل آنها موجب تلف كالا شود ریسك منتقل نمی شود، و در موارد حوادث اتفاقی ریسك منتقل می شود. (Valioti.Zoi , 2003 , p23 )
2-Independent carrier
3-Forwarder agency
4-Criterion of liability
(Flambouras .D.2003 .p265) همین مطلب باید برای یك مدیر عامل حمل و نقل مركب1 اعمال شود، زیرا اغلب مفاهیم حمل و نقل مركب و فورواردها مشابه هستند. عقیده ی غالب آن است چون، فورواردر، یك مؤسسه ی مستقل می باشد كه كنترل كالا را در اختیار دارد ، باید به عنوان یك متصدی حمل تلقی شود. 
قاعده ی اول پاراگراف یك ماده ی 67 معمولاً در موارد حمل و نقل مركب اعمال می شود. یعنی در مواردی كه حمل كالا با بیشتر از یك شیوه ی حمل و نقل انجام شده است.
بیشتر موارد كالا بر روی یك قطار یا كامیون بارگیری می شود و به یك بندر نزدیك حمل می شود، و از آنجا به بندری دیگر در كشور خریدار ارسال می گردد. در وضعیتی مانند این،ضمان از هنگامی منتقل می شود كه كالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود. یعنی وقتی كه كالا بر روی قطار یا كامیون بارگیری می شود. این قاعده، بسیار عملی و مؤثر است. زیرا از تجزیه و تقسیم ضمان در طول حمل اجتناب می شود. و خریدار در طول مسیر حمل و نقل زمینی و دریایی ، ضمان را بر عهده دارد. به طور كلی تقسیم ضمان در طول حمل نامطلوب است، زیرا مشكلات جدی اثباتی به وجود می آورد. لذا اثبات هنگام ورود خسارت آسان نیست كه قبل یا بعد از نقطه ی انتقال ضمان به خریدار رخ داده است. مخصوصا وقتی كه خسارت بر اثر یك حادثه ی غیر واضح رُخ داده باشد، ( از قبیل افزایش دما، خسارت به محموله ناشی از آب دریا ) كه معمولاً در پایان سفر دریایی آشكار می شود؛ با تحمیل ضمان در طول حمل بر عهده خریدار، احتمال تقسیم ضمان بر طرف می شود. از یك سو این حكم منصفانه است، زیرا دیگر كالا تحت كنترل فروشنده نیست و او نباید ضمان كالایی را كه دیگر در دست او نیست بر عهده بگیرد. امّا از سوی دیگر در كنترل فیزیكی خریدار نیز نمی باشد، بلكه در تصرف متصدی حمل است. بنابر این آیا این قاعده برای خریدار بسیار سختگیرانه نیست؟ پاسخ این است كه طرف عهده دار ضمان باید خریدار باشد، زیرا معمولاً تلف یا خسارت در پایان سفر دریایی و در هنگامی كه كالا در دست خریدار است،آشكار می گردد.بنابر این او در یك موقعیت بهتری نسبت به فروشنده قرار دارد. زیرا او كسی است كه می تواند با بررسی و آزمایش كالا و پیدا كردن عیوب احتمالی، حفظ كالایی كه كاملاًتخریب نشده را انجام دهدو برای جبران خسارت به بیمه گررجوع كند. به علاوه  قاعده ی جمله ی اول ماده ی 67 برای حمل و نقل كانتینری بسیار مؤثر است2.( داراب پور ، 1374 ، ج3 ، ص 28 )

2-2-2-تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معین :
جمله ی دوم از پاراگراف اوّل ماده ی 67 كنوانسسیون مقرر می دارد كه اگر فروشنده ملزم به تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی كه كالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. این قاعده ، در واقع مشكل خاصی را ایجاد نمی كند و در وضعیتهایی اعمال می شود كه طرفین بر
1-Multimodal Transport Operator (MTO)
2- در سال های اخیر شاهد توسعه و گسترش روز افزون استفاده از كانتینر در حمل و نقل كالا بوده ایم، به طوری كه در ده سال اخیر در تجارت دریایی نیز كشتی های كانتینر بر چه از لحاظ حجم و چه از لحاظ كیفیت ، بیشترین درصد رشد را از آن خود كرده اند. از جمله دلایل افزایش تقاضا برای استفاده از كانتینر و كشتی های كانتینر بر می توان به تخلیه و بارگیری سریع وآسان، ایمنی بالا و سهولت انتقال از یك شیوه به شیوه ی دیگر حمل و نقل (برای مثال از شیوه ی ریلی به جاده ای یا دریایی) اشاره كرد.(اشمیتوف،1378،ج1،ص90)
تحویل كالا در یك مكان خاص توافق كرده اند1 . در این وضعیت ها در هنگامی كه كالا به اولین متصدی حمل تحویل می شود،ضمان منتقل نمی شود، بلكه ضمان با تحویل كالابه متصدی حمل درمكان مورد توافق منتقل می گردد و اگر مكان به طور كلی توصیف شده باشد، فروشنده حق تعیین آن را دارد.(مهاجر، 1386، ص111 )  
جالب است ببینیم كه دادگاهها این حكم ماده ی 67 را چگونه تفسیر كرده اند؛ در واقع یك دادگاه اسپانیایی در یك مورد قرارداد مستلزم فروش برش های فلزی میان فروشنده ایتالیایی و خریدار اسپانیایی اتخاذ تصمیم نموده است؛ قرارداد مطابق با اینكوترمز 1990 منعقد شده بود، وقتی كه كالا به مقصد رسید معلوم شد كه معیوب2 می باشد.امّا وقتی كه كالا ها در بندری در ایتالیا بر روی كشتی بارگیری شدند، ناخدای كشتی وضعیت كالا را با امضاء سند حمل كه متضمن علامت (سالم روی عرشه3) بود ، تأیید كرد. كه به معنی وضعیت بی نقص و سالم كالاست. دادگاه بعد از توجه به نوع قرارداد تصمیم گرفت كه ضمان (بر طبق مواد31 و 67 كنوانسیون وین) از وقتی كه كالا بر روی كشتی در بندر مبدا بارگیری شده ، به خریدار منتقل شده است. صرفنظر از اینكه آیا خریدار كالا را بیمه كرده است یا خیر. (Appellate court, cordoba , Spain, Case Abstract No 247, 1997 cited in zoi valiot , 2003) این قسمت از ماده ی 67 مقرره ای ندارد تا در موردی كه فروشنده قادر نیست بخاطر قصور خریدار كالا را تسلیم نماید ارائه طریق كند.
برای مثال اگر فروشنده ملزم باشد كالا را در یك كشتی بارگیری نماید و خریدار تعهد نموده باشد كه كشتی ای را كه باید در آن بارگیری شود مشخص نماید.، نتیجه ی آن این خواهد شد كه اگر خریدار موفق به مشخص نمودن كشتی مربوطه نشودفروشنده نمی تواند كالارا ارسال دارد وضمان كالا ازجمله فاسد شدن آن برعهده فروشنده باقی می ماند و
تنها چاره اش این خواهد بود كه مدعی خسارت شود، زیرا ماده ی 70 هم آن طور كه بیان خواهیم كرد قابل اعمال نیست.(داراب پور ‌،‌1374 ، ج3 ، ص29 )
بنابر این با توجه به اینكه قاعده ی دوم ماده ی 67 كنوانسیون راه را برای استفاده از اصطلاحات تجاری باز می گذارد باید گفت كه رایج ترین اصطلاح تجاری كه مطابق با این قاعده می باشد،.اصطلاح تجاری (شرط) FCA4 می باشد.
بدین معنا كه فروشنده تعهدش را برای تحویل كالا هنگامی به انجام می رساند كه آن را پس از ترخیص برای صدر
و در محل یا نقطه ی مقرر در اختیار حمل كننده تعیین شده از طرف خریدار قرار دهد5.(شیرزاد ، 1380، ص 131) حال بنا به آنچه در پاراگراف قبل گفتیم چنانچه در مورد هیچ نقطه مشخصی توافق نشده باشد یانقاط متعددی وجودداشته باشد، فروشنده می تواند نقطه ای را در محل تحویل بر گزیند كه به بهترین وجه منظورش را تأمین كند. 

1- این قواعد در واقع نمایانگر اصل آزادی قراردادی می باشد كه در ماده ی 6 كنوانسیون بیان شده است. در این قاعده به طور ضمنی مواردی را كه طرفین برای تحویل مبیع و انتقال ضمان بر مبنای یكی از اصطلاحات تجاری توافق می كنند، پذیرفته شده است. 
2-Defective
3-Clean on board
4-Free Carrier
5- این یكی از اصطلاحات اینكوترمز می باشد كه به دلیل ویژگی های خاصی كه دارد امروزه از شایع ترین شرط های مورد استفاده در تجارت بین المللی در زمینه ی حمل و نقل می باشد.
به این نکته مهم باید اشاره کرد که بر مبنای ماده67 صرف تسلیم كالا به متصدی حمل موجب انتقال ضمان به مشتری نمی شود، بلكه شرط دیگری لازم است و آن اینكه كالا مشخص شده باشد.( ماده (2) 67 ك )
بند 2 ماده 67 كنوانسیون مقرر می دارد:
((با این وصف تا زمانیكه كالاهای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آنها، خواه به وسیله بار نامه ها ویا خواه با اخطار به مشتری یا نحوه دیگر،كاملا مشخص نشده باشد،ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.))
در این رابطه باید گفت كه چون در بسیاری از موارد كالا به صورت فله و برای چند خریدار فرستاده می شود،در این صورت  ضمان كالا تا مشخص شدن كالای مشتری بر عهده فروشنده است.برخی روشهای مشخص نمودن كالا نیز،در بند2 ماده 67 ك، بیان شده است. لزوم مشخص نمودن كالا به خاطر جلوگیری از تقلب فروشنده در فرضی است كه بخشی از كالای  ارسالی تلف شده باشد ، چرا كه فروشنده ممكن است مدعی شود كه همان مقدار تلف شده مال مشتری بوده است.(صفایی ،1378،ص146،داراب پور،1374،ج3،ص27)

بقیه در ادامه مطلب

1 ـ مقدمه ـ در ادیان و شرایع گرفتن ربع پول منع شده است ، نیاز باستقراض هم همیشه بوده و خواهد بود ، و همه كس حاضر نیست كه قرض را فقط بخاطر احسان بدهد لامحاله انتظار عوض وجود خواهد داشت.
در چنین وضعی اگر كسی خانه ای دارد كه بصد هزار تومان میارزد و ماهیانه یك هزارتومان آنرا اجاره می كنند، صاحب پولی آن خانه را بصد هزار تومان (یا اندكی كمتر بطوریكه تعادل اقتصادی بین مبیع و ثمن بهم نخورد)بخرد بشرط اینكه بایع هر گاه در رأس یكسال ثمن رارد كند حق فسخ بیع را داشته باشد و خریدار خانه را به بایع از قرار ماهی یك هزار تومان اجاره بدهد این معامله اشكالی ندارد و این بیع یك بیع شرط واقعی است خریدار تحمل ریسك مبیع را نموده باید از بهرة خانه مستفید شود زیرا اگر خانة مذكور در موعد یكسال دچار حریق میشد تلف آن از جیب خریدار و بحساب او بود پس باید از منافع خانه هم بهره مند گردد(من علیه الغرم فله الغنم)
2 ـ ولی همیشه بیع شرط بكیفیت بالا صورت یك بیع شرط واقعی را نداشت صاحبان پول برای بهرة بیشتر با استفاده از حاجت قرض گیرندگان بیع شرط را از صورت یك بیع واقعی خارج ساختند مثلا در فرض بالا خانه را بمبلغ پنجاه هزار تومان(یعنی نصف قیمت واقعی) و گاهی بمبلغ یكهزار تومان به بیع شرط میخریدند و در رأس موعد كه بایع ثمن را برای رد كردن بخریدار شرطی (قرض دهنده) حاضر مینمود خریدار رو پنهان میكرد تا موعد بگذرد و بیع قطعی شود و با پولی ناچیز متاعی گران را ببرد ماده 463 قانون مدنی اینگونه بیع ها را بیع واقعی ندانسته و احكام بیع را در آنها جاری نمیداند و میگوید:
«اگر در بیع شرط معلوم شود كه قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احكام بیع در ان مجری نخواهد بود.»
3 ـ در بیع شرط كه مبیع بقیمت بسیار نازا بخریداربرگزار میشود چگونه میتوان گفت: قصد بایع حقیقت بیع نیست؟و حال اینكه:
اولا ـ با علم بغبن فاحش اقدام بیع صحیح است (ماده 418 قانون مدنی ) بهمین جهت گفته میشود(1) در بیع شرط خیارغبن نیست.
ثانیاً ـ بیع به اقل ثمن المثل (بیع محاباتی) از اقسام بیع صحیح است.
ثالثاً ـ غرض در بیع شرط معمولی اخذ ربح پول است و غرض با قصد انشاء بیع فرق دارد .غرض مزبور بفرض اینكه بوسیلة مادة 463 قانون مدنی یك فرض نا مشروع اعلام شده باشد بنا بماده 217 همان قانون مادام كه تصریح بآن نشده باشد نباید موجب بطلان معامله گردد.
فقهاء هم براین غرض اثری مترتب نكرده اند و قانون مدنی هم در مادة 463 هر جند اثر بطلان بر بیع مزبور مترتب نكرده است ولی آثار را از آن سلب كرده است و از طرف دیگر معلوم نیست غیر از بیع چه اثری را بر آن مترتب میداند؟ با وجود اینكه بشرح بالا همة اركان و مشخصات بیع در ان وجود دارد جز آنكه گفته شود: بیع مزبور با آنكه ماهیتا یك بیع واقعی است نظر بمصالح اقتصادی و اجتماعی از ان سلب بیع شده است .
4 ـ اكنون باید دید غیر از آثار بیع چه اثری باستناد مادة 663 بر بیع شرط میتوان مترتب نمود؟ د مطلب تاریخی در مقام پاسخ دادن باین سؤال خوب است كه مورد توجه قرار گیرد:
اول ـ پاره ای از فقهاء چون دیدهاند كه غالباً مقصود از بیع شرطهای متعارف ، استقراض باوثیقه است تمایل دارند كه آثار رهن را بر آنها مترتب سازند تا جائیكه صاحب كتاب شعائر الاسلام(1) تمایل باین عقیده دارد كه همانطور كه رهن از جانب مرتهن جائز است بیعشرط های كنونی هم از جانب خریدار جائز باشد. قسمتی از عبارت او این است:
« متحمل است كه در این بیع شرطهای متعارف كه میباشد بمنزلة گرو»
« ثابت باشد خیاز فسخ از برای مشتری مطلقاً مانند رهن نسبت بمرتهن زیرا كه عقود تابع قصودند و غرض، الزام و التزام است»
«نسبت ببایع مانند راهن، اما مشتری پس نسبت باو قصد كرده»
« نشد الزام و التزام، پس از برای او است تسلط در تمام مدتی كه قرار داده شد خیار از برای بایع بر فرض رد. این سخن اگر چه وجهی دارد لكن نا تمام است ... »
با توجه باین طرز فكر جای این سؤال باز میشود كه : آیا مقصود مقنن ماده 463 این بود كه آثار عقد رهن بر بیع شرط مترتب گردد؟
5 ـ دوم ـ در چاپ دوم از جلد اول شرح قانون مدنی تألیف آقای دكتر سید حسن امامی(2) چنین نوشته شده است:
«این نوع معامله (یعنی بیع شرط بقصد استقراض و دادن ربح)چندان»
«شایع گردید كه معاملات تجاری را راكد و اقتصادیات كشور را متزلزل نمود و پولداران بجای آنكه سرمایة خود را در معاملات تجاری و یا امور كشاورزی بكار برند در معاملات بیع شرطی مصرف مینمودند برای جلو گیری از این رویه فرمانی در زمان ناصرالدینشاه»
« (1) صادر شد و محاكم عدلیه را منع نمود كهدر رسیدگی بدعاوی»
«بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حكم بمالكیت قطعی تمام مبیع»
« بمشتری بدهند، بلكه میبایستی از قیمت مبیع یا از عین ملك بمقدار»
« ثمن پرداختی و مال الاجارة مقرر بین طرفین استفاده كرده و بقیه از»
«در آن بایع باشد»
6 ـ این سابقة تاریخی ماده 463 قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بود كه مبیع در بیع شرط صرفا عنوان و ثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند بثمن نازل مبیع گران را ببر دهم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارند چون بموجب این دو ماده:
اولا ـ خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع را ندارد.
7 ـ ثانیاً ـ اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار ارزش نداشته باشد(در انقضاء موعد و حراج) بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود و این ضرر تنزل قیمت بحساب خریدار است زیرا طرفین باین قیمت در حین بیع تراضی كرده بودند. اما اگر زیادتر از طلب ارزش داشته باشد مازاد ببدهكار(بایع) رد میشود زیرا هدف مقنن این است كه معاملات از مجرای بیع شرطی خارج و بطرف معاملات و كارهای مفید بحال عموم سوق داده شود اینجا اعتباری بر ضایت طرفین بیع بیست زیرا پای مصلحت اجتماع و نظام عمومی در بین است. شرعاً هم مصالح عام بر منافع افراد مرجح است(2)
8 ـ در این امر بقدری پیشروی شده است كه حتی طرفین نمیتوانند ضمن عقد بیع، شرط كنند كه هر گاه مبیع شرطی وافی بطلب خریدار نبود خریدار حق دارد از سائر اموال او استیفاء طلب كند ، چنانكه حكم تمیزی شماره 1929 مورخ 24 ـ 11 ـ 327 میگوید:
« اگر درسند رسمی قید شده باشد(هر گاه مورد معمله بر اثر اجرای»
«ماده 34 قانون ثبت تكافوی مثل المثل واجوررا نكند فروشنده»
« متعهد میشود كه از سایر دارائی خود جبران كند) چنین تعهدی باطل»
« است »
و بخشنامة شماره 104772 ـ 28339 مورخ 17 ـ 12 ـ 23 ثبت كل بودجه و اضحتری مقرر داشته است:
« اغلب دفاتر اسناد رسمی در اسناد شرطی قید میكنند ( اگر مبیع»
ط تكافوی طلب بستانكار را ننمود بستانكار حق دارد بقیه را از سایر»
« دارائی بدهكار تأمین نماید.) چون بموجب مادة 34 اصلاحی قانون»
« ثبت مزایدة مبیع از مبلغ مندرج در سند و سایر متفر عات شروع و در »
« صورت نبودن خریدار، مورد معامله عیناً در مقابل كلیة طلب و »
« متفرعات ببستانكار واگذاتر میشود دیگر مجالی برای اجرای ثبت»
« باقی نیست كه شرط مزبور را اجرا ء نماید…»
بنظر میرسد كه این شرط عمل مقنن بضرر خریداران شرطی، بمنظور اینكه سرمایه ها را متوجه كارهایتولیدی و سودمند نماید ضرورت داشته است.
9 ـ كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 (بنگرید: شماره 24 ) و سپس در سال 1320 (بنگرید: شماره 250) معاملات رهنی را هم بر خلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ، بموجب ماده 34 قانون ثبت مصوب 1320 ملحق بمعاملات شرطی نمود یعنی اگر حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن برای نقصیه حق مراجعه براهن را ندارد. این شدت عمل اگر بظاهر بیوجه است در باطن وجه آن این است كه صاحبان پول را از اشتغال بمعاملات رهنی و انتفاع از ناحیة این معاملات منع نموده و بكارهای مفید و تولیدی سوق دهد. و همین حكمت قانونگذاری است كه:
اولا ـ راه عدول از مورد رهن و مورد وثیقه را ( در معلات با حق استرداد) قبل از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 و بعد از درخواست آن سد میكند.
10 ـ ثانیاً ـ همان حكمت تشریع است كه در نپذیرفتن عدول مذكور فرقی بین دادگاهها واردات ثبت نمیگذارد زیرا طبیعت حكمت مزبور طوری است كه تخصیص پذیر نیست(بنگرید پاورقی مطلب شماره 35 و مطلب شماره 42 )
چون مطلب عدول از مورد وثیقه در دادگاهها و ادارات ثبت ( قبل از صدور اجرائیه و پس از آن ) بصورت بزرگترین مشكل قضائی نیم قرن اخیر زندگی قضائی ما در آمده است و این گفتار برای هموار كردن راه حل این مشكل تهیه شده است و مطالب بالا مقدمة طرح و حل این مشكل است اینك بطرح اصل مشكل و بررسی آن میپردازیم:
آیا ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از موارد درهن ترتیب اثر دهند؟
11 ـ در مورد این پرسش تا كنون چهار نظر ابراز شده است كه مطالعه و بررسی هر یك از آنها در ذیل بعمل میآید و احاطة به این نظر ها و مبانی هر نظر بهترین راه فهم مادة 34 قانون ثبت و علاج نقص این ماده است:
نظر اول ـ ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و این مطلب شامل تمام صور زیر میباشد:
الف ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد . در ین صورت فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن ، قبل از (1) در خواست صدور را اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
12 ـ نكته ـ اگر بپردازیم كه پس از صدور اجرائیة مادة 34 مرتهن میتواند از مورد وثیقه عدول انتهای مهلت اعمال این حق، خاتمة عملیات اجرائی است و پس از خشم عملیات اجرائی نمیتوان از حق عدول استفاده نمود زیرا با ختم عملیات اجرائی ، مطلب مرتهن در حقیقت پرداخته شده تلقی میشود و ذمة راهن فارغ میگردد و پس از فراغ ذمه ، دیگر وجهی برای عدول مرتهن بنظر نمیرسد. و بهر حال ضابطه این استكه تا ذمه باقی است عدول هم امكان دارد و پس از انتفاء ذمه، موضوعی برای عدول باقی نمیماند.
13 ـ ب ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن در سند رهنی قید نشده باشد. و در این صورت هم فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
14 ـ نظر بالا دررأی مورخ 26/11/37 شورایعالی ثبت كه طی شمارة 21556 مورخ 11/10/38 بخشنامه شده است باین شرح دیده میشود:
« چون مطابق مادة 787 قانون مدنی عقد رهن نسبت بمرتهن جائز»
« شناخته شده و بصراحت مادة مزبور مرتهن میتواند هر وقت بخواهد»
« آنرا بر هم زند بنابراین نسبت بمعاملات رهنی اعم از اینكه در »
« سند تصریح اعراض مرتهن شده یا نشده باشد و یا نسبت به »
« سند رهنی ، اجرائیه صادر گردیده و در هر مرحله از عملیات»
« اجرائی باشد مطابق مادة مزبور مرتهن حق دارد از موضوع رهن »
« صرفنظر كند . و این امر قانونی مشمول مادة 39 قانون ثبت نیست.»
« و موضوع اعراض از مورد رهن باید از طرف اجراء ثبت ، ضمن »
« اخطار ، براهن ابلاغ شود و راهن میتواند از مقررات مادة 14»
«آئین نامة اجراء مفاد اسناد رسمی استفاده نماید.» (2)
شورایعالی ثبت دررأی مورخ 13/11/41 خود با اكثریت ، رأی بالا را تأیید نمود.

بقیه در ادامه مطلب 

۲ ـ ۲. حقوق آمريكا

اخيراً در ايالات متحده، امضاى الكترونيكى همانند امضاى سنتى الزام‌آور شناخته شده است. با اين‌حال قانون به چگونگى تحقق آن اشاره نكرده يا حداقل احتياطاتى كه براى اعتبار و ايمنى فرايند امضا لازم مي‌باشد، به‌دقت بررسى نشده‌اند. [۴۲] از بعد تاريخي، اولين قانون درباره امضاى ديجيتالى به سال ۱۹۹۶ در ايالت يوتاى آمريكا به تصويب رسيد. [۴۳] در سطح فدرال، قانون امضاهاى الكترونيكى در تجارت داخلى و بين‌المللي[۴۴] در ۳۰ ژوئن ۲۰۰۰ تصويب شده و از اول اكتبر همان سال قابليت اجرايى يافت. اين قانون راهبردى به امضاى الكترونيكى اعتبار مي‌بخشد. قانون مذكور حقوق و رويه قضايى ۵۰ ايالت آمريكا را از پذيرش امضاى مكتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضاى الكترونيكى و به‌رسميت شناختن آن در كليه دعاوى و محاكم تعديل نموده است.

ماده (۱) (الف) ۱۰۱ مقرر مي‌دارد، امضا، قرارداد يا هر مدرك ديگرى مربوط به معاملات الكترونيكى را نمي‌توان با استناد به هيچ قانون، رويه يا قاعده حقوقى به صرف شكل الكترونيكى آن بي‌اعتبار دانست. قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكى (يوتا) مصوب ۱۹۹۹ نيز تصريح دارد كه اگر بر طبق قانون، امضاى قراردادى الزامى باشد، اين شرط شكلى مي‌تواند با وسايل الكترونيكى كه مجهز به فناورى توليد امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اينكه قصد امضا محرز باشد. البته يوتا امكان امضاى ديجيتالى وصيت‌نامه و قراردادهاى امانى را به موجب بخش (۱) (ب) ۳ از اين عموم خارج و غير ممكن دانسته است. از حيث قايل شدن اعتبار براى امضاهاى الكترونيكى انجام شده در خارج از ايالات متحده، E-Sign در بخش (ح) ۱۰۱ به اين امر پاسخ مثبت مي‌دهد.

به لحاظ ماهوي، يوتا با طرح بحث «قصد امضا» به عنوان شرط اعتبار آن، گامى بلند در مقايسه با دستورالعمل تجارت الكترونيكي، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا و قوانين نمونه آنسيترال برداشته است. دليل اين امر تفسير موسع قانون متحدالشكل تجاري[۴۵] از مفهوم امضا مي‌باشد؛ به گونه‌اى كه حروف‌چينى ماشينى و شيوه علامت‌گذارى را كه امكان دارد به اندازه امضاهاى دستى قابل اعتماد نباشد، در بر مي‌گيرد. [۴۶] نكته مهم ديگر در يوتا اين است كه شركتها و موسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصديق يا ثبت امضاهاى الكترونيكى را شرط پذيرش آن بدانند. اعطاى اين اختيار به‌ويژه از لحاظ كاهش مخاطرات تجارى داراى اهميت فوق‌العاده‌اى مي‌باشد.

۳ ـ ۲. حقوق كانادا

در جهت پيوستن به ساختار جهانى تجارت به شيوه الكترونيكي، كنفرانس يكنواخت سازى قوانين كانادا [۴۷] در ۳۰ سپتامبر ۱۹۹۹، به تقليد از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشكل تجارت الكترونيكى (يوكا) [۴۸] را تصويب كرد. قانون مذكور در اكثر ايالات كانادا با اصلاحات اندكى مورد پذيرش قرار گرفته است. البته ايالت كِبِك، قانونى با عنوان «قانونى در پايه‌ريزى چهارچوب حقوقى براى فناورى اطلاعات» [۴۹] تصويب كرده كه بسيار كاملتر از يوكا مي‌باشد. [۵۰]

اگرچه از آن جهت كه مقنن، بي‌نظير، مطمئن و ايمن بودن را از شرايط امضاى دستى به شمار نياورده و از اين لحاظ، علي‌الاصول نبايد قيد و بند خاصى را به امضاهاى الكترونيكى تحميل كرد. با اين وجود يوكا تصريح دارد كه در برخى از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممكن است تصريح شود كه امضاهاى الكترونيكى بايد قابليت‌هاى خاصى داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده ۸ يوكا به‌نوعى اين قيد را خاطر نشان مي‌سازد.

بر خلاف يوكا، در كانادا برخى از قوانين خاص راجع به تجارت الكترونيكى مقرر مي‌دارند كه امضاهاى ديجيتالى تنها در صورتى كه با فناوريهاى خاص ايجاد يا داراى اوصاف مشخصى باشند، معتبرند و اغلب داده‌پيامها و مداركى كه استانداردهاى خاصى را از حيث امضا داشته باشند، قابل استناد مي‌دانند. چهره‌اى از اين طرز تفكر را مي‌توان در «قانون حمايت از اطلاعات شخصى و مدارك الكترونيكي»، [۵۱] مصوب ۲۰۰۰مشاهده نمود كه استفاده از «امضاى الكترونيكى مطمئن» را الزامى مي‌داند. در بخش ۴۸ قانون مذكور شرايطى براى امضاى مذكور بيان شده است. يوكا، مع‌الاسف، همانند اكثر اسناد موجود در سطح جهانى از ادله و چگونگى اثبات صحت امضاهاى الكترونيكي، حمايت حقوقى و قضايى از شخص داراى حسن‌نيت و اعتماد كننده به امضاى الكترونيكى و نحوه گواهى امضا و مدرك الكترونيكي، سخنى به ميان نمي‌آورد. بنابراين شايد بتوان به طرفين حق داد تا در روابط تجارى الكترونيكى خويش قيد و بندهايى براى پذيرش امضاى الكترونيكى پيش‌بينى كرده و آن را به اطلاق قبول نكنند.

۴ ـ ۲. حقوق فرانسه

در ۱۳ مارس ۲۰۰۰، پارلمان فرانسه، قانوني[۵۲] را براى پذيرش امضاى الكترونيكى تصويب و از طريق آن مفهوم امضاى الكترونيكى را وارد قانون مدنى فرانسه (ق.م.ف) كرد. اين قانون به‌سرعت قابليت اجرايى يافت. علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا در فرانسه به تصويب رسيده است. ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف به موجب اصلاحات مذكور بيشتر به قواعد ماهوى امضاى الكترونيكى مي‌پردازد. به موجب بند ۳ اين ماده «.. با اثبات صدور امضا از سوى شخص معين، قرارداد (توافق) داراى ارزش و اعتبار مساوى با معادل كاغذى آن خواهد بود»(بند ۳ ماده ۱۳۱۶) علاوه بر تشخيص هويت امضا كننده، امضاى معتبر بيانگر تنفيذ مدرك از سوى شخص اخير و اثبات‌گر دخالت ارادى او در تنظيم محتواى سند است (بند ۴ ماده ۱۳۱۶) بند اخير تصريح دارد كه امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار مي‌آيد. [۵۳]

نكته مهم امكان انتساب امضا به شخص و فعل ارادى امضا كننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراين با لحاظ بند ۴ ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف چنين فرض مي‌شود كه امضا شرايط فنى و قانونى مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف اين امر، علي‌الاصول بر دوش امضا كننده (مدعي) نهاده مي‌شود. بايد يادآورى نمود كه در فرانسه هنوز پذيرش امضاى الكترونيكى در پاره‌اى موارد با محدوديتهايى روبروست. براى مثال دفاتر ثبت اسناد رسمى و ازدواج نمي‌توانند از اين نوع امضا استفاده كنند. با اين وجود امضاى الكترونيكى در قراردادهاى خصوصى همواره قابل استفاده خواهد بود. [۵۴]

۵ ـ ۲. حقوق ايران

در حقوق ايران مي‌توان از مقررات قانون اسناد و املاك، قانون مدنى و قانون آئين دادرسى مدنى در استنباط احكام مربوط به «امضاى ديجيتالي» استفاده نمود. البته قبل از هر چيز بايد اين امر بررسى شود كه آيا اين امضاها، اساساً مورد قبول قانونگذار ايرانى قرار گرفته‌اند يا نه. زيرا، اعمال مقرراتى كه با وجود ارتباط به اسناد و مدارك و امضاى ذيل آنها، هيچ اشاره‌اى به مدارك و امضاى الكترونيكى نكرده‌اند، بر امضا و مدارك الكترونيكى نيازمند دليل است. قانون مهمى كه مي‌توان قواعدى را درباره امضا و مدارك الكترونيكى از آن استنباط نمود، قانون تجارت الكترونيكى مي‌باشد.

اين قانون ـ به‌ويژه در آن قسمت كه به امضاى الكترونيكى ارتباط دارد ـ تا حدود زيادى با تقليد از دو قانون نمونه آنسيترال (۱۹۹۶ و ۲۰۰۱ ) به تصويب رسيده است. امضاى الكترونيكى در بند (ي) ماده ۲ و «امضاى الكترونيكى مطمئن» در بند (ك) همان ماده تعريف شده، كه در گفتار اول به بررسى اين بند و تعاريف پرداخته‌ايم. از اين جهت كه امضاى ديجيتالى ـ همانند امضاى دستى ـ وجود سند و مداركى را متبادر مي‌سازد و بدون آن فاقد هر گونه اثر حقوقى است و به اين دليل كه امضاى ديجيتالى را تنها مي‌توان بر روى مدارك الكترونيكى ـ و نه كاغذى ـ انجام داد، ضرورت دارد كه مفهوم «مدارك الكترونيكي» بررسى شود.

ق.ت.ا تعريفى از «مدرك الكترونيكي» [۵۵]به دست نمي‌دهد و تنها در بند (الف) ماده ۲ در تعريف «داده‌پيام» چنين مقرر مي‌دارد: «هر نمادى از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نورى و يا فناورى جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود». بدون آنكه بخواهيم وارد بحث مدرك الكترونيكى شويم، بايد افزود كه ق.ت.ا همواره از ايمنى و اطمينان سيستم‌هاى اطلاعاتى و رايانه‌اى سخن به ميان مي‌آورد. اين تصريح في‌نفسه داراى اهميت است . زيرا بدون ايمنى و اطمينان، داده‌پيام و امضاى الكترونيكى از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراين، چنانچه قانون مذكور نيز به حق تصريح دارد، قابليت پذيرش مدارك الكترونيكى و به تبع آن امضاى ديجيتالى نيازمند وجود ركن اساسى «اطمينان و ايمني» مي‌باشد. به همين دليل است كه ق.ت.ا از موجوديت كامل و بدون تغيير داده‌پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده‌پيام در جريان اعمال تصدى سيستم از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي‌آورد (بند هـ ماده ۲) يا در بندهاى (ح) و (ط) به‌ترتيب «سيستم‌هاى اطلاعاتى ايمن»[۵۶] و «رويه ايمن» [۵۷]را تعريف مي‌كند؛ اگرچه، شايسته‌تر آن بود كه اين مفاهيم مهم از بحث صِرف تعريف خارج و به طور ماهوى بررسى مي‌گرديد.

بنابر آنچه گفته شد، داشتن «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» مذكور در مواد ۱۰ و ۱۱ ق.ت.ا نيازمند وجود تمام شرايط و اركان فوق‌الذكر مي‌باشد. ق.ت.ا در بيان شرايط امضاى الكترونيكى مطمئن چنين مقرر مي‌دارد: «..الف. نسبت به امضا كننده منحصر به فرد باشد.

ب. هويت امضا كننده داده‌پيام را معلوم نمايد.

ج. به وسيله امضا كننده و يا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد.

د. به نحوى به يك داده‌پيام متصل شود كه هر تغييرى در آن داده‌پيام قابل تشخيص و كشف باشد».

چنانچه در گفتار بعد خواهيم ديد، قانون تجارت الكترونيكى در مواد ۱۶ـ۱۲ در مقام بيان «پذيرش ارزش اثباتى و آثار سابقه و امضاى الكترونيكى مطمئن» بسيار فراتر از آنچه كه في‌الواقع بايد مي‌بود، براى اين موارد ارزش اثباتى قايل و دچار همان اشتباه و افراطى شده كه مطابق نظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمي[۵۸] ايالات متحده، در قوانين راجع به امضاى ديجيتالى اكثر ايالات اين كشور، مصاديق متعدد ديده مي‌شود. [۵۹]

۳. مشكلات حقوقى و عملى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

۱ ـ ۳. طرح بحث

دو گفتار قبل، در واقع تلاش براى تبيين مفهوم امضاى ديجيتالى و جايگاه آن در حقوق مدرن بود. ديديم كه چگونه اكثر كشورهاى دنيا اين مفهوم را وارد حقوق داخلى خود كرده و قوانين خاصى را درباره آن تصويب نموده‌اند. در همين جا بايد گفت كه متاسفانه، اساسي‌ترين مشكل حقوقى و عملى استفاده از امضاى ديجيتالى براى تصديق مدارك الكترونيكى مربوط به انواع مختلف معاملات و وقايع، ناشى از همين قوانين و مقررات است. تدوين كنندگان قوانين راجع به تجارت الكترونيكى و امضاى ديجيتالي، اين اصل مهم را فراموش كرده‌اند كه صدور هر نوع «گواهي» و «تصديق» امضايى كه تاييد آن به مفهوم پذيرش محتواى اسناد است، نيازمند مشاوره با سازمان يا نهادهاى تخصصى راجع به ثبت اسناد، گواهى امضا و تصديق مدارك مي‌باشد.

قانونگذارى خودسرانه و توجه به ابعاد علمى و فنى تجارت الكترونيكى بدون نگاه به جنبه‌هاى شكلى و قواعد ماهوى ادله اثبات دعوى با اين اشكال اساسى روبروست كه نمي‌توان با پيش‌بينى كليه ضوابط علمى و ايمن‌سازى سيستم‌هاى رايانه‌اى و اطلاعاتي، عدم خدشه و نفوذناپذيرى امضا و مدارك الكترونيكى تضمين نمود: هر روز روش نوينى در دانش الكترونيك و رايانه پديدار مي‌شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه‌مند نمودن آن توسط قانون‌نويسان، هكرها، سارقان حرفه‌اى و كلاهبردارى اينترنتى دست يافته و بساط «بي‌اعتمادي» را كه مهمترين مانع در راه گسترش تجارت الكترونيكى به شمار مي‌آيد، بگسترند.

اشكال مهم ديگر قانونگذارى غير تخصصى ـ حداقل در زمينه امضا و سابقه الكترونيكى ـ اين است كه معلوم نيست بار سنگين اثبات مسايل عمده و متنوعى كه در جريان توليد، ارسال، دريافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الكترنيكى ناشى مي‌شود را بر دوش چه كسى مي‌نهد. قانون تجارت الكترونيكى از اين حيث سرآمد مقررات موجود در سطح كشورها محسوب مي‌شود. ادعاى عدم امكان انكار و ترديد نسبت به داده‌پيام مطمئن و سوابق الكترونيكى مطمئن در ماده ۱۵ و ارايه راه‌حل منحصر «ادعاى جعليت» يا «بي‌اعتبارى قانوني» آنها در واقع مقايسه اين مدارك با اسناد رسمى و تكرار محتواى ماده ۱۲۹۲ ق.م ـ كه اختصاص به اسناد رسمى دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمى به شمار مي‌آيد؛ زيرا هيچ مرجع رسمى مسووليت ارايه، بازرسى و كنترل اين دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده ۳۱ ق.ت.ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى نيز نمي‌تواند مستمسكى براى توجيه اين اشتباه بزرگ باشد، چرا كه، اولاً: صراحت ماده حكايت از آن دارد كه دفاتر مذكور تنها براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى تاسيس مي‌شوند و ثانياً: عدم استفاده از خدمات اين دفاتر، به دليل عدم تصريح قانون و اينكه ماده مذكور بعد از مواد ۱۲ـ ۱۶ ق.ت.ا و در باب جداگانه‌اى آمده است، مانع از پذيرش مدارك و امضاى الكترونيكى به آن وسعت كه مواد اخير مقرر مي‌دارند، نخواهد بود.

بنابراين بحران غير منتظره، به مفهوم آثار منفى ناشى از تصور عدم نياز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمى يا هر مقام ذيصلاح قانونى براى گواهى و تصديق مدارك الكترونيكى ـ آن گونه كه مدنظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمريكا بوده ـ در كشور ما نيز در حال وقوع است و بايد هر چه سريعتر چاره‌اى انديشيد. در ادامه اين گفتار با تبيين مشكلات و چالش‌هاى ناشى از پيدايش امضاى الكترونيكي، به ارايه راهكار در اين زمينه نيز خواهيم پرداخت.

بقیه در ادامه مطلب

استیفای حقوق مردم، برقراری و تحكیم عدالت و جلوگیری از وقوع ظلم و ستم از جمله مقولا‌ت اساسی در هر جامعه انسانی است كه در صورت تحقق كامل آنها بسیاری از مشكلا‌ت و موانع موجود بر سر راه توسعه و پیشرفت جوامع برطرف می‌شود. در قانون اساسی جمهوری اسلا‌می‌ ایران اصول فراوانی به نحوه كار دستگاه قضایی و نیز ضرورت نفی ظلم و ستم و اعاده حقوق مظلوم اشاره دارند كه از جمله آنها می‌توان به اصول 2، 3، 22، 23، 32، 38، 39 و 61 و نیز تمامی‌اصول مندرج در فصل 11 اشاره كرد.در این اصول قوه قضاییه ‌قوه‌ای مستقل توصیف شده كه پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به عدالت است و عهده‌دار وظایف مهمی‌ همچون رسیدگی و صدور حكم در مورد شكایات، حل و فصل دعاوی، رفع خصومت‌ها، احیای حقوق عامه، كشف جرم و مجازات مجرمان و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد. سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور نیز به ‌عنوان یكی از سازمان‌های تابعه قوه قضاییه، در زمره نهادهای مهم حاكمیتی است كه بر پایه قانونی مدون، ایفای وظایف و مأموریت‌های مهم و اساسی را در چارچوب نظام اداری كشور برعهده دارد، به‌گونه‌ای كه مهم‌ترین هدف حقوق ثبت و این سازمان، تثبیت حقوق مالكیت افراد در جامعه است و همواره می‌كوشد تا حقوق افراد در تعارض با حقوق دیگران قرار نگیرد؛ چراكه یكی از دغدغه‌های اصلی انسان‌ها در طول زندگی مدنی‌شان، بحث تعارض و تداخل و تعرض به مالكیت است. تردیدی وجود ندارد كه با ثبت املا‌ك و تثبیت مالكیت، ‌از وقوع بسیاری از منازعات بومی‌ و قومی‌‌و نیز معاملا‌ت معارض جلوگیری شده و یا به این اختلا‌فات پایان داده می‌شود و این مهم به سهم خود عامل پدید آمدن امنیت قضایی در جامعه به‌شمار می‌رود. وظایف اصلی سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور به طور خلا‌صه در 4 دسته قابل بررسی است: 1- ثبت املا‌ك‌كه به صدور سند مالكیت و خدمات پس از آن اطلا‌ق می‌شود. 2- اجرای مفاد اسناد رسمی كه درخصوص این اسناد مبادرت به صدور اجراییه و اقدامات پس از آن می‌‌گردد.(با توجه به این‌كه سند رسمی ‌باید پشتوانه اجرایی داشته باشد، از این رو اسناد رسمی ‌بدون مراجعه صاحبان آنها به محاكم قضایی لا‌زم‌الا‌جرا بوده و توسط دفاتر اسناد رسمی ‌تنظیم‌كننده سند و یا اجرای ثبت، اجراییه صادر و اقدامات لا‌زم صورت می‌پذیرد.) 3_ ثبت شركت‌ها و علا‌یم و اختراعات 4_ دفاتر اسناد رسمی ‌و ازدواج و طلا‌ق كه همانا یكی از عوامل اصلی تحقق هدف وجودی سازمان ثبت می‌باشند. حال باید دید سازمان ثبت اسناد و املا‌ك در توسعه قضایی و قضا‌زدایی_ ‌كه از برنامه‌های محوری رئیس قوه قضاییه است_ تا چه میزان تأثیرگذار می‌باشد و اصولا‌ً نقش و جایگاه آن در برنامه‌های كلا‌ن قوه چیست. بی‌شك نقش سازمان ثبت در توسعه اقتصادی، رفاه عمومی، عدالت اجتماعی، امنیت ملی، ‌تجارت و بازرگانی، ‌كاهش ارجاعات به محاكم قضایی، قضازدایی، سلا‌مت خانواده و جامعه و رضایت‌مندی مردم از حكومت غیرقابل انكار است.گستره حضور سازمان ثبت اسناد و املا‌ك به‌عنوان یكی از بازوهای اصلی قوه قضاییه در عرصه خدمت‌رسانی به مردم، خود گویای نقش و جایگاه مهم آن در توسعه فراگیر و پایدار كشور است. به عبارتی توسعه ثبتی از مقدمات غیرقابل انكار و لا‌زم‌‌ توسعه قضایی به‌شمار می‌رود. از جمله اقدامات سازمان ثبت در زمینه حمایت از حقوق شهروندان و قضا‌زدایی و همچنین توسعه قضایی، ‌كاداستر است.اگر به رضایت‌مندی ارباب رجوع، كاهش ورودی پرونده‌ها به سیستم قضایی و كارآمدی سیستم ثبت اعتقاد داریم، اجرای طرح كاداستر، تنها راه رسیدن به این امور است.كاداستر مهم‌ترین زیرساخت توسعه پایدار، امنیت و عدالت اجتماعی است كه سازمان ثبت ‌موظف به اجرای آن می‌باشد.تا زمانی ‌كه طرح كاداستر در كشور به اجرا درنیاید، ‌نابسامانی‌هایی همچون سوء‌استفاده از زمین و شكل‌گیری مافیای اقتصادی در این بخش وجود خواهد داشت. از سوی دیگر، ‌دفتر اسناد رسمی ‌به عنوان یك مركز حقوقی و مدنی، رابط حاكمیت و شهروندان است، به‌گونه‌ای كه مهم‌ترین كار این نهاد، تأمین و تضمین امنیت حقوقی و اقتصادی جامعه می‌باشد.سردفتر در رأس این نهاد با تنظیم دقیق اسناد نقش بسیار حساسی در جلوگیری از وقوع نزاع‌های بی‌مورد و كاهش شمار پرونده‌ها در محاكم دادگستری دارد.كمك به دستگاه قضایی در تأمین بهداشت حقوقی جامعه، تثبیت مالكیت شهروندان بر اموال و دارایی‌های خود و وصول برخی درآمدهای دولت از دیگر كاركردهای این نهاد است، و در یك سخن، ‌این دفاتر ظرفیت بالقوه‌ای برای دستگاه قضایی كشور محسوب می‌شوند.البته در راستای اجرای اصل 156 قانون اساسی، دفاتر اسناد رسمی‌ می‌توانند با دارا بودن نگاهی پیشگیرانه، بیش از پیش در تحقق تئوری «توسعه قضایی» نقش خود را ایفا نمایند. اقدامات سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور درجهت توسعه قضایی به موارد گفته شده محدود نمی‌شود. علا‌یم تجاری یكی دیگر از شاخص‌های توسعه است كه سازمان ثبت به عنوان متولی بحث ثبت شركت‌ها و مالكیت صنعتی و همچنین یكی از اعضای سازمان جهانی مالكیت فكری و معنوی، نقش به‌سزایی در حل مشكلا‌ت قضایی در این بعد دارد. از آنجا كه سازمان ثبت با حقوق و اموال مردم سروكار دارد، بنابراین چنانچه در قوانین ثبتی یا در سیستم‌ها و روش‌ها نواقصی وجود داشته باشد، به‌یقین منشأ تضییع حقوق افراد جامعه و نیز سوءاستفاده اشخاص می‌گردد.از این رو باید همواره تلا‌ش كرد كه در كنار آموزش كارشناسان متخصص و متعهد و نیز تربیت مدیران خلا‌ق و كارآمد _كه عامل اصلی توسعه و پیشرفت در هر سازمانی هستند_ به طور جدی در حوزه‌های مختلف قوانین بازنگری شود و به فرموده مقام معظم رهبری‌«سعی و تلا‌ش همه افراد در نظام اسلا‌می، ‌به‌ویژه مسؤولا‌ن نظام باید این باشد كه هرچه بیشتر خود را به سیره حكومت حضرت امیرالمؤمنین(ع) نزدیك‌تر نمایند.»

چكيده :

در اسناد مكتوب، امضا، نشان تاييد تعهدات قبول شده در آن سند به شمار مى‌آيد. از آن جهت كه در تجارت الكترونيكى «مدارك الكترونيكى» داراى جايگاهى همانند اسناد مكتوب هستند، لذا امضا در اين مدارك نيز على‌الاصول داراى همان ارزش اثباتى مى‌باشد. در اين مقاله، با تكيه بر تجربه كشورهاى پيشرفته و مطالعه در قوانين و مقررات به اين مساله پرداخته مي‌شود كه در ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك، چگونه مي‌توان از امضاى ديجيتالى بهره گرفت و بهترين مرجع براى تصدى امور گواهى امضاى الكترونيكى و ثبت اسناد الكترونيكى كجاست. بررسى موضوع همواره با مبنا قرار دادن اين ايده انجام شده كه تخلف از رويه و قوانين موجود در زمينه ثبت اسناد و گواهى امضا داراى آثار زيانبارى ـ از حيث حقوقي، اجتماعى و اقتصادى ـ خواهد بود و از اين حيث، اساساً امضا و مدارك الكترونيكى خصوصيتى ندارند كه موجب تغيير مرجع ثبت و گواهى آنها شود.

مقدمه :

ظهور و گسترش وسايل نوين ارتباط كه ويژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الكترونيكي» شد كه كاملترين شيوه ارتباط الكترونيكي، يعنى «اينترنت» ابداع و معرفى گرديد. اينترنت در حقيقت هر دو ويژگى سرعت و تنوع را باهم ارايه مي‌نمود و از سوى ديگر موجب «ارزاني» روابط معاملاتى نيز مي‌گرديد. اين تحولات اگرچه در مدتى كمتر از يك قرن روى داد؛ با اينحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در كنار هم ـ همواره روابط الكترونيكى در معرض اختلال، تقلب، كلاهبردارى و اعمال خرابكارانه ديگر قرار داشت. فناورى نوظهور، ديگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلكه بايد حيات و پذيرش خود را در دهكده جهانى «استمرار» بخشيد.

بر همين اساس، بحث ايمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اينترنت مطرح و موضوع بحث و تحقيق متخصصان بود. روشهاى مختلف رمزگذاري[۲]و امضاى ديجيتالي[۳] با همين تفكر ايجاد و گسترش يافته و بعدها در قوانين داخلى و مقررات بين‌المللى ارزيابى و مورد حمايت قرار گرفتند.

توسعه تجارت الكترونيكي، علاوه بر ايمني، فناورى ديگرى را اقتضا مي‌كرد و آن ـ اگرچه بسيار ديرتر از شيوه‌هاى ايمنى مطرح گرديد ـ ثبت الكترونيكي[۴] گواهى ديجيتالي[۵] امضاها و مدارك الكترونيكى بود. بحث از ثبت و گواهى الكترونيكى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تاكنون به طور كامل وارد رويه بين‌المللى نشده است؛ با اين‌حال برخى از كشورها قوانين و مقرراتى براى توسعه و ضابطه‌مند كردن آن تصويب كرده‌اند.

در اين مقاله ما به پيوند امضا و ثبت الكترونيكى خواهيم پرداخت. بنابراين آنچه بيشتر مبنا خواهد بود، جايگاه امضا و گواهى ديجيتالى است و اين امر مورد بررسى قرار خواهد گرفت كه چگونه فرايند امضا و متن الكترونيكى را مي‌توان داراى آثار حقوقى همانند امضا و مدارك كاغذي/ سنتى دانست. بعد از بررسى مختصر قوانين و مقررات موجود (مطالعه تطبيقي) به مسايل و مشكلات امضا و گواهى ديجيتالى نيز خواهيم پرداخت.

بنابراين، مباحث مقاله در گفتارهاى جداگانه به شرح زير بررسى مي‌شود.

۱. كليات

۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى ديجيتالي

۳. مشكلات حقوقى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

در تمام مباحث، بررسى بر مبناى مسايل راجع به ثبت و گواهى الكترونيكى خواهد بود.

۱ـ كليات

اگرچه ثبت الكترونيكي، بيشتر براى ثبت معاملات الكترونيكى ـ به‌ويژه اينترنتى ـ به كار مي‌رود؛ با اين وجود اين امر به مفهوم عدم امكان استفاده از آن در معاملات عادى نيست. بنابراين مي‌توان از مدارك كاغذى روگرفت الكترونيكى تهيه و با رعايت تشريفات ثبت كرد. البته بديهى است كه طرفين به ندرت طى اين تشريفات را مي‌پذيرند و با امكان ثبت به شيوه سنتى ترجيح مي‌دهند كه از روشهاى نوظهور احتراز نمايند. به دليل كاربرد ثبت الكترونيكى در معاملات اينترنتي، لازم است تا مفهوم تجارت الكترونيكي، امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى به اختصار تشريح شده و جايگاه امضا در سيستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.

۱ ـ ۱. مفهوم تجارت الكترونيكي

پيدايش «فناورى اطلاعات و ارتباطات» [۶]را بايد يك انقلاب ناميد كه منجر به گشايش «باب جديدى در اقتصاد»[۷] شده است. [۸] تجارت الكترونيكى يكى از مهمترين نتايج اين انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار مي‌آيد و مفهوم آن به قدرى پويا، در حال تحول و گسترده مي‌باشد كه ارايه تعريفى جامع و مختصر از آن امكان‌پذير نيست. چنانچه قانون تجارت الكترونيكى (ق.ت.ا) مصوب ۱۳۸۲ نيز تعريفى در اين مورد ارايه نكرده است. با اين وجود، برخى از موسسات به ارايه تعريف نسبتاً گويايى در اين زمينه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانى [۹] در اعلاميه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الكترونيكي، آن را چنين تعريف مي‌كند:

«توليد، توزيع، بازاريابي، فروش يا تسليم كالاها و خدمات از طريق وسايل الكترونيكي» (گزارش سازمان تجارت جهاني،). اين سازمان گسترش تجارت الكترونيكى را نويد بخش هزينه پايين معاملاتى و توليدي، تسهيل انعقاد قراردادها و تشديد رقابت دانسته كه به‌نوبه خود، منجر به كاهش قيمت‌ها، افزايش كيفيت و تنوع توليدات و نهايتاً منجر به پيشرفت و رفاه بيشتر خواهد شد. [۱۰]

كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) [۱۱] در تفسير ماده ۱ قانون نمونه (۱۹۹۶) [۱۲] و در تشريح واژه «تجاري»، اين اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهيه، مبادله و توزيع كالا، نمايندگى تجاري، حق‌العمل كاري، اجاره، بهره‌بردارى از معادن، مشاوره، مهندسي، صدور پروانه، سرمايه‌گذاري، امور مالي، بانكي، بيمه، موافقت‌نامه‌هاى استخراج يا واگذارى منابع، قراردادهاى مشاركت و ساير مشاركت‌هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل كالا يا مسافر از طريق هوا، دريا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

بنابراين، هر عمل حقوقى كه به نوعى در انجام آن از وسايل الكترونيكى ارتباط استفاده شود را بايد «معامله الكترونيكي» و توسعه و استقرار اين روند را منجر به «تجارت الكترونيكي» دانست. وقتى به حجم معاملات مذكور توجه نماييم، اهميت ايمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى مطمئن بيشتر آشكار مي‌گردد.

بقیه در ادامه مطلب

در ارجاع پرونده و جریان رسیدگی به آن یکی از وظایف قضات عبارت است از توصیف قضایی از فعل صورت پذیرفته، به بیان دیگر وظیفه اولیه هر مقام قضایی رسیدگی کننده به یک عمل گزارش شده آن است که ابتدا فعل ارتکاب یافته را در قالبی قضایی آورده سپس با تجزیه عنصر هر فعل بررسی کند آیا عمل مذکور یکی از کدهای قانونی به طریق تعریف شده را شامل شده و ناقض آن است یا خیر. برای مثال در طول روز میلیاردها ریال وجوه از روی باجه های بانکی به وسیله مراجعان جمع آوری می شود لیکن هیچ کدام از آنها واجد عنوان مجرمانه ربایش نیست، لیکن پاره یی از اعمال مذکور که به وسیله مراجعان به بانک صورت می پذیرد و دارای وصف مجرمانه است و به وسیله مراجعان به بانک صورت می پذیرد «با تجزیه فعل و بررسی ارکان و قصد می تواند شامل ربایش، جعل سند یا کلاهبرداری باشد.»

وکلای دادگستری نیز در جریان دفاع از موکلان خود علاوه بر بررسی موارد فوق معمولاً به بررسی پروسه و فرآیند یک عمل حقوقی نیز می پردازند. یعنی از نظر شکل و مقررات قانونی آیا یک تعهد و التزام یا عمل حقوقی مطابق قوانین موجد آن بوده است یا خیر و آیا این فرآیند به شکل صحیح در موعد و به نحو مقرر قانونی صورت پذیرفته است یا نه، زیرا پاره یی از اوقات عدم اجرای تشریفات به اندازه یی موثر در نتیجه است که می تواند اساس آن را زیر سوال برد.

این فرآیندنگری یا کنترل پروسه خصوصاً در امور شکلی از قبیل سند رسمی و اعمال دفاتر اسناد رسمی قابل توجه ویژه است، زیرا بخش مهم تر سند رسمی عبارت است از شکل و نحوه تشکیل و تنظیم سند.

این شرایط از دو جنبه شکلی و نحوه تهیه سند و نیز مفاد آن قابل بررسی است.

▪ گفتار اول:

الف)

۱) شکل مادی سند؛ به طور کلی سند از حیث شکل تنظیم تابع محل تنظیم آن است. ماده ۱۸ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۱۳۵۴ مقرر می دارد کلیه اسناد رسمی باید در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می شود تنظیم شود، بنابراین تقریر اراده و اقرار مراجعان روی هر کاغذ و به هر نحوی ممکن نیست.

۲) مقام مجاز؛ سند برای آنکه رسمی بوده و از امتیاز آن بهره مند شود نیاز است در نزد مامور رسمی تنظیم شود. اداره حقوقی در نظریات شماره ۲۳۶۶/۷ مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ و نیز ۲۳۳۸/۷ مورخ ۱۴/۴/۱۳۷۸ مقرر می دارد که ماموران رسمی مقامات صلاحیت داری هستند که صلاحیت هر یک از آنان به مقدار اختیاری است که برای انجام آن کار خاص به آنان تفویض شده و برای مثال کارکنان ادارات در مواردی که قرارداد اجاره یی به نام اداره تنظیم می کنند چون بخشی از وظایف آنان را تشکیل نمی دهند، لذا سند تنظیمی در نزد آنان سند رسمی محسوب نمی شود.

۳) محل تنظیم سند؛ برابر ماده ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی محل استقرار سردفتر و کار وی دفترخانه نام دارد که باید برابر ماده ۴ همان قانون با معرفی سردفتر و موافقت اداره ثبت به این عنوان شناخته شود. باید توجه داشت در حقوق فرانسه چنین قیدی وجود نداشته و محل تنظیم سند هر محلی می تواند باشد و صرفاً نظارت سردفتر بر تنظیم سند اهمیت دارد. (اصطلاح شاهد معتبر یا عالی)

ب) مفاد سند رسمی؛ درخواست و تنظیم و ثبت سند یک حق عمومی است که آحاد جامعه می توانند و حق دارند از داشتن یک سند رسمی برخوردار شوند. این حق عمومی مشروط به شرایطی است.

۱) عدم مغایرت با قوانین؛ ماده ۳۰ قانون دفاتر اسناد رسمی مقرر می دارد سردفتران و دفتریاران وظیفه دارند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعان اقدام کنند، مگر آنکه مفاد و مدلول سند مخالف با قانون باشد بنابراین سردفتر نمی تواند اقدام به ثبت سند متضمن معامله ربوی کند.

۲) عدم مغایرت با مصوبات و بخشنامه ها و دستورالعمل های قانونی؛ هر سردفتر هنگام نیل به شغل سردفتری بر اساس ماده ۱۶ قانون دفتر اسناد رسمی متعهد می شود قوانین و نظامات کشور ایران و مربوط به دفاتر اسناد رسمی را رعایت کند. این بخشنامه ها و نظامات و مقررات تا جایی که خلاف صریح قوانین نباشند لازم الاجرا هستند و بدیهی است در اسناد، نحوه تنظیم آن باید رعایت شوند، بنابراین برای مثال سردفتر نمی تواند بدون دریافت پاسخ استعلام از وضعیت بازداشت املاک اقدام به ثبت سند کند.

۳) عدم مغایرت با نظم عمومی و اخلاق حسنه؛ مفاد یک سند می تواند مغایرت صریح و مشخص با قوانین جاری کشور نداشته باشد ولی اساساً با نظم عمومی و اخلاق حسنه جامعه دارای مغایرت باشد. چنین سندی نیز مفاداً قابل تنظیم نیست. برای مثال سردفتر نمی تواند سندی مبنی بر تقسیم ارث بین فرزند خوانده و سایر ورثه خونی تنظیم کند یا فردی را متعهد به واردات و توزیع گوشت خوک کرده وجه التزامی نیز در این زمینه مقرر کند.

▪ گفتار دوم:

صلاحیت های ذاتی و محلی سردفتر؛ همان گونه که بیان شد یکی از شرایط و ارکان اصلی تنظیم سند شکل آن است. همچنین ماموری که در نزد وی سند تنظیم می شود از ارکان اصلی سند است.

سردفتر اسناد رسمی از جمله ماموران رسمی است. این مامور رسمی به عنوان مامور به خدمات عمومی نیز تعریف شده است. نحوه و شرایط تعیین ماموران رسمی را قوه مقننه تعیین می کند. ۱- یعنی از بدو مراجعه متقاضی شغل و نحوه تعیین وی تماماً به وسیله قوه مقننه تعریف شده و ضابطه مند بوده و خلل در هر یک از ارکان این انتصاب، مامور را از رسمیت می اندازد. این ماموران نه تنها خود باید با شرایط ویژه و تعریف شده تعیین شوند، بلکه انتصاب کنندگان آنان نیز باید ماموران صلاحیت دار باشند. نظریه شماره

۲۳۶۶/۷ مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ اداره حقوقی قوه قضائیه مقرر می دارد «منظور از مامورین رسمی مندرج در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی کسانی هستند که از طرف مقام صلاحیت دار برای تنظیم سند رسمی معین شده باشند...»

ماده ۲) قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۲۵/۴/۱۳۵۴ مقرر می دارد «اداره امور دفترخانه اسناد رسمی به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون ... منصوب و سردفتر نامیده می شود...» بنابراین رعایت مقررات قانون مذکور اصل بوده و بنابر نظریه تیرماه سال جاری اداره حقوقی مجلس به اعتبار و قوت خود باقی و لازم الاجرا است. حال هرگاه سردفتری بدون رعایت مفاد این قانون به شغل سردفتری منصوب شود بدیهی است نمی توان وی را سردفتر دانست، زیرا برابر قواعد اصولی و عقلی از دایره امکان اطلاق خارج بوده و چون دلالت لفظی آن از باب دلالت مطابقه خارج است - که این در محل نزاع کاملاً جاری است - لذا از باب اطلاق لفظ که ظهور در نوع صحیح آن دارد، هنگامی که می گوییم سردفتر، مقصود سردفتری است که رعایت قانون در تمام مراحل انتخاب و اختبار و حدود اختیار مقام برگزیننده وی و رعایت شرایط شکلی و ماهوی صورت پذیرفته باشد.

در صورتی که سردفتری بدون رعایت پاره یی از اصول از جمله؛

۱) دفتر تنظیم کننده وابسته به دستگاه قضایی نباشد و مثلاً وابسته به وزارت امور خارجه باشد (برای مثال تنظیم سند تعهد نزد کنسول) یا وزارت بازرگانی و دفاتر الکترونیک آن.

۲) سردفتر مذکور بدون رعایت ماده ۲ قانون دفاتر اسناد رسمی و بدون جلب نظر کانون یا به رغم مخالفت با آن به شغل سردفتری منصوب شده باشد.

۳) دفترخانه بدون دفتریار مورد تایید سازمان ثبت به فعالیت خود ادامه دهد.

۴) محل تنظیم سند خارج از دفترخانه باشد که این محل می تواند شامل صلاحیت محلی تنظیم سند یعنی حوزه ثبتی محل ماموریت سردفتر و نیز محل استقرار سردفتر باشد، سند مذکور از حیث رسمیت محل نزاع است. در خصوص صلاحیت سردفتر به طور کلی مواد ۲ الی ۱۸ و نیز ۳۱ قانون دفاتر اسناد رسمی به اقسام صلاحیت سردفتران می پردازد. پاره یی از این صلاحیت ها، صلاحیت ذاتی سردفتر و پاره یی دیگر صلاحیت محلی سردفتر هستند، بنابراین برای مثال سردفتر می تواند سردفتر بوده باشد لیکن به لحاظ عدم رعایت صلاحیت ذاتی یا صلاحیت محلی قادر به تنظیم سند رسمی نباشد. مثلاً سردفتری که تا روز جاری سردفتر بوده و بازنشستگی وی ابلاغ می شود بدیهی است روز بعد همان سردفتر در همان محل حق تنظیم سند را ندارد یا سردفتری که محل خدمت وی حوزه ثبتی شهر تهران است، در شهرستان کرج حق تنظیم سند ندارد (صلاحیت های نسبی و ذاتی). البته باید توجه داشت پاره یی از این عدم رعایت قوانین می تواند سند را از رسمیت انداخته و پاره یی دیگر تنها تخلف محسوب شده و در محاکم انتظامی قابل رسیدگی است. در این خصوص تاکنون آیین نامه دقیقی تنظیم یا آرا و نظرات راهگشایی صادر نشده است. بنابراین برای مثال هرگاه سردفتری بدون رعایت مواد ۲ و ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی به شغل سردفتری منصوب شود بدیهی است مامور رسمی محسوب نشده و سند تنظیمی به وسیله وی نیز سند رسمی محسوب نمی شود. بی شک همکاران گرامی ما در کسوت وکالت ممکن است با استعلام از کانون سردفتران و اطلاع از وضعیت نحوه انتصاب سردفتر تنظیم کننده سند و اطمینان از عدم اجرای صحیح و قانونی تشریفات انتصاب سردفتر به درخواست اعلام ابطال سند تنظیمی که از نظر ظاهری به سند رسمی شباهت داشته لیکن از نظر ماهیتی و پس از بررسی قضایی حداکثر سند عادی و اعتبار آن را خواهد داشت، اقدام کنند. بی شک قضات توانا و بصیر و ورزیده قوه قضائیه با پیگیری موضوع و در صورت احراز آن به ابطال سند رسمی به لحاظ تنظیم سند نزد ماموری خواهند پرداخت که انتصاب وی بدون رعایت تشریفات قانونی صورت پذیرفته و از این طریق از حدود و حاکمیت قانون دفاع خواهند کرد و در این صورت در آن روز افرادی که بنا بر سلیقه شخصی و نه رعایت قانون عمل کرده اند آیا مسوولیت حقوقی و جبران خسارت از رسمیت انداختن سند رسمی را از حیث قانونی و نیز فرهنگی بر عهده خواهند گرفت؟ اصطلاح عامیانه محضری کردن که مترادف اعتماد و بالاترین دلیل است و طی ده ها سال حاصل شده آیا تنها به صرف یک تصمیم بدون بررسی کارشناسانه به سادگی از سطح جامعه محو خواهد شد؟ آینده نزدیک بی شک پاسخگو خواهد بود.

اهمیت ثبت اسناد در جامعه :

1- ساماندهی به وضع تجارت طبق قانون ثبت شرکت ها مصوب سال 1310 مجری اداره ثبت شرکت ها , مالکیت صنعتی مستقر در ادرات ثبت. 
2-ساماندهی به وضع معاملات طبق قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 و آیین نامه ها آن و آیین نامه مصوب 1317 بجز دفاتر رسمی.
2-گسترش حقوق ثبت در جامعه :  الف-  ساماندهی موضوع نکاح و طلاق طبق قانون ازدواج و طلاق مصوب 1310 مجری دفاتر ازدواج و طلاق
ب-  ساماندهی به وضع املاک طبق قانون  ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و آیین های , ادارات ثبت و اسناد و املاک در هر شهرستان.
3-تقسیمات حقوق و حقوق ثبت جزء کدام یک از رشته های حقوق است و تعریف حقوق ثبت و ارتباط آن با حقوق مدنی.
4- تعریف کلمه ثبت اسناد و املاک.
5- انواع ثبت : الف: ثبت عادی یا اختیاری مصوب سال 1302 ب- ثبت عمومی یا اجباری مصوب 1310.
6- ضمانت اجرای تخلف از ثبت املاک.
ح. ث یکی از رشته های حقوق است که همراه با فرهنگ اروپایی وارد ایران شده است . حقوق ثبت را نسبه حقوق مدنی گویند چون حقوق مدنی بیشترین ارتباط  را با حقوق ثبت دارد.
تذکر: حقوق بر دو قسم است : 1- حقوق طبیعی : قواعد و مقرارتی که فطری و طبیعی است
1-حقوق موضوعه: قواعد و مقرارتی که از طرف افراد و بنا بر مقتضیات وضع شده و به نسبت فرهنگ و جامع فرق میکند. خود حقوق موضوعه بر دو قسمت تقسیم می شود الف – حقوق خصوصی : ارتباط افراد در کشور با یکدیگر ب- حقوق عمومی : ارتباط افراد در کشور با حکومت. و حقوق ثبت یکی از رشته های حقوق خصوصی است 
تعرف ثبت : نوشتن قرارداد , معاملات, عقود و وضعیت املاک در دفاتر رسمی را ثبت گویند.
تعریف اسناد :  هر نوشته ای که در مقام دفاع قابل استناد باشد سند است و این سند بر دو قسم است 1- عادی 2- رسمی.
تعریف املاک : به مال غیر منقول گویند . عبارتند از 1- زمین ( ارصه) 2- ساختمان ( اعیان) و بحث حقوق ثبت پیرامون این دو مورد است.(م .3 . ق. اوقاف)

انواع ثبت : 1- اولین ثبتی که به وجود آمد ثبت عادی و اختیاری بود یعنی مردم در ثبت اختیار داشتن و چون حالت اختیاری بود استقبال از آن نشد.
2- ثبت عمومی ( اجباری) : که مردم را مجبور کرد به ثبت اسناد خود. و دارای ضمانت اجرایی است و اگر  کسی ملک خود را به ثبت نرساند هیچ دفتر اسناد رسمی هیچ معامله ی نسبت به آن سند نمی تواند داشته باشد.(م 46,47,48 ق.ث)
نکته: اگر مردم در مدت قانونی ملک خود را به ثبت نرسانند هزینه ثبت  دو برابر  میشود.
نکته: اگر معامله ی در بنگاه انجام شده باشد هیچ دفتری نمیتواند آن سند را مورد معامله قرار دهد.
اهداف ثبت اسناد و املاک :
1-اگر ملکی در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت برسد نهایتاً باعث صدور سند مالکیت خواهد شد طبق ماده (22 ق.ث. ) , دولت کسی را مالک می شناسد که سند مالکیت  به نام آن شخص است و سند رسمی از حکم دادگاه بالاتر است.
2-با ثبت ملک دیگر میل پیدا نخواهندکرد که ملکشان را به چند نفر بفروشند و اسناد مالکیت معارضی در جامعه بوجود  بیاید چرا که اداره ثبت اسناد و املاک بانک اطلاعاتی املاک است همه ی املاک شماره گزاری می شود دارای پرونده ثبتی است آخرین مالک  ملک مشخص است و دفاتر اسناد رسمی با پرسش از ادارات ثبت که مالکیت این ملک متعلق به چه کسی است به راحتی مبادرت به انجام معامله می کنند.
3-با ثبت ملک و ثبت معاملات برای اقرارها , معاملات توسط این دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت ,دلایل بسیار محکم و قوی تهیه میشود که در دادگاه حرف اول را خواهد زد . می دانیم که در روابط قضایی تهیه دلیل کاری بسیار مشکل است و کسی که سند مالکیت یا سند معامله رسمی در ید دارد دارای خیال آسوده  است چون سند عادی تاب مقاومت در برابر سند رسمی را ندارد. سابقاً به اسناد ملکه دلایل می گفتند و اداره بسیار وسیع به نام اداره امور اسناد صرفاً به مباحث اسناد رسیدگی می کرد. در سال 68 شورای نگهبان یک نظریه ارائه داد و ق.م اصلاح شد و حال این سند با این اهمیت را بوسیله شهادت که بینیه شرعی است می توان باطل کرد.
4-ق.ث بیشتر به جنبه های حقوقی توجه دارد ولی جنبه های مالی نیز دور از ذهن نیست لذا با ثبت املاک و ثبت معاملات , حق ثبت هنگفتی به خزانه دولت واریز می شود در بعضی از آمارها حق ثبت از صادرات غیر نفتی ایران بیشتر میشود.


*ماده 1 ق.ث
در هر حوزه ابتدای به اقتضای اهمیت محل یک اداره یا دایره ثبت اسنادو املاک تاسیس میشود که ممکن است هر ادراه یا دایره دارای شعبی باشد این حوزه ابتدای یعنی حوزه قضایی.( تعریف شعبه: در هر اداره  ی اگر یک قسمتی به یک کار مخصوصی بپردازد آن قسمت را شعبه گویند. مثلا شعبه اجرای اسناد رسمی یعنی اگر کسی مهریه ی را بخواهد وصول کند اجرایه صادر شده و به این شعبه مراجعه میشود. چون مهریه سند لازم الا جراست مثل چک. تعریف دایره: مجموع چند شعبه و مجموع چند دایره را اداره نامند).
قسمت های اداره ثبت:1- املاک 2- اسناد
1-املاک: در ادرات ثبت اسناد و املاک هر شهرستانی  ادغام میشود.
2-اسناد: تفویض شده است به دفاتر اسناد رسمی ازدواج ( مسئولین این دفاتر کارمند دولت نیستند ولی تابع مقررات دولت هستند)
اداره ثبت اسناد ابتداً جزء وزارت عدلیه( دادگستری ) بود در سال 1332 به صورت یک اداره کل در آمد و تا سال 1352  به این صورت بود بعد از انقلاب تابع شورای عالی انقلاب شد و نهایتآ در بازنگری قانون اساسی جزء قوه قضایه قرار گرفت ودر حال حاضر رئیس سازمانی ثبت زیر نظر قوه قضایه است.
نکات:1- در اداره ثبت کارشناسان به نام نمایندگان ثبت معروف هستند وجود دارد. در ادارات ثبت ابزار کار یک سری دفاتر قانونی است که در ماده 7 و آیین نامه 12 دفتر قانونی تعریف شده است این دفاتر است که به اسناد معاملات, شرکت ها و غیره , نکاح , طلاق جنبه رسمی میدهد. مثل دفتر اسناد رسمی یا دفتر گواهی امضاء.
2-هر سازمانی یک محل استقراری دارد , ادارات ثبت و دفاتر در هر شهرستانی  برای انجام کار مراجعین  ایجاد شده ات.
اساس ایجاد ثبت اسناد
1-مالکیت مالکین 2-  اسناد دارای اعتبار شود
اگر ملکی به ثبت رسید دیگر نمی توان روی این ملک معاملات عادی انجام دادو طبق ماده 46 و 48 ق.ث هر کس چنین معامله ی انجام دهد هیچ محکمی حق رسیدگی آنرا ندارد.
وقتی معامله ثبت شد این اسناد جنبه لازم الاجرا دارد و بدون مراجعه به محاکم قابلیت اجرا دارد و این اسناد معاملات قابلیت تسری دارد به جانشین و قائم مقام. اگر نسبت به این اسناد رسمی محاکم رسمی بی اعتنایی کنند آن قاضی تعقیب انتظامی می شود و باید از عهده خسارت وارده نیز بر آید ماده 70,71,72,73 ق.ث
سوال: آیا کل اسناد رسمی لازم الاجرا هستند؟ بعضی از اسناد رسمی لازم الا جرا هستند مواد 92,93 و ماده 34  ق.ث و همچنین اسناد عادی اجاره و تعهدات این ها لازم الاجرا هستند یعنی باید برای اجرا به شعبه اجرای اسنادمراجعه کنند. و بقیه اسناد به دادگاه مراجعه کنند.
سوال: آیا کلیه اسناد عادی لازم اجرا هستند؟ بعضی لازم اجرا هستند مثل چک. سفته و برات لازم اجرا نیستند ماده 1 تا 2 ق. چک به این ها قوه اجرایی می دهد.
ادارات تخصصی سازمان ثبت اسناد واملاک: 
1-امور املاک 2- امور اسناد 3- ثبت شرکت ها 4- اجرای اسناد رسمی
امور املاک: بررسی می کند, الف- به علت اینکه کارشناسان ورزیده دارد اگر در اداره ثبت مشکلاتی باشد با اداراه امور املاک مکاتبه می کنند و مشکل را حل می کنند ب- اجرای طرح کاداستر ( نقشه ثبتی براساس نقشه هوایی) مجوز آن تبصره 1 ماده 156 ق.ث برای حل اختلاف اسناد نقشه کاداستر ملاک عمل خواهد بود 3- مجوز برای استملاک اتباع بیگانه: الف- اتباع بیگانه می توانند بدون اخذ مجوز مال منقول خود را در دفاتر اسناد رسمی ثبت کنند. ب-  خارجی می تواند در ایران ملکی را اجاره کند بالای 5 سال نیاز به مجوز دارد. ج- اسناد رهنی, تنظیم اسناد رهنی. تبعه خارجی می تواند سند رهنی تنظیم کند بدون اخذ مجوز ولی در زمانی که این سند به اجرا گذاشته شود و در اجرا پول این فرد داده نشود و مقرر میشود ملک به فرد خارجی منتقل بگردد و این فرد خارجی یا باید مجوز کسب کند اگر نتوانست می تواند حقی که دارد را به یک ایرانی صلح کند و نتیجتاً آن فرد قائم مقام میشود و نیاز به مجوز ندارد.

شرح وظایف ادارات ثبت:1- ثبت املاک( این ملک دارای پلاک می شود , دارای پرونده های ثبتی , نهایتاً دارای سند حاکمیت میشود)2- ثبت شرکت ها و موسسات (ثبت اختراعات فقط در تهران)3- اجرای اسناد رسمی4- املاک را توقیف میکند برابر احکام دادگاهها5- قبول کردن امانت
در مورد وقف اتباع بیگانه, وقف نسبت به اتباع بیگانه درست نیست چون وقف در حکم تملیک به موقوف علیه است بنابراین موقوف علیه باید کسی باشد که بتواند تملک کند یعنی اهلیت تملک داشته باشد بایستی حتماً مجوز کسب کند .
وصیت: در خصوص وصیت اگر یک ایرانی بخواهد ملکی را به سود یک شخص خارجی وصیت کند یعنی موصی له خارجی باشد این وصیت مسموع نیست چون اهلیت تملک ندارد.ماده 850 ق.م( تا مجوز نگیرد نافذ نیست اگر مجوز گرفت نافذ خواهد شد پس در کل, وصیت باطل نیست).
ازدواج: زن خارجی می خواهد با فرد ایرانی ازدواج کند مهریه و صداق او مال غیر منقول است وضیعت اینجا چگونه است؟ نیاز به کسب مجوز نیست طبق ماده 986 ق.م هر زن خارجی که با مرد ایرانی ازدواج کند به تابعیت ایران در می آید پس میتوان این مال غیر منقول را تملک کند به عنوان صداق. اشخاصی که طلاق میگیرند مخیراً در تابعیت ایران باقی بمانند یا نمانند اگر بمانند رجوع به مال بذل اشکالی ندارد اگر از تابعیت خارج شوند رجوع به قیمت میکند و نمی تواند به مال غیر منقول رجوع کند. اگر فرزندی داشته باشد ( در فوت) باید فرزند خود را به 18 سالگی برساند و آنرا بزرگ کند و بعد تابعیت خود را لغو کند.
اگر یک خارجی خواست مجوز بگیرد چه میکند( طریقه کسب مجوز)؟
ابتداً فرد خارجی ملک را پیدا میکند بعد مدارک آنرا می گیرد به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجع میکند و آنجا یک فرم به او داده میشود و همه مشخصات  خود را در آن مینویسد در حضور سر دفتران و آن فرم را به سر دفتر تحویل میدهد و سر دفتر نیز آنرا به اداره ثبت اسناد آن شهرستان میفرستد. اداره ثبت اسناد آنرا به اداره امور املاک میفرستد و این اداره چندین کار انجام میدهد1- تابعیت رابررسی میکند2- وضعیت تعهد رابررسی میکند3- محل اقامت دائمی فرد را مشخص میکند4- تفحس در پیشینه کیفری فرد5- مساحت ملک را بررسی میکند که آیا این مساحت با نوع کار فرد مطابقت دارد یا نه.6- پروانه اقامت او باید دائم باشد7- اگر شرکت است باید در ایران و در کشور خود به ثبت رسیده باشد تا بتواند در ایران جایی را بخرد.
پس از این بررسی ها اداره املاک, پذیرش به موارد زیر بستگی دارد.1- تقاضای او مخالف موازین حکومت ایران نباشد2- در کشور متقاضی , اتباع ایرانی و شرکت های ایرانی بتوانند به همان اندازه که آنها تملک می کنندایرانیان هم تملک کنند.3- مساحت ملک متناسب با وضعیت مالی ,اجتماعی تبعه باشد.4- در مواردی که استملاک برای کسب و کار باشد با توجه به قانون ایران باشد مثلا نمیتواند در ایرانی کارخانه مشروب سازی بزند.
بعد اداره  املاک نظر خود را به وزارت خارجه میفرستد بعد از بررسی موافقت یا مخالفت آنرا به اداره املاک میفرستد و بعد به اداره امور اسناد میرود.

ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه: اولاً ازدواج زن ایرانی با بیگانه باید پروانه ازدواج داشته باشد.(از وزارت کشور)
نحوه صدور پروانه: 1- به فرمانداری مراجعه کرده و درخواست ازدواج می دهند و فرمی پر میکنند بعد آن فرد از مرد گواهی نامه می گیرد به معنی ازدواج نکردن آن شخص در کشور خود بدون اجازه زن ایرانی.2- به رسمیت شناساندن آن ازدواج از طرف کشور متبوع.3-حال اگر تهیه گواهی نامه برای فرد مقدور نباشد با رضایت زن ایرانی مجوز صاد می شود اگر مرد غیر مسلمان باشد باید گواهی تشرف به دین اسلام را نیز ارائه دهد. گذرنامه باید مهر بیش از 3 ماه خورده باشد. 
ازدواج زن خارجی با مرد ایرانی ماده 976 ق.م. باید مجرد بودن زن خارجی محرز شود.
ماده2: مدیران و نمایندگان ثبت و مسئولین دفاتر جزء در محل ماموریت خود نمیتوانند انجا م وظیفه ی نمایند. اقدامات آنها در خارج از محل خود اعتبار قانونی ندارد .این ماده بحث صلاحیت را بررسی می کند  که آیا در اعمالی که انجام می دهند  صلاحیت دارند یا نه؟ براساس ماده 1208 ق.م اسناد در سه گروه تصمیم میشوند:1- اسنادی که در دفاتر اسناد تنظیم میشود مثل سند مالکیت.2- اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی ازدواج و طلاق تنظیم میشود مثل نکاح و طلاق3- اسناد که در سایر ادارات تنظیم میشود مثلاً مثل گذرنامه که در شهربانی و اداره ثبت تنظیم میشود. این سه گروه اسناد رسمی است به شرطی که مامور تنظیم آن صلاحیت داشته باشد.
شرط رسمی بودن سند سه مورد است:
1-مامور,مامور رسمی دولت باشد 2- دارای صلاحیت(ذاتی- نسبی) باشد3- سند طبق مقررات تنظیم شود.
صلاحیت ذاتی: امری که از طرف مافوق به مامور محول می شود. مثلا سر دفتر اسناد رسمی صلاحیتش تنظیم اسناد رسمی است نه تنظیم شناسنامه.
صلاحیت نسبی: عبارتست از حدود و اختیاراتی که از طرف مقام مافوق به مامور محول میشود 1- از حیث قلمرو و زمان 2- از حیث قلمرو و مکان 3- از حیث وضعیت حقوقی  اشخاصی که برای آنان سند تنظیم میشود. مثلا سر دفتران اسناد رسمی شهرستان قم فقط در حوزه قضایی شهر قم می توانند تنظیم سند انجام دهند سر دفتر ازدواج و طلاق هم همینطور. اما مردم شهرستانهای دیگر میتواند بیایند و در دفاتر رسمی شهرستان قم معاملات خود را تنظیم کنند.
سر دفتری که منفصل میشود ارتباط او موقتاً با سازمان مربوط قطع میشود و حق انجام معامله و نکاح ندارد  حق ثبت اینها را ندارد چون منفصل از خدمت است پس از تعلیق(حکم صادر نشده) و رفع انفصال( حکم صادر شده) میتوانند به کار خود برگردد.
از حیث وضعیت حقوقی: براساس ماده 31 ق.د.ا.س.ر و مواد 51.52.53 ق.ث این سر دفتران رسمی ازدواج و طلاق حق ندارند معاملات مربوط به اقوام سببی و نسبی خودد را تا درجه 4 از طبقه 3 ثبت کنند.
همچنین معاملات خود , افرادی که تحت قیمومت آنها هستند اشخاصی که آنها در  ولایت او هستند , حق ندارد معاملات اینگونه افراد را ثبت کند. اگر در شهرستانی تنها یک سر دفتر بود با حضور دادستان یا نماینده یا رئیس دادگاه معامله انجام خواهد شد,سردفتران اسناد رسمی حق ندارند دفتر اسناد رسمی( ازدواج طلاق را در بر نمیگیرد) را نزد اصحاب معامله ببرند. اگر شخص مریض باشد با حضور نماینده دادستان اگر نبود با حضور  دو نفر از معتمدین محلی آن دفتر خانه می تواند معامله  را ثبت کند. ماده 14آ.ن.م مصوب1317. برای شخص زندانی نیز با حضور نماینده دادستان در زندان معامله و .... ثبت می شود.

رئیس سازمان ثبت و معاون قوه قضایه
امور کل اسناد و سر دفتران
اداره کل امور املاک
اداره کل ثبت اسناد و املاک استان
معاونت اسناد
دادگاه بدوی انتظامی سر دفتران
هیئت نظارت
معاونت املاک

بقیه در ادامه مطلب

انگلستان دارای رژیم حکومتی از نوع پارلمانی می باشد. این نوع رژیم در حقیقت از تفکیک نسبی قوا به دست می آید. در شیوه تفکیک نسبی قوا، نظر به اینکه حاکمیت ملی از سوی مردم و از رهگذر انتخابات به نمایندگان پارلمان سپرده می شود و از طریق پارلمان به دستگاه ها و اشخاص کارگزار و سایر قوا منتقل می گردد، لذا دستگاه های قوا به یکدیگر وابسته اند، یعنی در عین تمایز و تفکیک باید، پاسخگو و مسوول دستگاهی باشند که از آن ناشی شده اند، بنابراین در اینگونه رژیم ها نوعی وابستگی ارگانیک، به چشم می خورد و سخن از استقلال و انفصال مطلق در میان نیست. برخی از حقوقدانان اساسی از اصطلاح «همکاری قوا» نیز استفاده می کنند.

برای انجام تفکیک نسبی قوا، سه شرط در نظر گرفته شده است:

۱) برقراری تمایز بین وظایف و دسته بندی آنها و واگذاری هر دسته از این وظایف که دارای ماهیتی همگون هستند به دستگاهی متمایز: مقننه به پارلمان، مجریه به هیات دولت و دستگاه های اداری و قضاییه به دادگاه ها.

۲) دستگاه های متمایز، برخلاف رژیم ریاستی، جنبه تخصصی کامل ندارد. یعنی دوایر کارکرد آنها در نقاطی با یکدیگر به صورت متقاطع عمل می کند و قلمروهای مشترکی را به وجود می آورد. مثلا مجریه در شکل گیری قوانین با مقننه همکاری می کند و مقننه در اجرای تمام و کمال قوانین در کار مجریه نظارت می کند.

۳) اندام های هر یک از قوا مانند هیات دولت و پارلمان دارای وسایل و ابزارهای تاثیر بر یکدیگرند. این معنی را «دوورژه» به طور خلاصه چنین ذکر کرده است: «تمایز قوا، همکاری در وظایف، وابستگی اندامی» که از یک طرف با اختلاط و تمرکز قوا یکی نیست و از سوی دیگر با تفکیک کامل قوا تفاوت دارد.(۱۶)

اساس رژیم پارلمانی با ملاحظه وضع آن در کشورهای انگلستان و فرانسه و بسیاری از کشورهای اروپایی به قرار زیر است:

الف) قوه مجریه دو رکنی است؛ یعنی در رأس آن یک رئیس کشور (پادشاه و یا رئیس جمهور) قرار دارد که قاعدتا غیرمسوول است و یک رئیس حکومت (نخست وزیر یا رئیس الوزرا) که همراه با کابینه وزرا، کلیه مسوولیت های سیاسی را برعهده دارد.

ب) مجلس یا مجلسین از سوی مردم انتخاب می شوند و حق دارند کلیه اقدامات و عملیات حکومت را زیر نظر بگیرند و از راه سوال و استیضاح و ایجاد کمیسیون های تحقیقاتی یا نهادهای نظارت، چون دیوان محاسبات، قوه مجریه را کنترل کنند.

ج) پارلمان حق دارد با صدور رأی عدم اعتماد، حکومت را واژگون نماید و هیات دولت جدیدی را موافق با تمایل اکثریت نمایندگان بر مسند قدرت بنشاند.

د) در مقابل حکومت نیز وسایل گوناگونی برای تاثیر بر قوه مقننه در اختیار دارد. لوایح قانونی را تنظیم می کند و به پارلمان پیشنهاد می نماید. وزرا می توانند در مجالس شرکت کنند و از لوایح و نظریات سیاست های خود دفاع نمایند.(۱۷)

تعادل قوا در رژیم پارلمانی اساسا بر دو وسیله متقابل استوار است:

۱) مسوولیت سیاسی وزرا، در برابر پارلمان و اماکن سقوط کابینه با رأی عدم اعتماد نمایندگان.

۲) حق انحلال پارلمان توسط قوه مجریه.(۱۸)

از این حیث رژیم های پارلمانی با رژیم های ریاستی تفاوت پایه ای پیدا می کنند، زیرا در رژیم ریاستی، رئیس جمهوری، هم رئیس کشور و هم رئیس کابینه وزرا است و در برابر مجالس مقننه مسوولیت سیاسی ندارد، اما در رژیم پارلمانی نهاد ریاست کشور از ریاست وزیران جداست. اولی از مسوولیت مبراست و دومی به طور فردی و دسته جمعی در برابر پارلمان مسوولیت سیاسی دارد.

در برابر این اختیارات پارلمان، برای آنکه اثرگذاری قوه مقننه بر مجریه یک جانبه نباشد و امکان سقوط پیاپی هیات وزیران توسط پارلمان صورت نگیرد، به قوه مجریه (یعنی رئیس کشور) حق داده شده که طبق روال معینی پارلمان را منحل نماید.

حال در این قسمت سعی می کنیم ساختار پارلمان در سیستم پارلمانی انگلیس را تشریح نماییم.

اساسا رژیم پارلمانی زاده تحول حقوق انگلیس است که به تدریج از قرن سیزدهم میلادی آغاز شد و در زمان حاضر به شکل کنونی در حال اجرا و عمل است.

پارلمان کشور انگلیس از دو مجلس تشکیل شده است: مجلس عوام و مجلس لردها، نمایندگان مجلس عوام براساس انتخابات سراسری همگانی، مستقیم و مخفی براساس نظام اکثریتی و روش تک گزینی برگزیده می شوند. مجلس لردها یادگار دوران اشرافیت است و وجودش در زمان کنونی فاقد مبنای حقوقی می باشد. لازم به ذکر است عنوان لردی امری موروثی یا مادام العمر است و این عنوان به آنها حق شرکت و عضویت در مجلس لردها را می دهد. علاوه بر لردهای موروثی، تعدادی لرد مادام العمر نیز توسط مقام سلطنت منصوب می شود که آنها نیز به عضویت مجلس یادشده درمی آیند.

در آغاز تحول حقوق بریتانیا از رژیم سلطنتی مطلق به سلطنتی محدود، بیشتر اختیارات متعلق به مجلس لردها بود، ولی با ادامه این تحول و پیشرفت دموکراسی و گسترش انتخابات و حقوق مردم در تعیین نمایندگان مجلس عوام، آرام آرام این مجلس به قدرت خود افزود، به طوری که با مجلس لردها دارای حقوق برابری شد، اما نظام دو مجلسی برابر طلب بریتانیا دیری به طول نینجامید و مجلس عوام که تصویر جامعه بریتانیا و نهاد ناب دموکراسی را منعکس می کرد، کم کم بر مجلس لردها برتری یافت و اساس و پایه واقعی پارلمان انگلیس به شمار آمد. مجلس لردها اختیارات واقعی خود را از دست داده و در زمینه قانونگذاری محدود به صدور نظرهای مشورتی شده است.(۱۹) ولی با این حال مجلس لردها هنوز از ارزش نمادین و معنوی بسیاری برخوردار است.

۱ ۲) تشکیلات و حدود صلاحیت مجلس لردها

هر دو مجلس پارلمان همزمان از طرف پادشاه، دعوت به تشکیل اجلاسیه سالانه می شوند و هردو نیز همزمان تعطیلات رسمی خود را آغاز می نمایند. معمولا حدود ۷۰ تا ۸۰ لرد در هر جلسه مجلس شرکت می کنند.

طبق سنت، حضور سه عضو برای رسمیت یافتن جلسه کافی است، ولی برای تصویب لوایح قانونی حضور حداقل ۳۰ نفر الزامی است.

مجلس لردها سه وظیفه و صلاحیت انحصاری دارد:

۱) در درجه اول این مجلس یک دادگاه اختصاصی برای محاکمه اشراف انگلیس است.

۲) مجلس لردها عالی ترین دادگاه رسیدگی تمییزی هم در زمینه های حقوقی و هم در زمینه های جزایی در انگلستان می باشد، در حال حاضر این وظیفه به وسیله ۹ نفر عضو این مجلس که به لردهای حقوقدان معروفند، انجام می شود.

۳) هرگاه مجلس عوام یک مقام عالی رتبه حکومت را متهم به ارتکاب خطایی بنماید، بعد از رسیدگی مقدماتی او را تسلیم مجلس لردها می کند تا مجلس اخیر به اتهام او رسیدگی کند.(۲۰)

در این باره باید اضافه کرد که به تدریج با تثبیت قاعده مسوولیت دسته جمعی وزرا، این وظیفه سوم مجلس مذکور دیگر کاربردی ندارد. زیرا وقتی وزیری شدیدا مورد سوال پارلمان قرار گرفت، تمام کابینه باید سقوط کند.

علاوه بر سه نوع صلاحیت خاص مجلس لردها که ذکر شد، هر یک از دو مجلس عوام و لردها می توانند لوایح قانونی تصویب و برای رسیدگی و اخذ تصمیم به مجلس دیگر بفرستند.

اما برحسب سنت، بیشتر لوایح چنان که بعدا ذکر خواهیم کرد، به مجلس عوام تقدیم می شود و تنها بعضی لوایح خاص و همچنین لوایح قضایی ابتدا به مجلس لردها برده می شود.

علی رغم بعضی نظرها برای انحلال مجلس لردها، افکار عمومی در انگلستان تمایل به بقای آن دارند و می خواهند این مجلس به طوری تجدید ساختمان شود تا با اصول دموکراسی و با آیین دو مجلسی سازگاری داشته باشد. بنابراین افکار عمومی انگلیس خواهان اصلاح آن است، نه الغای آن.

۲ ۲) مجلس عوام انگلیس

مجلس عوام یک مجلس مردمی است که فعلا متجاوز از ۹۵۰ عضو دارد. اعضای این مجلس مستقیما به وسیله ملت و برای مدت پنج سال انتخاب می شوند. برای رسمیت یافتن جلسات حضور ۴۰ نماینده کفایت می کند. عمر هر دوره چنان که گفتیم، پنج سال است، اما پادشاه می تواند آن را قبل از اتمام دوره پنج ساله منحل کند.

اقتدارات مجلس عوام به شرح زیر است:(۲۱)

الف) اقتدارات قانونگذاری به طور عام

در انگلستان به عکس ایالات متحده، قوه قضاییه حق تجدیدنظر قضایی در مصوبات پارلمان را ندارد و نمی تواند بعضی از این مصوبات را خلاف قانون اساسی اعلام کند.

ب) اقتدار مالی

امروزه مجلس عوام تنها سرپرست و صاحب اختیار دارایی ملی است. مجلس مذکور تنها مرجعی است که هزینه های کشور را در قالب بودجه عمومی بررسی و تصویب می نماید.

ج) نظارت بر قوه مجریه

سومین صلاحیت مهم مجلس عوام کنترل قوه مجریه و زیر نظر داشتن اعمال قوه مذکور است. اصولا وقتی در انگلستان گفته می شود مسوولیت وزرا این مسوولیت در مقابل مجلس عوام است، این مسوولیت به دو شکل می باشد

مسوولیت فردی

مسوولیت دسته جمعی.

منظور از مسوولیت  فردی این است که هر وزیر از لحاظ قوانین جزایی و سایر قوانین کشوری، خود شخصا مسوول کلیه اعمال خویش در طول مدت وزارت است، اما در مقابل استیضاح پارلمان وزرا مسوولیت دسته جمعی دارند. یعنی هر وزیر در مقابل پارلمان، مسوول طرز مدیریت و سیاستگذاری وزرای دیگر همکار خود نیز می باشد. بر این اساس هرگاه پارلمان، یکی از وزرای کابینه را استیضاح کند، نخست وزیر و سایر اعضای کابینه باید متفقا استعفا بدهند.

د) طرح سوال از اعضای کابینه

یکی از اقتدارات بسیار سودمند مجلس عوام حق طرح سوال از وزرای کابینه می باشد. در بریتانیا سوال نماینده مجلس عوام از وزرا رایج است و یکی از راه های کنترل حکومت توسط پارلمان می باشد.

در ایالات متحده آمریکا چون وزیران در برابر کنگره مسوولیت ندارند، سوال و استیضاح موضوعیت ندارد و در عوض تحقیق و بررسی به وسیله کمیسیون های دائمی یا کمیسیون های فرعی خاص به نام کمیته تحقیق صورت می گیرد. در مجلس نمایندگان سه کمیسیون تحقیق عهده دار این وظیفه است، ولی در سنا هم کمیسیون ها اختیار بررسی دارند و از این طریق نوعی نظارت پارلمانی انجام می گیرد. کمیسیون های ویژه تحقیق اختیارات فوق العاده دارند و می توانند از همه کسانی که لازم است، اطلاعات کسب کنند و حتی آنها را برای تحقیق جلب کنند.(۲۲)

در شرایط فعلی اقتدارات مجلس عوام تا حد زیادی نسبت به گذشته، کاهش یافته است. منتقدین سیاسی انگلیسی علل کنترل نفوذ مجلس عوام را در امور کشوری، عواملی مانند ازدیاد قدرت کابینه و تسلطی که این نهاد بر کارهای پارلمانی یافته است، انعطاف ناپذیری مقررات انضباطی حزبی، محدودیت قوه ابداع و ابتکار نمایندگان مجلس، محدودیت آزادی نطق نمایندگان، فقر و یا فقدان دانش فنی و تخصصی نمایندگان در زمینه های متنوع قانونگذاری و غیره می دانند.

ولی با این حال، اصل حاکمیت پارلمان، برجسته ترین اصل در قانون اساسی غیرمدون انگلستان است، چنان که در این کشور هیچ قدرتی وجود ندارد که مصوبات پارلمان را ملغی کند یا بتواند این مصوبات را کنار بگذارد. هیچ دادگاه قانونی نمی تواند در معتبربودن قوانین مصوب پارلمان لحظه ای تردید کند.

پروفسور دیس معتقد است از اصل حاکمیت پارلمان این نتایج حاصل می شود:

۱) پارلمان می تواند هر نوع قانونی را که بخواهد وضع کند.

۲) پارلمان می تواند هر نوع قانون موجود را اصلاح یا لغو کند.

۳) در مشروطیت انگلستان فرقی بین قانون اساسی و قوانین عادی وجود ندارد.(۲۳)

تحقق این اصول مستلزم آزادی عمل نمایندگان و به عبارت دیگر برخورداری آنها از مصونیت پارلمانی است.

در انگلستان اصل مصونیت نمایندگان با این صراحت در هیچ متن قانونی وجود ندارد، ولی عمل مصونیتی که از لوازم آزادی بیان است، رعایت می گردد. چنان که هیچگونه ادعایی علیه نماینده مجلس به خاطر آنچه در مجلس یا کمیته ها گفته یا کتبا اعلام داشته، مسموع نمی باشد و همچنین دعوی اهانت علیه او غیرقابل طرح است، در حالی که در قانون اساسی آلمان مقرر گردیده مصونیت نمایندگان شامل اهانت و توهین نیست، ولو اینکه هنگام انجام وظایف نمایندگی ارتکاب شود.

در انگلستان برای تعقیب نماینده و اجرای مجازات، اجازه رئیس مجلس کافی است و استدلال می شود که استقلال قوه قضاییه و قوه مجریه و بی طرفی رئیس مجلس این مصونیت را عملا تامین می کند و خطر دیگری نماینده را تهدید نمی کند تا نیاز به تصریح مصونیت با استحکام بیشتری باشد.(۲۴)

با توجه به اینکه قدرت قانونگذاری مجلس لردها به حدی کاهش یافته است که در حکمرانی ملی تقریبا سهمی ندارد، در شرایط فعلی، پارلمان در حقیقت شامل مجلس عوام می شود و با کمی دقت، مجلس عوام نیز چیزی جز حزب دارنده اکثریت نیست و زمام حزب دارنده اکثریت هم در واقع کلا در دست نخست وزیر و وزرای کابینه او می باشد پس حاکمیت پارلمان که حقوقا خدشه بردار نیست، عملا به حاکمیت نقطه فشرده ای از آن به نام کابینه منتهی شده است و باید به یاد آورد که این کابینه در عین حال در راس قوه مجریه قرار دارد.