دكتر محمدآشوری 

مقدمه : 
اصل برائت كه می توان آن را میراث مشترك حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب كرد در یكی دو قرن اخیر و به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان و قانونگذاران در حقوق داخلی كشورها ونیز موضوع اعلامیه ها و كنوانسیون ها در سطح منطقه ای و یا بین المللی قرار گرفته است. از مطالعات تاریخی چنین برمی آید كه در گذشته های درو و حتی تا یكی دو قرن اخیر، جز در برخی نظامهای حقوقی ( مانند حقوق اسلام ) فرض برائت متهمین ، لااقل در پاره ای از اتهامات ، پذیرفته نبوده و در صورت عدم توانائی شاكی برارائه دلیل كافی علیه متهم اثبات بیگناهی بر عهده خود متهم واگذار می شده است. این امر خطیر در پاره ای از ادوار تاریخی از طریق توسل به اوردالی یا داوری ایزدی كه خود ریشه در اعتقادات دوران بت پرستی داشت تحقق می پذیرفت و قضات بر این باور بودند كه ایزدان به كمك متهم بیگناه خواهند شنافت و چنین متهمی از آزمون اوردالی روسپید بیرون خواهدآمد. بعنوان مثا لدر منشور حمورابی در مورد اتهام جادوگیری و زنای محصنه سرنوشت دعوی را داوری ایزدی مشخص می كرده است : طبق ماده 132این منشور (هرگاه زن شوهرداری متهم به هم خوابگی با مردی اجنبی شود ولیكن شوهر او را با دیگری همبستر ندیده باشد. زن باید برای اثبات بیگناهی خودیكبار در نهر مقدس غوطه ورشود.) 
در ایران باستان داوری ایزدی از طریق توسل به آئین نامه های سی و سه گانه كه خود به (ورگرم ) و (ورسرد) تقسم می شده مرسوم بوده است. در اروپای قرون وسطی نیز، بویژه درعصر فرانكها، اوردالی یكی از ادله اثبات بزهكاری یا بیگناهی برخی متهمین متداول بوده ومتهیم كه موفق به ارائه دلیل كافی بر بیگناهی خود نمی شد در مواردی ناگزیر از تن دادن به آزمایش آهن تفته ، شیره گیاهان سمی وامثال آن می گردید. در مجموعه قوانین مربوط به امر قضاء هندوان كه به (قوانین قضائی مانو) معروف است چنین آمده است : (سوگند راست ، كسی راست كه آتش او را نسوزاند و آب او را فرو نبرد و در برگیرد(روی آب بماند) و آسیبی بدو نرسد.) 
ملاحظه می گردد كه برائت متهم به گونه ای ك در عصر حاضر ملحوظ اس مدنظر قانونگذاران در ادوار گذشته نبوده است و با آنكه در حقوق رم و به دستور آنتونیوس مقرر گردید كه (در موارد شك و تردید نسبت به مجرم بودن متهم ، به سود او باید قضاوت شود وهر كس مادام كه گناه او ثابت نشده بیگناه است ) ، دادگاههای قرون وسطائی در عمل با بی اعتنائی خاص خود با آن بخرودر كردند و در عمل اصل مجرمیت را جایگزین اصل برائت نمودند! 
جنگ جهانی دوم و اشغال اروپا توسط آلمان نازی و در بندكردن میهن پرستان و از جمله حقوقدانان و قضات سبب شد كه پس از خاتمه جنگ نسبت به اصل برائت كه در اعلامیه حقوق بشر 1789 فرانسه بهای لازم به آن داده شده بود، توجه بیشتری مبذول گردد. به ویژه قضات كه به علت مقاومت و یا عدم همكاری با اشغالگران به بندنیروهای متجاوز گرفتار و از نزدیك با زندان و محرومیت از حق دفاع آشنا شده بودد به این حقیقت ملموس كه علاوه بر بزهكاران واقعی شهر وندان بیگناه نیز ممكن است در مظان اتهامات ناروا قرار گرفته و به سرنوشت تبهكاران دچار شوند پی بردند. 
پایان جنگ جهانی دوم در اروای غربی با خاتمه پذیری خود كامگی ها هم زمان شد و توجه مجدد به ارزشهای متعالی وكرامت انسانی ضرورت ایجاد نهاهای حقوقی حمایت گر، به ویژه در سطح بین المللی را ضرور ساخت. در این راستا، توجه به حقوق و آزادیهای فردی در قالب تاكید بر اصل برائت در رسیدگیهای كیفری اهمیت ویژه ای به خود گرفت. هر چند اعلامیه حقوق بشر1789 فرانسه با توجه به دست آوردهای انقلاب كبیر و به تبعیت از حقوق رم ، با عبارت (هرانسانی بیگناه است مگر آنكه بزهكاری او ثابت شود) قبلا ر اصل مذكورتاكید ورزیده بود، با این همه ، اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد در سال 1948 به منظور جلب توجه خاص دولتهای عضو در ماده 11 خود، یا عبارتی مشابه ، ضرورت رعایت اصل برائت را مجددا" موردتاكید قرارداد. سرانجام كنوانسیون اروپائی حقوق بشركه كنونسیون صیانت از حقوق بشر و آزادی های اساسی نیز خوانده می شود، با اختصاص بند2 ماده 6 به اعلام اصل برایت و با عبارت (هر فردی كه مورد اتهامی قرار گیرد بیگناه فرض می شود مگر اینكه مجرمیتاو به طریق قانونی ثابت گردد) بار دیگر توجه كشورهای اروپائی عضو شورای اروپا وتصویب كننده كنوانسیون و پروتكلهای الحاقی آن را به ضرورت ایجاد شرایط خاص جهت اعمال جهت اعمال اصل مذكور، در سطح منطقه ای ، به خود معطوف داشته است 
علیرغم مطالب فوق الذكر همه حقوقدانان ومكتبهای حقوقی چه نسبت به قلمرو شمول آن اتفاق نظر نداشته اند. برخی حوادث تاریخی و به ویژه روی كار آمدن حكومتهای استبدادی و فاشیستی نیز به این گونه برداشتها كمك كرده اند. پس از بررسی اجمالی عقاید مخالفین در بخش اول - بخش دوم را به اداء توضیحات لازمه پیرامون آثار اصل برائت اختصاص خواهیم داد. 

بخش نخست - دیدگاههای مخالفین 
الف - مكتب اثباتی - در بین مكتبهای علوم جزائی و جرم شناسی اواخر قرن گذشته واوائل قرن حاضر اثباتیون به سركردگی انریكو فری اصل برائت را مورد انتقاد قرار داده اند. از دیدگاه این دانشمند بدون تردید فرض برائت مبین این امر است كه باید به هر شهروندی به دیده احترام بنگریم واو را فردی شرافتمند تلقی نماییم ، اما، در این برداشت نباید راه اغراق پیمود: (آنگاه كه متهم در حین ارتكاب جرم دستگیر می شود(جرم مشهود) و یادر مواردی كه متهم اقرار به ارتكاب بزه می نماید، فرض برائت دراین گونه موارد دچار خدشه می شود، به عبارت دیگر اصل مذكورنمی تواند در همه موارد دارای ارزش منطقی وحقوقی یكسان باشد. به ویژه هنگامی كه با بزهكاران مادرزادی ، حرفه ای و نه احساساتی و اتفاقی مواجه شویم بازهم از ارزش اصل برائت بیشتركاسته می شود.) بدین ترتیب ، از دیدگاه فری ، فرض برائت تنها در مورد مجرمین اتفاقی و آن هم مشروط بر اینكه اقرار به ارتكاب بزه ننموده و در حین ارتكاب جرم مشهود نیز دستگیر نشده باشند می تواند معتبر باشد! 
با این همه ، و همانگونه كه طرفداران اصل برایت از دیرباز متذكر گردیده اند و به ویژه با توجه به دست آوردهای نوین علوم جنائی و جرم شناسی ، نظر فوق با واقعیات علمی و حقوقی معاصر مغایرت دارد: 
اولا" ضرورت انجام محاكمه ای عادلانه و رعایت اصول دادرسی حتی در جرائم مشهود، در قوانین همه كشورها واز جمله ایران شناخته شده است. اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز متعاقبا" با بكارگیری عبارت (هر متهمی بیگناه فرض می شود ... ) تبعیضی بین متهمین جرم مشهود و غیر آن قائل نشده است. علی هذا، برگزاری محاكمه ای عادلانه و رعایت آئن دادرسی و ضرورت ارائه دلائل كافی به منظور اقناع وجدان قضات حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شكایت نهاده شده است. كه این خود حكایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود دارد. 
ثانیا" نشریه مجرم مادرزادی بدان گونه كه از سوی مكتب اثباتی ، به ویژه فری و لومبروزو، ارائه شده بود از همان اوائل قرن حاضر در مكتب جامعه شناسی فرانسوی به سركردگی دكترلاكاسانی و امیل دوركیم مردود شناخته شده است ، لاكاسانی از همان نخستین كنگره انتروپولوژی (رم 1885) با اعلام این مطلب كه (هرجامعه ای سزاوار مجرمینی است كه خود می پروراند.) برداشت جامعه شناختی خود از بزه و بزهكار ونقش محیط اجتماعی در تكوین بزه را جایگزین نظریه بزهكار مادرزادی لومبروزو و فری نمود، به علاوه بای گفت با توجه به دست آوردهای علوم روان شناسی و پزشكی در طول قرن حاضر، عوامل ارتكاب جرم را ناگزیر باید فراسوی ویژگیها و ظواهر جسمانی بزهكاران جستجو نمود. 
ثالثا" در موردبزهكاران حرفه ای وء مرتكبین تكرار جرم نیز نمی توان ، به استناد بزه های ارتكابی قبلی آنان ، اصل برائت را نادیده گرفت : متهم هرقدر هم واجد پیشینه كیفری باشد باز هم امكان ایكه جرم جدید مورد اتهام را مرتكب نشده وفاعل واقعی آن شخص دیگری باشد وجود دارد. سوابق كیفری متهم فقط می توانداز موارد كیفیات مشدده وافزایش میزان مجازات و یا تبدیل نوع ودرجه آن تلقی گردد و این مطلقا" مقام تعقیب و یا شاكی خصوصی را از ارائه دلیل كافی در مورد اتهام جدید بی نیاز نمی كند. كنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند1 ماه 6 ضرورت انجام محاكمه ای عادلانه ، در هر گونه اتهامی كه به هركس وارد شود، را با این عبارت ملحوظ داشته است : (هركس حق دارد كه به دعوی او عادلانه ، علنی و در مهلتی معقول توسط دادگاهی مستقل و بی طرف كه طبق ضوابط قانونی ایجاد شده باشد رسیدگی شود ... ) 
ب - نگرشی بی طرفانه به متهم در طول داردسی : در بین حقوق دانان لیبرال نیز برخی تحت تاثیر اوضاع و احوال خاص سیاسی نسبت به اصل برائت تشكیك و وضعیتی بی طرفانه در برخورد با متهم از لحاظ قضائی را مدنظر قرار داده اند. به عنون مثال پروفسور ژان كربنید استاد دانشكده حقوق دانشگاه پاریس در گذشته و در سالهای 1930 تحت تاثیر مجازات وقت ایتالیا معتقد بود كه انقلابیون فرانسوی ر اعلامیه حقوق بشر1789 و به هنگام اعلام اصل برائت تا حدودی مرتكب بی احتیاطی شده و واقعیات ملموس قضائی را فدای شعراهای انقلابی نموده اند. از دیدگاه این حقوقدان تا هنگامی كه رسیدگی كیفری جریان خود را طی می كند، نباید نسبت به بزهكاری یا بیگناهی متهم پیش داوری داشته باشیم : متهم همانا متهم است ، نه بزهكار و نه بی گناه ، به عبارت دیگر از دیدگاه حقوقی نه فرض بزهكاری و نه اصل برائت را باید ملاك عمل خود در اقدامات قضائی قرار دهیم و شایسته است كه یك وضعیت حقوقی بیطرف ، به دور از هرگونه پیش داوری تا مشخص شدن نتیجه رسیدگی را در نظر گیریم . 
به گونه ای كه فوقا" اشاره ش، چنین برداشتی تحت تاثیرشرایط و جو خاص سیاسی - كیفری سالهای قبل از جنگ دوم جهانی و در دوران تكوین تسلط فاشیسم بر اروپا شكل گرفته است. اماصرف نظر از این جنبه ، آنچه از لحاظ علم یغیر ممكن است ، همانا عدم امكان تصور و تامین وضعیتی بی طرفانه باری متهم در طول رسیدگی كیفری است. چه علاوه بر آنكه چنین برداشتی از اصل برائت می تواند به عنوان سلاحی مناسب وموثر در دست حكومتهای خودكامه قار گیرد و آزادی و حیثیت شهروندان به بهانه كوچكترین اتهامی از آنان سلب و حقوق آنان پایمال گردد، در عمل قبول وضعیت بی طرفانه منجر به پذیرش اصل مجرمیت به جای اصل برائت می گردد كه با عقیده خود پرفسور كاربینه نیز مغایرت پیدا می كند. به عبارت دیگر در مواردی كه دلیل كافی علیه متهم ، به گونه ای ك منجر به اقناع وجدان قضات گردد، وجود نداشته باشد تكلیف چیست ؟ شك وتردید به نفع جامعه و یا متهم باید تعبیر گردد؟ تردیدی نیست كه هرگاه در موارد مذكور شك را به نفع جامعه و علیه متهم تعبیر كنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شك وتردید به سود متهم تعبیر كنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شك وتردید به سود متهم تعبیر شود ووی را به استناد آن از اتهام وارد تبرئه نماییم فرض برائت متهم را پذیرا شده ایم 0 به دیگر سخن ، نفی برائت و پذیرش وضعیتی بی طرفانه به گونه ای كه ملاحظه می گردد در نهایت به قبول فرض مجرمیت متهم ، كه نقطه فرض برائت است منجر خواهد شد!! 
ج - تشكیك نسبت به قلمرو اصل برائت : برخی دیگر از حقوق دانان نه اصل برائت ك عرصه وقلمرو آن را مورد تشكیلك قرار داده اند. از آن جمله می توان به عقیده ابرازی از سوی پرفسور فرانسواكلر اشاره نمود. از دیدگاه این حقوقدان سویسی اصل برائت ناظر به قواعد اثبات دعوی كیفری است منظور از آن این است كه قبل از محاكمه و رعایت اصول دادرسی نمی توان با متهم همانند محكوم رفتار كرد.به عبارت دیگر، اصل برائت فقط ناظر بر ضرورت رعایت (حق دفاع متهم ) در طول رسدیگی از سوی مقامات قضائی است و ضرورت تامین (آزادی متهم ) قبل از محاكمه را در بر نمی گیرد و لذا بازداشت متهم در طول تحقیقات مغایرتی با اصل برائت ندارد. 
در پاسخ چنین برداشتی طرفداران اصل برائت اظهار می دارند كه از مطالعه حواثد تاریخی ای كه منجر به اعلام اصل برائت از سوی انقلابیون فرانسوی در سال 1789 گردید به وضوح مبرهن می گردد كه جلوگیری از خودكامگیهای افرادمقامات دولتی و حفظ آزادی شهر وندان در مقابل قدرت عمومی دراعلام اصل مذكور مدنظر بوده است. چه ، بگونه ای كه می دانیم ، در فرانسه قبل از انقلاب توسل به شاه و درباریان به منظور گسیل داشتن مخالفین خود اعم از سیاسی وعادی به زندان باستیل از طریق فرامین ممهور، به ویژه در دوران سلطنت لوئی شانزدهم ، بسیار متداول بوده است. در این عصر توسل به فرامین ممهور تا آنجا گسترش یافته بود ك مالزرب یكی ازوزراء لوئی شانزده در گزارشی به وی می نویسد: (هر شهروندی كه ازمختصر اعتبار و حیثیتی برخوردار باشد برای جبران حتی یك ناسزامراجعه به دستگاه قضائی را دون شان و شخصیت خود تلقی می كند) 0 لذا، انقلابیون فرانسوی پس از تخریب زندان باستیل با اعلام اصل برائت در اعلامیه حقوق بشر، به ویژه بر حفظ آزادی شهروندان وممانعت از سلب آن ، ولو آنكه در مظان اتهام قرار گیرند، نظر داشته اند به علاوه عبارت ( .... در مواردی كه جلب افراد ضرور تلقی شود اعمال هرگونه ناملایمت كه برای در اختیار داشتن او لازم نباشد باید به سختی به موجب قانون مجازات شود) كه در ماده 6 و به دنبال اعلام فرض برائت آمده به وضوح حكایت از علاقه و توجه انقلابیون به ضرورت تامین آزادیهای فردی دارد. تاكید اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل متحد بر اصل برایت پس از جنگ دوم جهانی نیز با توجه به تجربیات تلخ ناشی از بازداشتهای دستجمعی و اردوگاههای كار ومرگ دوران فاشیسم در اروپا و تبدیل مقوله (مظنون ) به شدمن عینی و سلب آزادی از شهروندان به استناد نسخه نازی (جنایت محتمل ) به جای مقوله (مظنون به خلاف ) بوده است. با توجه به مطالبی كه مذكورافتاد تردیدی باقی نمی ماند كه اصل برائت هم ضوررت تامین حق دفاع متهمین وهم آزادی آنان قبل از محاكمه را در بر می گیرد. 
كنوانسیون اروپائی حقوق بشر نیز با عنایت به همین نتیجه گیری و پس از اختصاص ماده 5 به مواردی كه استثنائا" امكان بازداشت افراد وجود دارد ماده 6 خود را به بیان ضرورت تامین حق دفاع متهم و چگونگی آن اختصاص داده است . 
در حقوق داخلی ، از تلفین اصول سی ودوم وسی وهفتم وسی وهشتم قانون اساسی وضمانت اجراهای پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی كیفری (به ویژه مواد24،28،124،125) ومواد48 به بعد قانون تعزیرات ، چنین استنباط می گردد كه قانونگزذار ایرانی نیز با اعلام اصل برائت به عنوان یكی از اصول معتبر قانون اساسی بر ضرورت تامین آزادی شهروندان و جلوگیری از سلب آن جز در موارد استثنائی و آن نیز به حكم مقام صلاحیتدار قضائی و بر طبق موازین حقوقی ، از یك سو، و تامین محاكمه ای عادلانه و بی طرفانه وانجام تحقیقات مقدماتی در اسرع وقت و رعایت حق دفاع متهم در طول دادرسی از سوی دیگر، نظر داشته است. بررسی جزئیات برخی ازآثار اصل برائت در فصل بعد ضرورت رعایت هرچه بیشتر این اصل را در زندگی روزمره قضائی برما آشكار می سازد. 

بخش دوم - آثار اصل برائت 
الف - فرض برائت و حق دفاع متهم : برخی از حقوقدانان حق دفاع را عبارت از حقی دانسته اند كه به موجب آن هر فردی كه مورد تعقیب قرار گیرد بتواند در محاكم پیش از آنكه مورد حكم قرار گیرد از خود دفاع نماید. بدون شك ، حق متهم به دفاع از خویش در دادگاهها حق دفاع محسوب می گردد، با این همه ، در تعریف فوق حق دفاع در معنی گسترده خود ملحوظ نبوده است. در حال حاضر نه تنها رعایت حقوق متهمین در دادگاهها بلكه ارائه امكانات قضائی لازم به آنان در دادسراها و به ویژه نزد پلیس یا ضابطین دادگستری ، به منظور اثبات بیگناهی خود، مدنظر است و بدین ترتیب می توان گفت كه حق دفاع متهم عبارت از مجموع تضامین قانونی وقضائی است كه در سطح ملی ، منطقه ای و یا بین المللی برا یافرادی كه درمظان ارتكاب بزه قرار گیرند، در سراسر یك رسیدگی كیفری و با هدف اتخاذ تصمیمی عادلانه به دور از اشتباهات قضائی - منظور گردیده است. اصل بیست و چهارم قانون اساسی ایتالیا مصوب 1948 بدون اینه در مقام تعریفی از حق دفاع باشد به اهمیت رعایت آن به عنوان كی از اصول اساسی بشرح زیر تاكید ورزیده است : (دفاع حقی است كه نباید در هیچیك از مراحل و درجات رسیدگی به آن خدشه ای وارد گردد.) 
در این بخش ، نظر به اهمیت موضوع ، به ویژه تكلیف و شیوه تحصیل دلیل از سوی مقام تعقیب ، و نقش وكیل مدافع در مراحل مختلف رسیدگی مورد بررسی تطبیقی قرار خواهد گرفت . 
1- تكلیف مقام تعقیب (دادسرا) به تجصیل وارائه دلیل : نخستین و مهمترین اثر اصل برائت در تكلیف مقام تعقیب به تحصیل و ارائه دلیل و اثبات بزه انتسابی به متهم نهفته است. به گونه ای كه می دانیم در یك دعوای كیفری دادستان كه به تعبیر ماده 50 قانون اصول تشكیلات عدلیه (وكیل جماعت ) تلقی می گردد مدعی اصلی است و لذا به موجب قاعده البینه علی المدعی (oitaborp tigomucni irotca) ملكف به اثبات بزهكاری متهم در مقابل دادگاه است.به عبارت دیگر متهم تكلیفی براثبات بیگناهی خود ندارد و بر دادسرا، به نمایندگی از سوی جامعه ، و با شاكی خصوصی است كه نقض مقررات از سوی متهم را به اثبات رساند. اما باید توجه كرد كه شیوه و چگونگی تحصیل دلیل از سوی دادسرا نیز به همان اندازه تكلیف دادسرا به ارائه دلیل واجد اهمیت و هم مسئله آفرین است ، تا آنجا كه در بسیاری از كشورها عدم رعایت ضوباط پیش بینی شده به هنگام تحصیل دلیل ازمصادیق بارز تضییع حق دفاع متهم تلقی گردیده و دادگاههای عالی اقدام به ابطال تحقیقات واقدامات قضائی انجام شده نموده اند. 
2- چگونگی تحصیل دلیل - نخستین مسئله در ارتباط با شیوه تحصیل دلیل چگونگی برخورد با سكوت متهم پس از احراز هویت و تفهیم اتهام به وی در مرحله تحقیقات مقدماتی است. چه صرف نظر از موارد استثنائی كه متهم شخصا" به مراجع قضائی مراجعه و قا اقرار به بزه واداء توضیحات لازم دادسرا را در انجام وظایف قانونی خود مدد می كند، متهمین دربرخی موارد سكوت اختیارمی كنند و حتی ممكن است با اظهارات دروغین خودسعی بر گمراه كردن ظابطین نمایند ... در پاره ای از موارد نیز متهم با زبان مقامات انتظامی و قضائ آشنائی ندارد، در همه این موارد وموارد مشابه دیگربه گونه ای كه ملاحظه می شود جمع آوری دلیل باید طبق ضوابط خاصی صورت پذیرد چه در غیر این صورت عدم رعایت ضوابط قانوین و مخدوش شدن دلائل بدست آمده ممكن است به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته وآنها را از درجه اعتبار ساقط كند. 
این ضوابط كدامند؟ طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نه تنها سوگند دادن متهم برای وادار كردن وی به اداره مطالب ممنوع است بلكه با عنایت به عبارت مندرج در ماده 125 قانون آئین داردسی كیفری به این شرح : (چنانچه متهم از اداء پاسخ امتناع نماید(در تحقیقات مقدماتی ) امتناع او در صورت جلسه قید می شود) به وضوح این نتیجه حاصل می شود كه حق سكوت متهم در نظام قضائی ایران ازدیدگاه قانونی به رسمیت شناخته شده و تضمین شده است . 
اما اگر متهم خودمی تواند سكوت كرده وامتناع وی از اداء توضیحات نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهكاری وی تلقی گردد آیا بر عهده ضابطین ومقامات قضائی در مرحله تحقیقات مقدماتی در خصوص اعلام این حق به متهم تكلیفی نهاده نشده است ؟ به عبارت دیگر آیا قضات دادسرا و یا ضابطین در نظام حقوقی ایران ازهمان آغزا رویاروئی با متهم مكلف به آگاه كردن وی به داشتن حق سكوت نیستند؟ علت آغز رویاروئی به متهم مكلف به آگاه كردن وی به داشتن حق سكوت نیستند؟ علت طرح چنین مسئله ای این است كه از دیدگاه حقوق تطبیقی ودر بسیاری از كشورها از جمله فرانسه ، آلمان و سوریه ( به ترتیب مواد114،136و69 قوانین آئین دادرسی كیفری این كشورها) قانونگذار قضات تحقیق و بازپرسان را مكلف به اعلام حق سكوت به متهم نموده است. ماده 114 قانون فرانسه مقرر می دارد: (به هنگام نخستین حضور در بازپرسی ، قاضی تحقیق مكلف است ... به متهم اعلام نماید كه وی می تواند از اداء هرگونه توضیحی امتناع كند. تذكر این مطلب بایددر صورت جلسه قید شود. چنانچه متهم خود مایل به پاسخگوئی و اداء توضیحات باشد قاضی تحقیق بلافاصله بازپرسی را آغاز می كند ... ) 
ماده 136 قانون آلمان O.P.tS نیز با عبارتی مشابه به همین تكلیف قاضی تحقیق اشاره كرده است : ( در نخستین باید به متهم تفهیم شود كه طبق موازین قانونی وی می تواند نسبت به اتهام وارد برخود اداء توضیح نماید و یا از بیان هرگونه مطلبی امتناع نماید ... ) و سرانجام ماده 69 قانون سوریه به صراحت به تكلیف بازپرس به اعلام حق سكوت تاكید ورزیده است. ( به محض حضور، بازپرس پس از استعلام از هویت متهم وی را از افعال منتسب آگاه می سازد و پاسخ سئوالات را، در حالی كه به متهم اطلاع می دهد كه تا حضور وكیل می توانداز پاسخ امتناع نماید. از وی می خواهد. .... ) . 
تفاوت حقوق انگلیسی و آ'ریكا با حققو كشورهای فوق الذكر در این است كه در این كشورها تكلیفی برای ضابطین دادگستری در اعلام حق سكوت به متهم پیش بینی نشده است و حال آنكه در حقوق انگلیس و آمریكا و برخی دیگر از كشورها پلیس نیز موظف گردیده قبل از اخذ توضیحات از متهم نسبت به اعلام حقوق سكوت اقدام و وی را مطلع سازد كه می تواند تا حضور وكیل مداقع از اداءهرگونه مطلبی امتناع نماید. 
با توجه به مطالب فوق الذكر ملاحظه می گرددكه قانون آئین دادرسی ایران در زمینه اعلام و تفهیم حق سكوت برای ظابطین ویا قضات تحقیق به صراحت تكیفی را معین نكرده واز دیگاه نظری از عبارت (بازپرس به متهم مذكر می شود ك مواظب اظهارات خودباشد) بشرح مندرج در ماده 125 قانون آئین دادرسی كیفری نمی توان تكلیف به اعلام حق سكوت از سوی قضات تحقیق را استنباط كرد. البته متهم همان گونه كه فوقا" هم اشاره شد، خود حق دارد كه از اداء هر گونه مطلبی كه در آیند بتوان علیه وی به آن استناد كردامتناع نماید. و لذا، در صورت سكوت متهم ، اجبار و اكراه وی به هر صورتی كه باشد و به طریق اولی شكنجه متهم به منظور اخذ اقرار، فاقد وجاهت قانونی است و علاوه بر آنكه طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی اقراری كه به زور اخذ شده باشد فاقد ارزش و اعتبار است. تخلف بشرح ماده 58 قانون تعزیرات به 6ماه تا سه سال حبس تعزیری محكوم خواهد گردد و در صورت فوت متهم ، مرتكب مجازات قائل و امر مجازات امر قتل را خواهد داشت . 
نكته قابل توجه دیگر اینكه در قانون ایران حتی در مواردی كه قضات تحقیق از انجام وظیفه مقرر درماده 125 استنكاف نمایند و به متهم تفهیم كنندكه مواظب اهظارات خود باشد، ضمانت اجرای خاصی از قبیل بطلان تحقیقات انجام شده منظور نگرددیه است ورویه قضائی نیز در صدد جبران آن برنیامده وشاید به علت فقدان چنین ضمانت اجرائی است كه ماده 125، علیرغم همه اهمیتی كه از دیدگاه حق دفاع متهم واجد است ، متاسفانه در صدور اوراق استنطاق چاپ شده و در اختیار مقامات قضائی در دادسراها ونیز ضابطین قرار گرفته است ومتهمین در اغلب مارد بدون آگاهی از مفاد یا اهمیت آن ، به دستور قاضی تحقیق ، پس از انجام بازپرسی ، نسبت به امضاء آن مبادرت می ورزند. 
در كشورهائی كه فوقا" به حقوق آنها اشاره شد و بسیاری از كشورهای دیگر بازپرس یا قاضی تحقیق مكلف گردیده نه تنها حق سكوت متهم را به وی الام و تفهیم نماید بلكه باید اقدام به این تكلیف را نیز در صورت جلسه قید نموده و فقط در صورتی شروع به تحقیقات نماید كه متهم خود ابراز علاقه به پاسخگوئی كند(بند1 ماده 14 قانون فرانسه )0 طبق ماده 170 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه عدم رعایت این تكلیف قانونی ( یعنی عدم اعلام وتفهیم حق سكوت یا درج آن در صورتجلسه ) موجب بطلان نه تنها تحقیقی است كه بدون رعیات اینتكلیف صورت پذیرفته بلكه این تخلف به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته آن را از درجه اعتبار ساقط می كند. 
قانون آئین دادرسی سوریه در ماده 69 خود ضرورت اعلام حق سكوت به متهم و درج آن در صورت مجلس بازپرسی را،بدون اینكه ضمانت اجرای خاصی برای آن منظور كرده باشد، مذكر گردیده است . 
نتیجه نهائی آنكه نه تنها ارائه دلیل و به عبارت دیگر بار دلیل بر عهده مقام تعقیب یعنی دادسرا یا شاكی نهاده شده بلكه شیوه تحصیل آن نیز از جمله آثار مهم اصل برائت تلقی می گردد.به دیگر سخن تحصیل دلیل باید با توسل به شیوه های صحیح قانونی و با هماهنگی لازم با اصول اخلاقی و ضوابط حاكم بر ضروت رعایت كرامت انسانی به عمل آمد. در اینجا، هدف ورود در جزئیات و تفكیك و تشریح برخی شیوه های تجصیل دلیل كه بین برخی حقوقدانان در كشورهای مخلتف نیزبرسرآن اختلاف است از قبیل استفاده ازنوارهای ضبط صورت ، ضبط مكالمات تلفنی ، هیپنوتیزم ، آمپول حقیقت ، ضبط مكالمات از طریق رادار و امثال آن نیست. آنچه مد نظر است وبه اختصار به توضیح آن پرداخته شده تذكر برخی از اصول و قواعدكلی حاكم بر نحوه تحصیل دلیل است كه نباید، به بهانه (ضرورت سرعت در رسیدگی ) در هیچ موقعیتی نادیده گرفته شوند لذا، طرح سئوالاتی خطاب به متهم از قبیل (آئا دلیلی بر بیگناهی خود داری ) در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا دادگاه ویادرج عباراتی از قبیل (چون متهم دلیلی بر بیگناهی خود ارائه نداد ... ) وامثال آن در كیفرخواست به دادنامه مغایر با اصل برئت است و ضروری است كه رویه قضائی به اصلاح اینگونه ، تلقیات كه خوشبختانه جمعا" استثنائی دارند، ارائه طریق واقدام نماید. متهم نه تنهاتكلیفی بر اثبات بیگناهی خود ندارد- این امتیاز را اصل برائت درمفهوم اصل 37 قانون اساسی برای او قائل شده است - بلكه سكوت وی نیز نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهكاریش تلقی گردد. سكوت متهم فقط می تواند به عنوان قرینه ای ، در جنب سایر قرائن یا ادله ای كه در صورت وجود قادر به ایجاد اقناع وجدان قاضی هستند، به حساب آید و در غیر این صورت شك باید به نفع متهم تعبیر گردد. 
3- تفسیر شك به سودر متهم : یكی دیگر از مهمترین آثار اصل برائت تعبیر شك به سود متهم است. به گونه ای كه قبلا" اشاره شددر حقوق رم قاعده oer orp oebud ni قضات را مكلف به صدور حكم بر برائت متهمی كه نسبت به بزهكاری او تردید داشتندمی نمود. 
با این همه در حقوق كشورهای اروپای قاره ای ، قبل از انقلاب كبیر فرانسه ، در عمل از اعمال و اجرای قاعده حقوق رم اجتناب می ورزیدند و در مواردی كه دلیل كافی دال بر مجرمیت متهم وجود نداشت به عناوینی از قبیل noitulosbA ونیزruoC ed srlh esim aL و یاemrofni tnemelpma sulP eL كه نه واجد ارزش اخلاقی و نه در برگیرنده آثار حقوقی حكم بر برائت بودمتوسل می شدند. 
به گونه ای كه در بخش اول ملاحظه شد عدم تعبیر شك به نفع متهم منجر به پذیرش اصل مجرمیت وی خواهد شد، علیهذا قضات اعم از متصدیان پاركها و یا دادگاهها در صورت عدم حصول اقناع وجدانی و بقاء شك وتردید نسبت به بزهكاری متهم باید نسبت به صدور احكام برایت یا قرارهای منع تعقیب اقدام نمایند. مطلب دیگری كه یادآوری آن ضروریست مربوط به مواردی است كه متهم از حق سكوت خود استفاده نكرده و در مقام دفاع از اتهام وارد بر خویش سعی بر ارائه دلیل می كند. در این گونه مواردكافی استكه دلایل ارائه شده از سوی متهم ایجاد شك وتردید در ضمیر قضات نماید.به عبارت دیگر متهم تكلیفی ندارد ك آنقدر دلیل بر بیگناهی خود ارائه دهد كه موجب علم واقناع وجدان قاضی گردد، همین قدر كافی است كه وی در ادهان قضات نسبت به بیگناهی خود ایجاد شكو تردید نماید. در این صورت قضات مكلفند شك مذكور را به سود وی تعبیر ومتهم را ازاتهام واردتبرئه نمایند وحال آنكه مقام تعقیب یعنی داسرا ویا شاكی خصوصی موظف اند آنقدر دلیل برای نفی اصل برائت ارائه دهند كه منجر به اقناع وجدان قضات دال بر بزهكاری متهم گردد. 
رای صادر در سالهای اخیر از سوی یكی از دادگاههای آلمان در ارتباط با اتهام شروع به تقل از طریق تسری بیماری ایدز كه ماده 223 قانون مجازات آلمان 0 .B.G.tS تحت عنوان جراحات بدنی خطرناك gnuztelrevreproK ehcilrhafeG قابل مجازات می داند در ارتباط با تفسیرشك به سود متهم قابل توجه است. به گونه ای كه می دانیم این بیماری در حال حاضر غیر قابل علاج است واغلب كسانی كه مبتلا به H.I.V هستند پس از طی مدتی كم وبیش طولانی فوت می شوند. شخص (الف ) كه مبتلا به بیماری ایدز بوده و خود از آن آگاهی كامل داشته وارد منزل (ب ) شده و پس از سرقت اشیاء مورد نظر زن صاحب خانه را نیز مورد تجاوز قرار می دهد. وی با آنكه از بیمای خود مطلع بوده از وسایل پیشگیری در این رابطه استفاده ننموده است. شخص (ب ) تحت آزمایشهای لازم قرار می گیرد اما مشخص می شودكه علیرغم تماس جنسی ، وی بمتبلا به H.I.V نگردیده است. مسئله عبارت از این بوده كه آئا علاوه بر اتهام سرقت وتجاوز به عنف می توان (الف ) را به اتهام شروع به قتل نیز با توجه به اینكه وی آگاهی به بیماری خود داشته و عالما" و عامدا" این عمل را مرتكب شده و در نهایت نتایج ممكنه آنرا( اعم از بیماری یا مرگ ) پذیرفته است تحت تعقیب شده قرار داد؟ دادسرای عمومی مونیخ را عقیده برتعقیب متهم به اتهام سه گانه فوق بوده است لیكن دادگاه جنائی مونیخ nehcnuM.G.L متهم را از اتهام سوم تبرئه نموده است. دادگاه اظهار داشته كه علم و اطلاع نسبت به مرگبار بودن بیماری ایدز آنقدر در بین مردم رواج نیافته كه بتوان از آن نتیجه گرفت كه فرد متجاوز (متهم ) نیز به نوبه خود از آن مطلع بوده و بدین ترتیب در حین تجاوز جنسی مرگ قربانی نیز مد نظر او بوده است.) به نظر دادگاه ،(نمی توان این فرض را نادیده گرفته كه شخص متجاوز را عقیده بر آن بوده كه نتیجه مرگباری از برقراری رابطه جنسی به دست نخواهدآمد) و با تفسیر چنین شكی به سود متهم و با رد تقاضای دادستان در مورد اخیرالذكر متهم را فقط به مجازات سرقت و تجاوز به عنف محكوم نموده است . 
4- تفهیم اتهام : مسئله تفهیم اتهام كه باید مقدم بر آغاز بازپرسی از متهم و پس از احراز هویت وی صورت پذیرد نیز به نوبه خودو در ارتباط با حق دفاع متهم از اهمیت ویژه ای برخورداراست ، در حقوق آلمان طبق بند1ماده 126 قانون آئین دادرسی كیفری علاوه بر تفهیم اتهام یعنی تفهیم فعل یا ترك فعلی كه به مناسبت آن متهم تحت تعقیب قرار گرفته ، مواد قانونی مربوط نیز باید به متهم اعلام ، و به وی تفهیم شود كه می تواند (كتبا") به پرسشهای مطرح شده پاسخ گوید. كنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند2ماده 6 بر ضرورت تفهیم اتهام به زبانی كه متهم قادر به درك آن باشد از یك سو، و به ضرورت ورود در جزئیات اتهام از سوی دیگر تاكید ورزیده است : (هر شخصی كه در مظان اتهامی قرارگیرد حق دارد كه در كوتاهترین مدت و به زبانی كه با آن آشنا است وبه تفصیل از ماهیت اتهامی كه بر او وارد آمده است آگاه شود) 0 در حقوق داخلی ، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر ضرورت تفهیم (فروی ) و (كتبی ) اتهام به متهم تاكید ورزیده و بكارگیری قید (كتبا") حكایت از آن دارد كه قانونگذار توجه خاصی ازمتهم داشته است ، با این همه ، اصل سی ودوم قانون اساسی این تضمینات را منحصر به متهمین بازداشت شده نموده است : ( .... در صورت بازداشت موضوع اتهام باید با ذكر دلائل بالافاصله كتبا" به متهم ابلاغ و تفهیم شود) و حال آنكه تفهیم اتهام از آثار اصل برائت و جزء لاینفك حق دفاع متهم تلقی می گردد و لذا در مواردی كه متهم به دعوت مراجع قضائی در نزد مقامات مذكور حضور یابد نیز باید به وضوح و با ذكر دلائل از اتهام یا اتهامات موجود علیه خود مطلع گردد و از این حیث نیابد تفاوتی بین متهم بازداشتی و سایرین وجود داشته باشد. ضرورت دارد كه در اصلاحات بعدی قانون اساسی این دوگانگی مرتفع گردد. 
5- وكیل مدافع و حق دفاع متهم : استفاده از معاضدت ودانش حقوق - فنی وكلای دعاوی در امور كیفری در دو مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی نهائی مذكور هم زمان (احساس نگردیده و در حال حاضر نیز در اغلب كشروها مقررات واحدی در ارتباط با مداخله در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاهها وجود ندارد. 
5-1- نقش و اهمین وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدمایت : اصل سی وپنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با عبارت (در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند برای خود وكیل انتخاب نمایند و اگر توانائی انتخاب وكیل را نداشته باشند، باید برای آنها امانات تعیین وكیل فراهم گردد) و نیز ماده واحده (قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوی ) مصوب 11/7/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام ضرورت مداخله وكیل مدافع وتكلیف جامعه به تامین آن در صورت عدم تمكین متهم را فقط در دادگاهها و به هنگام رسیدگی ملحوظ داشته است و در ارتباط با لزوم مداخله وكیل در تحقیقات مقدماتی به سكوت برگزار كرده است . 
با این همه نقش سازنده وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی و نزد ضابطین دادگستری بر دست اندركاران امور قضائی پوشیده نیست. هرچند از دیدگاه تاریخی حق متهم به استفاده از خدمات وكیل در دادسرادیرتر از دادگاهها مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته - كه این خود ریشه در نظام تفتیشی حاكم بر تحقیقات مقدماتی حتی در قرون هجدهم و نوزدهم دارد- در حال حاضر با توجه شده ترافعی شدن بیش از بیش تحقیقات مقدماتی از یك سو و عدم توانائی بسیاری از متهمین به ارائه دفاعی مناسب دردادسرا از سوی دیگر و موارد عدیده از اشتباهات قضائی و تضییع حقوق متهمین كه خود حداقل از موجبات اطاله دادرسی محسوب می شود توجه قانونگذاران به اهمیت و ضرورت حضور وكیل و ایفاء نقش موثر از سوی وی در مرحله جمع آوری دلیل علیه متهم جلب شده است . 
5-1-1- نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران : طبق تبصره الحاقی به ماده 112 قانون آئنی دادرسی كیفری ایران (متهم می تواند یك نفر از وكلای رسمی دادگستری را همراه خود داشته باشد. وكیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه بازجوئی می تواند مطالبی را كه برای روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به بازپرس تذكر دهد. اظهارات وكیل در صورت جلسه منعكس می گردد) بدین گونه نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران بسیار محدود است و هرچند صرف حضور وكیل خود گاهی در جهت تحكیم حق دفاع متهم محسوب می شود لیكن در عمل از امتیازات چنین حضوری فقط كاسنی كه امانات مال یتامین واستفاده از آن ار داشته باشد بهره مند می گردند. برای سایر متهمین در نظام كیفری ما سخنی از مداخله وكیل تسخیری در مرحله تحقیقات مقدماتی در میان نیست. به علاوه در آئین دادرسی كیفری كنونی به فرض حضور وكیل وارائه لایحه ای درپایان تحقیق برای بازپرس یا قاضی تحقیق همیشه امكان ادامه تحقیقات و استنطاق از متهم در جلسات آینده و بدون حضور وكیل مدافع ، در مواردی كه متهم در بازداشت به سر می برد. وجود دارد و این امر نقض حق دفاع متهم تلقی نمی گردد و نیز با عنایت به مقررات موجود آئین دادرسی كیفری مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه بازپرسی ، در صورتی كه این امر از دیدگاه بازپرس یا دادیار تحقیق دخالت در امر تحقیق تلقی گردد، همانند قانون سوریه ، مجاز نیست . 
سرانجام یادآور شویم كه متاسفانه قانونگذار ضمانت اجرائی برای موارد ممانعت دادسرا از حضور وكیل مدافع در جلسات تحقیق از متهم منظور نكرده است. نظر به اینكه چنین ممانعتی بدون تردید، از موجبات اضرار به حق دفاع متهم محسوب و مغایر با اصل برائت است ضرورت مداخله قانونگذار، فراسوی مجازاتهای انتظامی موجود، هر چه بیشتر احساس می شود، نگرشی ، هرچند كوتاه به قوانین كشورهای دیگر در این زمینه ، راهی را كه در این كشورها به تدریج در زمینه گسترش حقوق وكلای مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی طی شده بر ما مشخص می كند. 
5-1-2- قوانین خارجی : از دیدگاه حقوق تطبیقی دخالت وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی دارای ویژگیهای مهم زیر است : 
- قانونگذار علاوه بر قبول ضرورت مداخله وكیل در این مرحله ، بازپرس و یا سایر قضات تحقیق را مكلف به اعلام حق استفاده از معاضدت وكیل مدافع به متهم نیز نموده است : 
- در مواردی كه برای متهم امكان تغییر ومعرفی وكیل وجود نداشته باشد، همانند دادگاه استفاده از معاضدت وكیل تسخیری در دادسرا برای متهم در قوانین پیش بینی شده است : 
- و بالاخره سعی بر آن است كه در نتیجه افزایش اختیارات وكیل مدافع در دادسرا، بر ترافعی شدن هر چه بیشتر رسیدگی در این مرحله تاكید شود. این مطالب ذیلا" و تا آنجا كه ضرورت اقتضاءكند مورد بحث قرار می گیرند. 
5-1-3- ضرورت اعلام حق داشتن وكیل : در قوانین كشورهائی نظیر سرویه ، آلمان ، بلژیك ، قاضی تحقیق مكلف گردیده كه قبل از شروع به استناطاق ، م تهم را از حق داشتن ویكل مطلع نموده واعلام این مطلب را در صورتجلسه بازپرسی درج كند، و فقط در صورت انصراف صریح متهم از استفاده از چنین حقی است كه بازپرس می تواندشروع به تحقیق كن ماده 69 قانون اصول محاكمات جزائی سوریه مقررداشته : ( به محض حضور متهم در بازپرسی واحراز هویت بازپرس وی را از افعال منتسب مطلع می كند و جواب آنها را در حالی كه باو اطلاع می دهد كه تا حضور وكیل مدافع می تواند از اداء پاسخ امتناع نماید از وی می خواهد. اطلاع مذكور باید در صورت جلسه استنطاق قید شود ... بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی فرانسه نیز این تكلیف را بر عهده بازپرس نهاده مقرر می دارد: (بازپرس متهم را از حق داشتن وكیلی از بین وكلای مجاز(رسمی ) و یا كارآموزان قضائی .... مطلع می نماید) وسرانجام بند1 ماده 136 قانون دادرسی كیفری آلمان باعبارت ( به متهم باید اعلام گردد كه قانونا" برای وی این آزادی وجود دارد كه نسبت به اتهام وارد برخودپاسخ گوید یا هیچ نگوید و در حال قبل از اداء توضیحات نسبت به وكیل مورد نظر خود اقدام نماید) ، بر چنین تكلیفی تاكید ورزیده است. در حقوق آلمان مقررات مندرج در بند1ماده 136 مذكور در فوق كاملا" با بند2 همان ماده هماهنگ است ، چه ، به موجب بند2 ماده 136 (بازپرسی از متهم باید به گونه ای به عمل آید كه امكان رفع اتهامات وارده را برای او میسر سازد ... ) و طبیعی است كه مطلع ساختن مهم از حق داشتن وكیل و دخالت وكیل مدافع می توادبه بهترین وجهی به تحقق این هدف قانونگذار كمك كند. لازم به تذكر است طبق یكی از آرائی كه در اوایل قرن حاضر از دیوان كشور فرانسه صادر گردیده (تكلیف بازپرس به اعلام حق داشتن وكیل به متهم ،به هنگام نخستین حضور وی در بازپرسی ، جزء لاینفك حق دفاع متهم محسوب و عدم رعایت آن در صورت عدم انصراف صریح متهم ، فی نفسه ازموجبات بطلان اساسی تحقیقات انجام شده است ) و طبق همین رای حتی ابراز تمایل متهم به اداء توضیحات بدون حضور وكیل مدافع نمی تواند از موجبات سلب تكلیف بازپرس به ابعلام حق داشتن وكیل به متهم ودرج آن در صورت جلسه گردد. و سرانجام اعلام انصراف متهم از داشتن وكیل مدافع فقط ناظر به همان تحقیق معین است و نمی توان رضایت متهم به اداء توضیحات را به تحقیقات بعدی نیز تسری داد واز وی بدون حضور وكیلش - در صورتی كه مایل به داشتن آن باشد- تحقیق كرد. 
با این همه ، نباید تصور كرد كه تضمینات پیش بینی شده در قوانین این كشورها به گونه ای است كه می تواند در مسیر انجام تحقیقات مقدماتی ایجاد مشكل نماید. قانونگذار بر هر كشوری با عنایت به میزان پای بندی وكلاء به وظایف حرفه ای ، برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت ، تجهیز سامزان قضائی وكانون وكلاء و غیره مقررات خاصی را ملحوظ داشته تا ضمن تامین حق دفاع مهتم ورعایت اصل برائت بر حسن جریان امور كیفری نیز لطمه ای وارد نگردد. به عنوان مثال در سوریه هیچیك از اصحاب دعوی در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی تواند بیش از یك وكیل داشته باشد(ماده 71) رویه قضائی فرانسه مواجهه متهم با شهود را در صورتی كه مواجهه جنبه استنطاق به خود نگیرد در غیبت وكیل متهم تجویز می كند و نیز مراجعه كارشناسان منتخب بازپرس به متهم ، جهت اخذ برخی توضیحات ، از نظر دادگاههای فرانسه بازپرس واستنطاق از متهم تلقی نگردیده است. در نهایت تذكر این نكته نیز ضروری است كه حضور وكیل مدافع در حین استنطاق و امضاء صورت جلسات بازپرسی در این كشورهامانع از آن خواهد شد كه متهم در مرحله رسیدگی دادگاه نسبت به قانونی بودن شیوه تحقیقات اعتراض نماید و با ادعای اعمال شكنجه بروی در مرحله بازپرسی ، ارزش دلائل بدست آمده را زیر سئوال برد. 
5-1-4- وكیل تسخیری در تحقیقات مقدماتی : در قوانین برخی از كشورها، در مرحله تحقیقات مقدماتی ، قاضی تحقیق مكلف گردیده است علاوه بر اعلام حق داشتن وكیل به متهم ، بشرحی كه گذشت ، نسبت به انتخاب وكیل تخسیری برای وی در صورت اعلام نیازمتهم به برخورداری از معاضدت وكیل مداقع - اقدام نماید. بدین ترتیب متهمی كه نیازمند به مشاوره با وكیل است ، به علت فقدان تمكن مالی ،ازاین حق محروم نمی گردد. بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه مقرر می دارد كه اقدام به تعیین وكیل تخسیری از طریق بازپرس وتوسط رئیس كانون وكلاء و در صورت فقدان كانون درمحل ، توسط جلسه ای منعكس گردد. 
بدین ترتیب رعایت تساوی بین اصحاب دعوی كه باید از سلاحهای مساوی جهت مقابل با یكدیگر در یك دعوای كیفری برخودردار باشند ایجاب می كند كه متهم فاقد امكانات مالی نیز اجاره داده شود كه بتواند همانند شاكی از همان شروع دعوی كیفری از معاضدت ومشاوره وكیل مدفاع استفاده نماید. 
5-1-5- ترافعی شدن تحقیقات مقدماتی و افزایش اختیارات وكیل مدافع در مرجله تحقیقات مقدماتی : به گونه ای كه قبلا" نیز به آن اشاره شد در قرن بیستم تحقیقات مقدماتی بیش از بیش جنبه ترافعی به خود گرفته و از جنبه تفتیشی بودن آن در همه كشورها كاسته شده است. الحاق تبصره ای به ماده 112 قانون آئین دادرسی كیفری در كشور ما نیز با توجه به همین هدف صورت گرفته است. در كشورهای دیگر در این زمینه گامهای كم وبیش موثرتری برداشته شده است. به عنوان مثال در قانون سوریه وكیل حق سخن گفتن در اثنای تحقیقات را دارا است. با این همه بازپرس می تواند از اظهارنظر وی ممانعت كند در این صورت وكیل مدافع ملاحظات خود را طی لایحه ای به بازپرس تقدیم می كند كه ضمیمه صورت جلسه اتنطاق گردد( بند3 ماده 71). 
در حقوق فرانسه در زمینه ترافعی شدن تحقیقات تا آنجا پیش نرفته اند كه پرونده و یا تهیه فتوكپی از اوراق آن در اختیارخود متهم قرار گیرد و باپرس می تواند، به علت فقدان تكلیفی قانونی در این زمینه از انجام چنین تقاضاهائی سرباززند. اما وكیل مدافع برعكس می تواند تقاضا كند كه پرونده در اختیار وی جهت مطالعه قرار گیرد و رویه قضائی فرانسه بر آن است كه در این صورت بازپرس مكلف است پرونده كامل را در اختیار وكیل قرار دهد. در ارتباط با فاصله زمانی ایكه قبل از هر استنطاق پرونده باید در اختیار وكیل متهم قرار گیرد نیز در طی قرن حاضر تحولات چشمگیری حاصل شده است. در قانون 1897 كه به قانون snatsnoC معروف و نخستین قانونی است كه برای عدم رعایت مقررات ناظر به حق دفاع متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی ضمانت اجرای بطلان منظور كرده است بازپرس مكلف بود كه پرونده امر را24 ساعت قبل از انجام بازپرسی از متهم در اختیار وكیل وی قرار دهد(ماده 10). 
قانون 19 دسامبر1972 مهلت مذكور را به 48 ساعت افزایش داده بود. قانون 10ژوئن 1983 گام موثرتری در این زمینه برداشته است. به موجب این قانون كه فعلا" بند2 ماده 118 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه را تشكیل می دهد (حداقل چهار روز غیر تعطیل قبل از هر استناطاق از متهم وكیل مدافع باید به موجب نامه ای سفارشی و یا اخطاریه ای كه باید به وكیل ابلاغ واقعی گردد از جریان امر مطلع شود و پرونده دو روز غیر تعطیل قبل از هر تحقیق در اختیار وكیل مدافع قرار گیرد) 0 قانونگذار فرانسوی را سعی برآن بوده كه با عمال این گون اصلاحات در آئین دادرسی كیفری حقوق داخلی را با مقررات كنوانسیون اروپائی حقوق بشر1950 و منشوربین المللی حقوق مدنی و سیاسی سال 1966 كه به ترتیب از سالهای 1974و1981 در این كشور قدرت اجرائی یافته اند منطبق سازد. به عنوان مثال بند1 ماده 6 كنوانسیون اروپائی حقوق بشر مقرر می دارد (هر شخصی حق دارد كه به دعوایش منصفانه رسیدگی شود. .... ) و بدیهی است كه اینگونه رسیدگی ایجاب می كند كه تحقیقات مقدماتی جنبه ترافعی به خود گیرد و وكیل مدافع بتواند همانند وكیل شاكی از محتویات پرونده در مرحله بازپرسی مطلع شود و به عبارت دیگر امتیازی كه به وكیل شاكی اعطاء شده باید شامل حال وكیل متهم نیز بشود تا وی بتواند زمینه دفاع مناسب را فراهم سازد. طبق بند4 ماده 118 مارالذكر هم وكیل شاكی و هم وكیل متهم حق دارند به هزینه شخصی از تمام یا قسمتی از اوراق پرونده كپی تهیه كنند. این كپی ها فقط برای استفاده شخصی آنان تهیه می شود و وكلای مذكور حق تكثیر آن را ندارند. طبق بند4 ماده 118 وكیل متهم حق دارد در پایان هر مواجهه و یا استناطاق نیز از تحقیقات مقدماتی ، و همانند آنچه كه در دادگاهها می گذرد، متهم حق دارد پس از نخستین حضور در محضر بازپرس آزادانه با وكیل خود به گفتگو و مشاوره پردازد: حتی در مواردی كه بازپرس متهم را ممنوع الملاقات می كند این ممنوعیت شامل حال وكیل مدافع متهم نمی گردد. 
در نظام كیفری ما، به علت اینكه نظام قرن نوزدهم فرانسوی الگوی اختیارات بازپرس بوده متاسفانه وكیل مدافع به دور از پرونده كیفری باقی می ماند و عدم اطلاع وی از محتویات پرونده امكان دفاع از موكل را از وی سلب می كند. ممنوعیت مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه تحقیق (لااقل به گونه ای كه در عمل معمول است ) با فلسفه حضور وكیل در تحقیقات مقدماتی مغایرت دارد وعدم حضور متهم در جلسات استماع شهادت شهود، معاینه محل و غیره امكان دفاع موثر را از بین می برد. 
5-2- وكیل مدافع در دادگاه : در نیمه قرن بیستم حتی كشور هائی كه نسبت به مداخله گسترده وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی خوش بین نیستندضرورت دخالت وی را در دادگاهها پذیرا شده اند. سازمانهای بین المللی نیز كه در زمینه حقوق بشر و حقوق متهمین به ویژه فعالیت دارند تامین حق دفاع متهم با استفاده از معاضدت وكیل مدافع در مرحله رسیدگی در دادگاه را بیشتر مدنظر دارند و عدم تجوز یا ممانعت از انتخاب وكیل به هنگام رسیدگی به اتهام وارد بر متهم در دادگاه را از مصادیق بارز تضییع حق دفاع وی محسوب می دارند. 
نكته قابل قتوجه اینكه باید بین (الزامی بودن پذیرش وكیل ) از سوی دادگاهها و (اجازه ارائه دفاعی مناسب ) قائل به تفكیك شویم . 
منظور از اجباری بودن پذیرش وكیل این است كه هیچ دادگاهی حق ندارد از حضور وكیل مدافع ممانعت به عمل آورد. در ارتباط با همین معناست كه ماده واحده حضور وكیل مدافع ممانعت به عمل آورد. در ارتباط با همین معناست كه ماده واحده قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوی با عبارت (اصحاب دعوی حق انتخاب وكیل دارند وكلیه دادگاههائی كه به موجب قانون تشكیل می شوند مكلف به پدیرش وكیل می باشند) به صراحت به این تكلیف دادگاههاتاكید ورزیده اند. وحتی تبصره 2 قانون اخیرالذكر این ممانعت را از موجبات مخدوش وغیرقانونی بودن حكمی كه بدون حضور وكیل صورت پذیر دانسته مقرر می دارد: (هرگاه به تشخیص دیوانعالی كشور محكمه ای حق وكیل گرفتن را از متهم سلب نماید حكم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده و برای بار اول موجب مجازات انتظامی درجه 3 و برای مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضائی می باشد. 
لازم به یادآوری است كه ماده 368 قانون اصول محاكمات حزائی سابق نیز با عبارت ( .... سلب حق تعیین وكیل مدافع از متهم باعث بطلان حكم است ) بر ضرورت حق تعیین وكیل از سوی متهم تاكید ورزیده بود. 
اما منظور از (اجاره ارائه دفاعی مناسب از سوی دادگاه ) این است كه دادگاهها باید با عنایت به اینكه دفاع وكیل از متهم جزء حق دفاع وی محسوب می ،گردد و جنبه تشریفاتی ندارد امكان ارائه دفاعی مناسب در جوی كه حكایت از بی طرفی دادگاه كند را فراهم سازند. 
قانونگذاران در اكثر كشورها تشكیل دادگاه با حضور وكیل مدافع را در برخی جرائم مهم الزامی دانسته رسیدگی بدون حضور وكیل را ولو آنكه دادگاه ممانعتی برای حضور وكیل به عمل نیاورده باشد از موجبات نقض دادنامه تلقی نموده اند و در سایر موارد یعنی موارد اتهامات متوسط ضرورت مداخله وكیل مدافع را به تشخیص دادگاه یا تقاضای متهم موكول كرده اند. 
5-2-1- دخالت وكیل در دادگاه (حقوق مقایسه )0 
در برخی كشورها، در جرائم مهم ، كه از آن به جنایت تعبیر می گردد دخالت وكیل اجباری است و در صورت امتناع متهم ازتعیین وكیل و یا حتی مخالفت متهم ، رئیس دادگاه مكلف است كه راسا" و یا از طریق كانون وكلای محل اقدام نماید. از آن جمله درحقوق فرانسه در كلیه امور جنائی رئس دادگاه جنائی به استناد مواد237 و274 قانون آئین دادرسی كیفری آن كشور موظف است حداقل پنج روز قبل از افتتاح جلسه رسیدگی اقدام به بازجوئی و استعلام از هویت متهم نموده از وی بخواهد كه وكیل مدافعی برای خود تعیین و معرفی نماید(البته در صورتی كه قبلا" این امر تحقق نپذیرفته باشد)در صورت امتناع متهم رئیس دادگاه یا جانشین او اقدام به تعیین وكیل تسخیری می نماید. بدین ترتیب در حقوق این كشور در كلیه امور جنائی (1) رسیدگی باید با حضور و ارائه دفاعیات وكیل مدافع صورت پذیرد. در امور جنحه (2)، در این كشور وضعیتی متفاوت وجود دارد. قبلا" در ارتباط با شیوه انتخاب وكیل اعم از تعیینی یا تخسیری در مواردی كه دادستان تحقیقات مقدماتی را چه در امور جنحه و چه در امور جنائی به بازپرس ارجاع می كند توضیحات كافی اداء گردیده است. در اینجا مواردی مورد نظر است كه دادستان مواجه با جنحه مشهود است و یا اگر جرم غیر مشهود است دادستان انجام تحقیقات مقدماتی توسط بازپرس را ضرور ندانسته محاكمه متهم با كیفرخواست شفاهی را مد نظر دارد. در این گونه موارد دادستان ، به استناد ماده 393 قانون آئین دادرسی كیفری (اصلاحی 10 ژوئن 1983 و نیز موارد395و396 مكلف است متهم را از حق داشتن وكیل آگاه ساخته و چنانچه متهم مایل به داشتن وكیل مدفاع باشد بلافاصله از طریق كانون وكلای محل اقدام به تعیین وكیل تسخیری نماید. بدین ترتیب در حقوق این كشوردر امور جنحه ، دخالت وكیل مدافع اختیاری ولی وابسته به میل و اراداه متهم است نه رئیس دادگاه . 
در قانون آئین دادرسی كیفری سوریه در باب رسیدگیهای دادگاه جنحه سخنی زا تعیین وكیل تسخیری در میان نیست ، لیكن ، در رسیدگیهای دیوانعالی جنائی ماده 374-1 مقرر می دارد (رئیس دادگاه یا قاضی نائب او از متهم سئوال خواهد كرد كه آیا وكیلی برای دفاع از خود انتخاب كرده است یا خیر؟ در صورت عدم انتخاب ، رئیس یا قاضی نائب او فورا" وكیلی برای مهتم انتخاب خواهدكرد- در غیر اینصورت تمامی اقدامات بعدی باطل خواهد بود هرچند در اثنای محاكمه دادگاه برای متهم اقدام به انتخاب وكیل كرده باشد) 0 مستفاد از ماده 191 و سایر مواد حق متهم به استفاده از معاضدت وكیل مدافع به هزینه خود در امور جنحه همیشه محفوظ است . 
در حقوق آلمان قانونگذار در ماده 140 قانون آئین دادرسی كیفری رسیدگی با حضور وكیل مدافع را در موارد هشتگانه مندرج در بند1 ماه مذكو رالزامی دانسته است. در این موارد چنانچه متهم اقدام به تعیین وكیل نكرده باشد دادگاه ناگزیر ازانتخاب وكیل تسخیری است . 
موارد مندرج در بند1 ماده 140 عبارتنداز: 
1- جرائمی كه رسیدگی نخستین آنها در صلاحیت محاكم لندگریشت thciregdnaL ی اوبرلند گریشت thciregdnalrebO قرار دارند. 
2- اتهام وارد بر متهم در درجه جنایت باشد. 
3- و مواردی كه رسیدگی به اتهام ممكن است به ممنوعیت شغلی منجصر شود. 
4- آنگاه كه متهم كر و یا لال باشد. 
5- مواردیكه متهم از سه ماه قبل از تشكیل جلسه دادگاه به دستور قاضی یا با موافقت وی محبوس بوده و حداقل دو هفته قبل از محاكمه آزاد نشده باشد. 
6- مواردی كه اقدامات مربوط به كارشناسی راجع به وضع روانی متهم ممكن است طبق ماده 81 منجر به گسیل داشتن وی به یك موسسه روان درمانی شود كه در این موارد استماع نظرات وكیل مدافع ، علاوه بر روان پزشك ، قبل از فرستادن متهم به بیمارستان روانی الزامی است . 
7- در موراد تدابیر تامینی 0 
8- آنگاه كه وكیل مدافع متهم كه در مراحل قبلی دخالت داشته معزول شده باشد. 
درسایر موارد بشرح مندرج در بند2 ماده 140 قانون آئین دادرسی كیفری آلمان انتخاب وكیل تخسیری به تشخیص رئیس دادگاه واگذار شده است كه وی با توجه به اهمیت جرم ، اوضاع واحوال خاص ، عدم وانائی متهم به دفاع مناسب از خود و امثال آن راسا" و یا به تقاضای متهم در این خصوص اتخاذ تصمیم می نماید. 
5-2-3- موارد ضروری تشكیل جلسه رسیدگی با حضور وكیل در حقوق ایران : 
در حقوق ایران ، قبل از انقلاب اسلامی ، در رسیدگیهای دیوان عالی جنائی و به استناد ماده 9 قانون محاكمه جنائی دخالت وكیل در رسیدگیهیا جنائی الزامی بود و در صورت امتناع متهم ازتعیین وكیل این تكلیف بر عهده رئیس دادگاه نهاده شده بود. و نیزطبق ماده 314 قانون آئین دادرسی كیفری در كلیه رسیدگیهای جزائی متهم می توانست تا سه نفر وكیل داشته باشد، لیكن در دادگاه جنائی حضور لااقل یك نفر از سه وكیل اجباری بود و تشكیل دادگاه بدون حضور وكیل مدافع غیر قانونی تلقی می شد. 
در امو رجنحه بر عكس دادگاه می توانست بدون حضور وكیل تشكیل گردد النهایه به موجب ماده 309 قانون اصول محاكمات جزائی در صورت تقاضای متهم رئیس دادگاه مكلف بود كه یك نفر وكیل تسخیری برا یوی منظور دارد كه این تكلیف دادگاه در اصلاحات بعدی تبدیل به اختیار آن گردیده وماده 309 اصلاحی مقرر می داشت و می دارد: (متهم می تواند از رئیس دادگاه تقاضا كند وكیلی برای اوتعیین نماید، هرگاه دادگاه با توجه به اوضاع واحوال امر تعیین وكیل را لازم بداند وكیلی از وكلای مجاز برای متهم تعیین والا بدون قبول درخواست متهم رسیدگی می كند ... ) بدین ترتیب قبل ازانقلاب انتخاب وكیل تسخیری در امور جنحه اختیاری و به نظر رئیس دادگاه و در امور جنائی اجباری بود. به نظر می رسد كه در اصلاحاتی كه در سال 1356 به موجب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری به عمل آمد و صرف نظر از ابهاماتی كه در ماده 32 آن ملحوظ است ،دخالت وكیل در مراحل تقاضای تجدیدنظر به معنای عام كلمه یعنی استیناف ، فرجام و اعاده دادرسی لااقل از نظر قانونی ونه عملی در امور كیفری اجباری شده باشد. ماده مذكور مقرر می داشت ( .... شركت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری با دخالت وكیل دادگستری خواهد بود. 
پس از انقلاب اسلامی ، مدتی راجع به ضرورت دخالت وكیل مدافع و حتی جایگاه آن در نظام قضائی جدید از سوی برخی مسیولین تردید هائی وجود داشت كه با صدور رای وحدت رویه سال 1363 وارد مرحله جدیدئی در زمینه الزامی بودن دخالت وكیل در دادگاهها دربرخی اتهامات شدیم ، دیوان كشور در رای شماره 15 مورخ 28/6/1363 خود با عبارت ( .... مداخله وكیل تسخیری (در صورتی كه متهم شخصا" وكیل تعیین نكرده باشد) در محاكمه كیفری و در موردی كه مجازات اصلی آن جرم اعدام با حبس دایم باشد، ضروریست ... ) بر اجبار دادگاهها به تشكیل جلسه رسیدگی با حضور وكیل در دو مورد فوق تاكید ورزیده است. آیا این تصمیم دیوان عالی كشور با موازین قانون اساسی هماهنگ است ؟ در حقیقت اصل سی وپنجم قانون اساسی مقرر می دارد: ( در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند، برای خود وكیل انتخاب نماید و اگر توانائی انتخاب وكیل را نداشته باشند باید، برای آنها امكانات تعیین وكیل فراهم گردد) 0 در پاسخ به پرسش فوق باید گفت كه در زمینه تفسیر رای دیوانعالی كشور وانطباق آن با قانون اساسی باید قائل به تفكیك شویم 0 در موردی كه متهم خود تقاضای استفاده از معاضدت وكیل تسخیری نماید منحصر كردن دخالت وكیل به جرائمی كه مجازات آنها اعام یاحبس ابد است مغایر با قانون اساسی است اما در مورادی كه متهم خود تقاضای دخالت وكیل رانداشته باشد ودادگاه نیز به ضرورت چنین مداخله ای معتقد نباشد آنگاه كه دادگاه بدون حضور وكیل مدافع و در اتهاماتی غیر از اعدام و حبس ابد تشكیل می گردد به نظرنمی رسد كه خلاف قانون اساسی عمل شده باشد. تردیدی نیست كه ماده 9 قانون محاكمه جنائی كه دخالت وكیل مدافع را در كلیه اتهاماتی كه دادگاه جنائی صلاحیت رسیدگی به آن را داشت الزامی دانسته بودبه مراتب برای متهمین حقوق بیشتری را ملحوظ داشته بود و لذاتقلیل موارد استفاده از معاضدت وكیل مدافع ومنحصر ساختن آن به مواردی كه مجازات اصلی جرم اعدام یا حبس ابد باشد،( با توجه به اینكه در قوانین موضوعه پس از انقلاب وبه تدریج موارد مجازاتهای سالب آزادی سنگین تر كه گاهی 10 تا15 سال زندان را در بر می گیرد رو به افزایش است ) نتیجه ای جز تضییع حقوق دفاعی متهمین وافزایش موارد اشتباهات قضائی را در بر نخواهد داشت. كمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی متعاقب بر صدور رای وحدت رویه فوق الذكر و در پاسخ به استعلامات قضات در زمینه اختیاری یا اجباری بودن دخالت وكیل در رسیدگهیا، در غیر از دو مورد مذكور در رای وحدت رویه ، چنین اعلام نظر كرده است : (آنچه در رای شماره 5-20/6/63 هیات عمومی دیوانعالی كشور ذكر شده است در محاكمه كیفری مداخله وكیل تسخیری در صورتی كه متهم وكیل تعیین نكرده باشد در مواردی كه مجازات اصلی آنجرم اعدام یا حبس دایم باشد ضروری است درسایر موارد مقررات ماده 309 قانون آئین كیفری را لازم الرعایه است ) 0 بدین ترتیب در نظام جمهوری اسلامی ایران دادگاهها بدون استیناء مكلف به قبلو وكیل رسمی دادگستری اعم از تعیینی یا تخسیری می باشند( اصل الزامی بودن پذیرش وكیل ) لیكن همین دادگاهها جز در دو مورد مذكور در رای ودحت رویه و جز درمواردی كه متهم خود وكیل تعیین كرده باشد الزامی به تعیین وكیل تخسیری حتی در اتهامات متهم بشرح فوق الذكر ندارند واختیار روسای دادگاهها كه در ماده 309 قانون آئین دادرسی در زمینه انتخاب وكیل تخسیری در امور جنحه وجود داشت امروزه به امور جنائی نیز تسری یافته است . 
در پایان این مبحث و در ارتباط با دخالت وكیل مدافع در دادگاه ، توجه به مطالب زیر ضروری است . 
یك - پس از وصول پرونده به دادگاه و ثبت آن وكیل مدافع حق دارد به دفعات به مطالعه پرونده پرداخت و در صورت نیاز، به هزینه شخصی از اوراق آن رونوشت با تصویر تهیه نماید. ممانعت دادگاه به هر عذر وبهانه ای رسیدگیهای بعدی را، از اعتبارساقط می كند: امكان دفاع مناسب برای وكیل آنگاه وجود دارد كه وی نسبت به دلایل موجود علیه موكلش آگاهی داشهت باشد. 
دو- در مواردی كه به علت تعیین وكیل تسخیری دادنامه دادگاه بدوی نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه صالح ارجاع می شود مرجع رسیدگی كننده به دادنامه منقوض مجاز نیست كه از وكیلی كه در این مرحله دخالت دارد( اعم از تعیینی یا تسخیری ) تقاضا نماید كه دفاعیات خود را پس از مطالعه پرونده طی لایحه ای به دادگاه ارائه دهد تا دادگاه اتخاذ تصمیم نماید. چنین لایحه ای قادر نیست كه جایگزین مداخلات ، دفاعیات وتذكرات به موقع كیل درطول دادرسی گردد. قانون محاكمه جنائی در بند5ماده 25 خود به صراحت وظیفه دادگاه جنائی را پس از متهم استماع اظهارات دادستان ، شاكی خصوصی ، شهود و غیره ( .... استماع اظهارات وكیل مدافع ) در جریان رسیدگی دانسته است و بند6 ماده 25 مذكور دادگه رامكلف به رسیدگی به دلائل جدیدی نموده كه از طرف متهم یا وكیل او تقدیم می شود. بدین گونه ، رسیدگی صحیح موازین آئین دادرسی كیفری امكان پذیر نیست ، و به همین دلیل در مواردی كه دیوانعالی كشور وارد رسیدگی ماهوی می شود نیز تشكیل جلسه بدون حضور وكیل مدافع فاقد وجاهت قانونی است . 
سه - نظر به اینكه دخالت وكیل مدافع دردادرسی جنبه تشریفاتی ندشته و به منظور تامین حق دفاع متهم صورت می پذیرد. علاوه بر اینكه متهم می تواند خود برای تدارك دفاع از دادگاه استمهال نماید(ماه 59 ب قانون آئین دادرسی كیفری ) وكیل مدافع نیز حق دارد در صورتی كه قبلا" در جریان امر قرار نگرفته و از محتویات پرونده بی اطلاع باشد از دادگاه تقاضا كند كه فرصتی مناسب جهت مطالعه پرونده در اختیار او قرار گیرد. همانگونه كه بی توجهی به تقاضای استمهال متهم و یا عدم رعایت تشریفات پیش بینی شده در ماه 59ب به صراحت این ماده از موجبات نقض دادنامه دردیوان عالی تمیز تلقی می گردد، عدم اجابت تقاضای وكیل متهم و عدم اعطاء مهلت معقول جهت تمهید دفاع مناب نیز باید از موجبات نقض دادنامه به اعتبار نادیده گرفتن حق دفاع تلقی شود. 
چهار- ابلاغ دادامه به اصحاب دعوی و نیز اشاره به دفاعیات وكیل مدافع در دادنامه (اعم از اینكه دفاعیات شفاهی یا به صورت ارائه لایحه باشد) به ویژه آنگاه كه حكم بر محكومیت متهم صادر می گردد ضروری است. تشكیل دادگاه با حضور وكیل مدافع ومیزان تاثیر دفاع وی از متهم باید از مقدمات رای صادر استنباط گردد 
پنج - متهم حق دارد در این مرحله از رسیدگی با وكیل خود هر موقع كه لازم بداند و به قسمی كه به نظم دادگاه خللی واردنشود به مشاوره پردازد و دادگاهها باید از هرگونه اظهانظری كه به صراحت یا به طور غی رمستقیم مانع استفاده از این حق شود جدا" اجتناب ورزند. همان گونه كه می دانیم دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر متهمی حق دارد كه به اتهام اوعادلانه در مهلتی معقول ، به صورت علنی و توسط دادگاهی به طرف ومستقل رسیدگی شود. برخورداری از حق دفاع مناسب با استفاه از اطلاعات قضائی ویكل مدافع از مهمترین آثار اصل برائت تلقی می گردد. این امتیازی نیست كه دادگاه به متهم اعطاء كرده باشد تا بتواند به میل خود و هرگاه كه مشاوره متهم با وكیلش مطلوب نباشد، موجبات تحدید آنرا فراهم سازد.

منبع : بانک قوانین کشور

اشتباه در هویت مقتول

فرارو- رییس قوه قضائیه با صدور حکمی غلامحسین اسماعیلی رییس سازمان زندان‌های کشور را برکنار کرد و به به ریاست کل دادگستری استان تهران منصوب نمود.

به گزارش فرارو، آيت ا... آملي لاريجانی با صدور احكام جداگانه‌ای رؤسای جديد سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمينی و تربيتی و دادگستری كل استان تهران را منصوب كرد.

رییس قوه قضائیه  اصغر جهانگير را جایگزین غلامحسین اسماعیلی رییس سازمان زندان های کل کشور کرد. 

آملي لاريجاني همچنين با صدور حكم ديگري غلامحسين اسماعيلي را به عنوان رئيس كل دادگستري استان تهران و رئيس شعبه اول دادگاه تجديدنظر تهران منصوب كرد.

غلامحسین اسماعیلی جایگزین علیرضا آوایی شد. آوایی نیز به عنولان مستشار دادگاه عالی قضات منصوب شد. 

این جابه جایی ها در حالی در قوه قضائیه صورت می گیرد که در روزهای گذشته انتشار اخباری درباره درگیری در بند 350 زندان اوین بازتاب گسترده در رسانه ها داشته است. 

 آیت الله صادق آملی لاریجانی رئیس قوه قضاییه صبح امروز در جلسه مسئولان عالی قضایی با اشاره به "جریانات اخیر رسانه‌ای و هجمه‌هایی که علیه قوه قضاییه و نظام اسلامی به بهانه بازرسی زندان از سوی برخی رسانه‌های داخلی در همراهی با رسانه‌های خارجی صورت گرفته است" گفت: «بازرسی‌های صورت گرفته در زندان اوین، وظیفه‌ای قانونی و عادی در سازمان زندانها بوده و حسب گزارش رئیس محترم سازمان هیچ خلافی صورت نگرفته است اما گویا جریان فتنه این حرکت کاملاً قانونی را بهانه‌ای برای میدان آمدن دوباره دیده و عده‌ای از درون کشور در هماهنگی و همراهی با دشمنان و معاندان خارجی در صدد زنده کردن جریان فتنه هستند.»

او با اشاره به اینکه «برخی‌ها علت تسامح نظام با فتنه‌گران را بد تلقی کرده اند و آن را به معنی انفعال دستگاه قضایی و امنیتی در مقابل خود برداشت کرده‌اند» بر باطل بودن این تصور تأکید کرد و گفت: «به دادستان تهران و دادستان‌های سراسر کشور دستور اکید می‌دهم که با قاطعیت و رعایت ضوابط و مقررات قانونی در مقابل هرگونه فضاسازی، نشر اکاذیب و اخلال در امنیت ملی بایستند.»

 آملی لاریجانی اظهار کرد: «در کجای دنیا به زندانیان اجازه می‌دهند که از درون زندان و بدون هماهنگی با هر کجا که دلشان خواست تماس تلفنی بگیرند و اینگونه امکانات رفاهی همراه داشته باشند» 

"پنج شنبه" خبرساز
روز پنج شنبه 28 فروردین ماه اخباری درباره ضرب و شتم زندانیان بند 350 زندان اوین منتشر شد که بازتاب گسترده ای داشت.

مقامات زندان اوین این اخبار را رد کرده اند و آن ها را ساخته و پرداخته رسانه های بیگانه دانسته اند.

وزیر دادگستری ایران وقوع درگیری "جزیی" را در جریان بازرسی از بند 350 تائید کرده است.

خبرگزاری فارس از قول منصور حقیقت‌پور، نایب رئیس کمیسیون امنیت ملی مجلس، نوشته است: "در جریان بازرسی از بند ۳۵۰ زندان اوین تعدادی تبلت و گوشی تلفن همراه کشف شده که زندانیان از این طریق اخباری غیرواقعی و نادرست را از فضای زندان به رسانه‌های بیگانه و ضدانقلاب مخابره می‌کردند."

منبع : سایت http://fararu.com/

رییس کل دادگستری استان تهران، اسیدپاشی در اصفهان را جنایتی فجیع و اقدامی بسیار زننده دانست و گفت: برخورد دستگاه قضایی نیز در برابر این اقدام، بطور قطع بسیار قاطع خواهد بود.

«غلامحسین اسماعیلی» روز پنجشنبه در گفت وگو با ایرنا افزود: تلاش های جدی برای شناسایی و مجازات عاملان اسید پاشی در حال انجام است و مطمئنم با خبرهایی که به ما دادند، سرنخ هایی بدست آمده و این افراد دستگیر خواهند شد و به مجازات می رسند.

وی با بیان اینکه در کنار این موضوع و زشت بودن این اقدام، اقدام زشت دیگری نیز اتفاق افتاد گفت: اقدام زشت دیگر این بود که برخی رسانه ها آن را به گروه های امر به معروف و ناهی از منکر نسبت دادند.

اسماعیلی افزود: اقدام اولیه زشت بود و منتسب کردن این اقدام به جریانات ارزشی، بسیار زشت تر بود.

منبع  :  سایت http://www.tabnak.ir/fa/news

بسم الله الرحمن الرحیم

«انا لله و انا الیه راجعون»

خبر درگذشت آیت الله مهدوی کنی  رئیس مجلس خبرگان رهبری موجب تاثر اینجانب گردید. خدمات ارزشمند و فراوانی از این فقید سعید به نظام جمهوری اسلامی به یادگار مانده است که هرگز فراموش نمی شود و از باقیات الصالحات ایشان خواهد بود. ارتحال این عالم بزرگوار و یار دیرین حضرت امام خمینی (ره) و  رهبر معظم انقلاب را به محضر حضرت بقیه الله الاعظم (عج)، مقام معظم رهبری (مدظله العالی) ،  خانواده و بازماندگان محترم آن مرحوم تسلیت عرض نموده، از خداوند متعال برای آن فقید سعید غفران الهی و برای بازماندگان صبر جمیل و اجر جزیل مسئلت می‌نمایم.

صادق آملی لاریجانی- رئیس قوه قضاییه

«تأمین»در تأمین خواسته

از زمان اقامه دعوی تا صدور حکم لازم الاجراء مدنی معمولا طولانی‏ سپری می‏گردد که می‏تواند خوانده بی‏حسن نیت را در موقعیتی قرار دهد، تا با نقل و انتقال اموال خویش،اجرای حکمی را که خواهان با صرف وقت‏ و معمولا تحمل هزینه سنگین قانونی تحصیل نموده با مشکل مواجه یا،در مواردی،غیر ممکن نماید.طولانی بودن مدت مزبور،حتی در مواردی که‏ بهر علت موانع مزبور در راه اجرای حکم قرار نمی‏گیرد،نیز می‏تواند موجب‏ شود اموالی که در زمان اقامه دعوی موجود بوده است،تا زمان اجرای حکم، بواسطه معاملات غری یا پیش‏آمدهای قهری از مالکیت خوانده و یا از دسترس خارج شده و حتی از طریق بازداشت،متعلق حق دیگران قرار گیرد.

قانونگذار به منظور حفظ حقوق خواهان از خطرات مزبور مقرّراتی را تدوین و تأسیساتی را جعل نموده که مهمترین آنها تأمین خواسته(موضوع‏ مواد 469-225،به استثناء 225 مکرر،قانون آیین دادرسی مدنی) می‏باشد.به موجب مقرّرات مزبور خواهان می‏تواند در موارد مشخص و تحت شرایطی،ضمن اقامه دعوی،قبل و یا بعد از آن،خواسته و یا معادل‏ آن را،با تحصیل و اجرای قرار دادگاه،بازداشت و نتیجتا از خطرات مزبور مصون دارد .

درخور مطالعه و بررسی است اما از حوصله این مقال خارج بوده و در جای‏ دیگر خواهد آمد.

 

اخذ«تأمین»از خواهان

دفتر دادگاه مکلف است،با وصول درخواست تأمین خواسته،فورا، آن را به نظر دادگاه برساند و دادگاه،بدون اخطار به طرف،دلائل‏ متقاضی را مورد رسیدگی قرار داده،به صدور قرار تأمین خواسته،رد درخواست و یا تعیین«تأمین»اقدام می‏نماید(مواد 225 و 232 قانون‏ که منظور ما در اینجا و از این پس،جز در مواردی که خلاف آن تصریح‏ گردد،«قانون آیین دادرسی مدنی»است.)در حقیقت اگر شرایط اساسی‏ پذیرش درخواست تأمین خواسته متحقق بوده و مورد مشمول یکی از بندهای 1،2 و 4 ماده 225 باشد،دادگاه نسبت به صدور قرار تأمین‏ خواسته اقدام می‏نماید و چنانچه شرایط اساسی پذیرش درخواست تأمین‏ خواسته وجود نداشته باشد درخواست مردود و در صورتی که این شرایط متحقق باشد و مورد مشمول هیچ‏یک از شقوق 1،2 و 4 ماده 225 نباشد، صدور قرار تأمین خواسته منوط به دادن«تأمین»می‏گردد.در این صورت‏ است که نوع و میزان«تأمین»می‏بایست مشخص شود.اما منظور از شرایط اساسی صدور قرار تأمین خوساته‏چیست و در چه شرایطی می‏توان متقاضی‏ قرار را مکلف به دادن«تأمین»نمود و در صورتی که شرایط اساسی صدور قرار تأمین خواسته وجود داشت و مورد از موارد مذکور در ماده 225 باشد آیا دادگاه به صدور قرار تأمین خواسته مکلف است؟از طرف دیگر چنانچه صدور قرار مستلزم اخذ«تأمین»باشد نوع و میزان آن چگونه باید مشخص شود؟این موضوعات در پنج بخش آتی به ترتیب مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

اوّل:شرایط اساسی صدور قرار تأمین خواسته

همانطور که گفته شد احراز شرایط اساسی درهرحال لازمه صدور قرار تأمین خواسته می‏باشد.النهایه چنانچه مورد از موارد مذکور در شقوق‏ 1،2 و 4 ماده 225 باشد صدور قرار تأمین خواسته مستلزم دادن«تأمین» نبوده و در غیر اینطورت دادگاه می‏بایست صدور قرار را منوط به تودیع‏ «تأمین»نماید.بنابراین شرایط اساسی صدور قرار تأمین خوساته‏ می‏بایست در ابتدا مورد مطالعه قرار گیرد،که دو قسمت این بخش به آن‏ اختصاص یافته است.

 

1-شرایط عمومی اقامه دعوی

درخواست تأمین خواسته،با توجه به صدور ماده 225 و 229،قبل‏ از اقامه دعوی،ضمن دادخواست و نیز در جریان دادرسی و حتی بعد از صدور حکم پیش‏بینی گردیده است.امّا تجویز طرح درخواست تأمین‏ خواسته قبل از اقامه دعوی،نمی‏بایست،به منزله پذیرش درخواست،قبل‏ از تحقق شرایط عمومی اقامه دعوی،تلقی گردد.بنابراین همانطور که‏ ترتیب اثر دادن به درخواست تأمین خواسته مطروحه ضمن دادخواست یا بعد از آن،در صورتی قابل تصور است که،از جمله،شرایط عمومی اقامه‏ دعوی متحقق باشد،اجابت چنین درخوخواستی،قبل از اقامه دعوی نیز، علی الاصول،منوط به حصول این شرایط است.در نتیجه،اهلیت متقاضی، ذی نفعی او و سمت درخواست‏کننده می‏بایست،با فرض صحت و اعتبار مدارک تقدیمی،قبل از صدور قرار تأمین خواسته،فی الجمله،معلوم باشد. امّا در مورد منجز بودن حق مورد درخواست تأمین،ماده 228 استثنایی را پیش‏بینی نموده است.به موجب این ماده نسبت به طلب یا مال معینی که‏ هنوز موعد تسلیم آن نرسیده،در صورتی که حق مستند به سند رسمی بوده‏ و در معرض تصییع یا تفریط باشد،درخواست تأمین از این نظر بی‏اشکال‏ است.لذا در مورد حق مشروط یا معلق،در هیچ صورتی،به استناد این‏ ماده،درخواست تأمین خواسته پذیرفته نمی‏شود حق موجل،

یعنی حق متحققی که زمان ادای آن فرانرسیده،چنانچه مستند آن رسمی‏ بوده و ذی حق بتواند در معرض تضییع یا تفریط بودن آن را اثبات نماید، درخواست تأمین خواسته قابل قبول است.رفنظر از این استثنا؛شرایط عمومی درخواست تأمین خواسته،بنظر ما،هان شرایط عمومی اقامه دعوی‏ است.

در مورد شکل درخواست،مسلم است،چنانچه خواهان مایل به طرح‏ آن ضمن اقامه دعوی باشد،کافی است که در دادخواست تقدیمی راجع به‏ اصل دعوی این تقاضا را نیز مطرح نماید ولی در مورد درخواست تأمین قبل‏ از اقامه دعوی،یا پس از آن،اختلاف نظر وجود دارد.بعضی معتقدند درخواست تأمین خواسته مانند هر تقاضای رسیدگی و اتخاذ تصمیم دیگری‏ محتاج تقدیم دادخواست است و بنابراین هرگاه قبل از تقدیم دادخواست‏ خواهان مایل باشد از این وسیله استفاده نماید باید دادخواستی بخواسته‏ صدور قرار تأمین بدهد.2به نظر ما،درخواست تأمین خواسته،چنانچه قبل‏ از اقامه دعوی باشد،نظر به اینکه دادخواست ماهوی تقدیم و ارجاع‏ نگردیده می‏بایست روی فرم مخصوص دادخواست تنظیم گردد،بدین جهت‏ که،جهت ارجاع،باید در«دفتر دادخواست»ثبت شود،و در این دفتر مخصوص منحصرا برگ دادخواست قابل ثبت می‏باشد،ولی این امر برخلاف نظر بعضی از حقوقدانها،به هیچ وجه به منزله تقدیم«دادخواست‏ بخواسته صدور قرار تأمین»نمی‏باشد،زیرا از یک طرف قانونگذار درخواست را کافی دانسته،با هزینه مشخص،و از طرف دیگر می‏دانیم که، با توجه به پیش‏بینی دادخواست تلگرافی،تنظیم و ارائه برگ دادخواست، الزاما به مفهوم تقدیم دادخواست موضوع ماده 70 نمی‏باشد.امّا چنانچه‏ خواهان بعد از اقامه دعوی تمایل به تأمین خواسته داشته باشد،با توجه به‏ اینکه صدور قرار در هر حال با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به‏ اصل دعوی را دارد،که با ارجاع دادخواست مشخص و مکلف به رسیدگی‏ گردیده است،و بنابراین درخواست تأمین نیازی به ارجاع مجدد،و نتیجتا ثبت در«دفتر دادخواست»ندارد،درخواست تأمین،بی‏آنکه نیازی به‏ (2).مدنی،دکتر سید جلال الدین،آیین دادرسی مدنی،جلد دوم،ص 162.

 

درج آن روی شکل مخصوص باشد ،به نظر ما،می‏بایست مستقیما به همان‏ دادگاه(شعبه‏ای)که به اصل دعوی رسیدگی می‏نماید،تقدیم گردد و یا بطور شفاهی عنوان و توسط دادگاه صورتجلسه گردد.موضوع دیگر اینکه‏ چنانچه دادخواست ناقص تقدیم شده باشد،برای مثال از حیث هزینه‏ دادرسی،دادگاه می‏بایست به درخواست تأمین خواسته مندرج در آن،در صورتی که حاوی شرایط مربوط به اقامه دعوی باشد،ترتیب اثر دهد.3

 

2-شرایط خواسته دعوی

صدر ماده 225 دادگاه را،در صورتی که مورد از موارد مذکور در شقوق چهارگانه این ماده باشد،مکلف به صدور قرار تأمین خواسته به‏ درخواست خواهان نموده است.بنابراین در بادی امر به نظر می‏رسد که‏ تأمین خواسته در کلیه دعاوی مالی،صرفنظر از خواسته آن،در صورتی که‏ شرایط عمومی اقامه دعوی حاصل و مورد از موارد مذکور در ماده 225 باشد،برای دادگاه الزامی است.اما با عنایت به ماده 230 به روشنی‏ احراز می‏گردد که درخواست تأمین منحصرا در صورتی قابل قبول است که‏ خواسته عین معین بوده و یا میزان آن معلوم باشد.برای مثل در دعوی الزام‏ به تنظیم سند رسمی مال معین،درخواست تأمین خواسته،حتی اگر مورد از موارد مذکور در شقوق چهارگانه ماده 225 باشد،به این سبب که خواسته‏ دعوی«عین معین»نبوده و نیز خوساته از اموال یا حقوقی نیست که‏ «میزان»آن را بتوان«معلوم»نمود،قابل پذیرش نمی‏باشد.4

 

دوم:تکلیف دادگاه به پذیرش تقاضا

با توجه به نکاتی که مورد بررسی قرار گرفت،در صورتی که شرایط (3).حکم شماره 2396-12/5/1317 دادگاه عالی انتظامی قضات منتشره در«موازین قضایی»گردآوری‏ مرحوم موسی شهیدی چاپ سوّم.چاپخانه علمی ص 69.

(4).جهت ملاحظه نظر شاذّ مخالف به مجموعه نظرات قضات دادگاههای حقوقی دو تهران نسبت به مسائل‏ حقوقی مطروحه در سال 1366 چاپ کیهان مسأله 71 صفحه 64 رجوع شود.

 

 

 

عمومی اقامه دعوی حاصل نبوده و یا خواسته دعوی هر دو خصوصیت مذکور در ماده 230 را فاقد باشد،و یا بطریق اولی هیچ‏یک از این شرایط جزئا یا کلا موجود نباشد،و به تعبیر ما شرایط اساسی پذیرش درخواست فراهم‏ نباشد،دادگاه اقدام به صدور قرار رد درخواست تأمین خواسته می‏نماید. اما چنانچه شرایط عمومی اقامه دعوی،با لحاظ استثناء مندرج در ماده 228، فی الجمله حاصل و خواسته نیز عین معین بوده و یا میزان آن معلوم باشد و بدین تعبیر،شرایط اساسی صدور قرار تأمین خواسته فراهم بوده و مورد نیز از موارد مذکور در شقوق چهارگانه ماده 225 باشد،آیا دادگاه می‏تواند، برای مثال به علت ضعف ادله موضوعی و یا ملائت بی‏چون‏وچرای خوانده، قرار رد درخواست تأمین را صادر نماید؟در بادی امر شاید بتوان نظر داد که به استناد ماده 234،علیرغم تکلیف مقرر در صدر ماده 225،دادگاه‏ می‏تواند قرار رد درخواست را از جمله به علل اخیر الذکر صادر نماید. معدودی از قضات محترم نیز به همین ترتیب عمل می‏نمایند.به موجب‏ ماده 234،«درخواست تأمین می‏بایست فورا به نظر دادگاه برسد و دادگاه بدون اخطار به طرف فورا به دلایل درخواست‏کننده رسیدگی‏ نموده قرار رد یا قبول درخواست تأمین را صادر می‏نماید».در تأیید چنین‏ نظری،معمولا به موخر بودن نص فعلی ماده 234،که اصلاحی سال 1334 می‏باشد،نسبت به صدر ماده 225،استناد می‏گردد.ما نیز معتقدیم که‏ دادگاه پس از بررسی دلایل درخواست‏کننده می‏تواند قرار رد درخواست‏ تأمین خواسته را صادر نماید امّا چنین حقی،منحصرا،مصرف به مواردی‏ است که شرایط عمومی اقامه دعوی،با توجه به دلایل درخواست‏کننده،به‏ ترتیبی که در قسمت(1)بخش اول گفته شد،حاصل نبوده و یا خواسته‏ هیچ‏یک از دو خصوصیت مذکور در ماده 230 را نداشته باشد.اما در صورت وجود شرایط اساسی،چنانچه مورد از موارد مذکور در شقوق 1،2 و 4 ماده 225 باشد،دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین خواسته می‏باشد و در صورتی که هیچ‏یک از این سه مورد متحقق نباشد،دادگاه می‏بایست، با تعیین میزان«تأمین»،صدور قرار تأمین خواسته را منوط به دادن آن‏ نموده و مراتب را به متقاضی تأمین ابلاغ نماید،و چنانچه خواهان به مفاد

این تصمیم عمل نمود،نسبت به صدور درخواست تأمین خواسته اقدام نماید. بنابراین،بنظر ما،در هیچ صورتی دادگاه نمی‏تواند به علت ضعف ادله یا ملائت خوانده از صدور قرار تأمین خواسته استنکاف نماید.

توجه به اصطلاحاتی که در قانون آیین دادرسی مدنی بعد از سال‏ 1318 به عمل آمده نظر ما را تأیید می‏نماید.در حقیقت بموجب ماده‏ 232 صدور قرار تأمین خواسته به دو مورد اجباری و اختیاری تقسیم‏ می‏گردید.موارد اجباری،بموجب شقوق 1،2 و 3 همین ماده،عبارت‏ بودند از مستند بودن دعوی به سند رسمی،در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته و مواردی که صدور قرار تأمین خواسته در قوانین دیگر پیش‏بینی شده باشد.در سایر موارد صدور قرار تأمین خواسته،با اخذ «تأمین»،به موجب صدور ماده،به نظر دادگاه واگذار شده بود.این امر، یعنی اختیار دادگاه در صدور قرار تأمین خواسته یا رد درخواست،در غیر سه مورد مزبور،مشکلات زیادی را برای محاکم و مردم بوجود آورد،زیرا در مواردی درخواست مردود اعلام می‏شد در حالی که بعدا ضرورت صدور آن‏ احراز می‏گردید و بالعکس در موارد دیگری که قرار صادر می‏شد مشخص‏ می‏گردید که صدور قرار تأمین،به علت ملائت خوانده،ضرورتی نداشته‏ و،با به علت محکومیت خواهان،بی‏مورد بوده است.بنابراین قانونگذار، بموجب اصطلاحاتی که در سال 1334 در قانون آ.د.م.به عمل آورد،ماده‏ 232 را نسخ و،با اصلاح ماده 225،صدور قرار تأمین خواسته را اجباری‏ و منحصر به سه مورد مذکور در ماده 232 منسوخ نمود.امّا این امر نیز مشکلات زیادی را بوجود آورد از این جهت که بسیار اتفاق می‏افتاد که در غیر این سه مورد،اگرچه حفظ حقوق خواهان مستلزم صدور قرار تأمین‏ خواسته بود،اما دادگاه،به علت حذف قرار تأمین اختیاری،امکان مداخله‏ و اقدام در این خصوص را علیرغم احراز لزوم آن فاقد بود.به علت وجود همین مشکلات بالاخره در سال 1349،با اصلاح ماده 225 دادگاه،علاوه‏ بر سه مورد مذکور در متن قبلی ماده 225،در صورت تودیع خسارات‏ احتمالی توسطخواهان،نیز مکلف به صدور قرار تأمین خواسته گردید.

در حال حاضر،نتیجتا،بنظر ما،چنانچه شرایط اساسی صدور قرار

تأمین حاصل باشد و مورد از موارد مذکور در شقوق چهارگانه ماده 225 باشد،از جمله خواهان حاضر به تودیع خسارات احتمالی گردد،دادگاه‏ مکلف به صدور قرار تأمین خواسته می‏باشد و بنابراین،اگرچه این ترتیب‏ قانونی قابل انتقاد بنظر می‏رسد،اما فی الواقع اختیار دادگاه در رد درخواست تأمین خواسته منحصر به موردی است که یکی از شرایط اساسی‏ صدور قرار که در فصل اول مطالعه گردید،حاصل نبوده و با هیچ‏یک از موراد در ماده 225 محقق نباشد.بهترین دلیل این نظر واحد بودن نص‏ مماده 234 تصویبی 1318،اصلاحی سال 34 و اصلاحی سال 49،از این‏ حیث می‏باشد.به عبارت دیگر حتی در سال 34 که به موجب ماده 225 اصلاحی،صدور قرار تأمین منحصر به سه مورد و اجباری گردید،ماده 234 حق رد درخواست تأمین را برای دادگاه حفظ نمود.در نتیجه اعمال چنین‏ حقی،علی القاعده باید منحصرا منوط به فقدان شرایط اساسی صدور قرار تأمین باشد و الا جعل تکلیف به انجام عملی در یک ماده قانونی و پیش‏ بینی اختیار عدم انجام آن در ماده دیگری،آنهم در همان سال و به فاصله‏ چند ماده،خلاف اصل و قاعده است.

 

سوم:صدور قرار تأمین خواسته در چند کشور دیگر

مطالعه و لو سریع مقرّرات سایر کشورها می‏تواند از جمله در روشن‏تر شدن موضوعات مورد بحث مؤثر افتاده و همچنین ذهن را متوجه لزوم‏ اصلاحات در مقرّرات فعلی بنماید.بنابراین کلیات موضوع،بطور موجز،به‏ تناسب فرصتی که وجود دارد،به ترتیب در سه کشور فرانسه،انگلستان و آمریکا مورد بررسی قرار می‏گیرد.

 

1-فرانسه

در حقوق فرانسه با توجه به اصلاحات سال 1955 در این خصوص، که قانون جدید آیین دادرسی مدنی نیز تعرضی به آن ننموده است،در خصوص تأمین خواسته معمول در ایران دو تأسیس اساسی وجود دارد:

 

Saisic-Conservatoire-I (موضوع مواد 48 به بعد قانون‏ آ.د.م.ف.)بر مبنای مقرّرات مربوط به این تأسیس،خواهان می‏تواند،قبل‏ از اقامه دعوی،در صورت وجود سه شرط،از دادگاه صالح درخواست صدور قرار«بازداشت تأمینی»اموال طرف مقابل را بنماید:

A -طلب مورد ادعا در اصل و اساس خود موجه به نظر برسد.وجود سند رسمی یا حتی عادی در این مورد لازم نبوده و قاضی در احراز این‏ شرط،برای جلوگیری از هرگونه سوء استفاده‏ای،اختیارات وسیعی دارد.5

B -متقاضی باید وجود خطری که پرداخت طلب او را تهدید می‏نماید و همچنین فوریت امر را اثبات نماید.دادگاه در احراز این امور اختیار چندانی نداشته و درخواست‏کننده مکلف است دلایل لازم را در اثبات این دو امر اقامه نماید.6

C -بموجب ماده 48 قانون آ.د.م.ف.،در اجرای این قرار،منحصرا اموالی قابل بازداشت است که منقول بوده و در اختیار خود بدهکار باشد. البته رویه قضایی پذیرفته است که مطالبات و پول و اموال منقولی که‏ مشار الیه نزد اشخاص ثالث دارد نیز قابل بازداشت می‏باشد،در این‏ صورت این تأسیس کاربرد تأسیس دیگر مشابه را که اکنون مورد اشاره‏ قرار می‏دهیم،نیز پیدا خواهد نمود.7

Saisie-Arre?t-11 (مواد 557 به بعد قانون آ.د.م.ف)مقرّرات‏ مربوط به این تأسیس صاحب حقی را که دارای سند رسمی یا عادی باشد، مجاز می‏دارد،که حتی بدون مراجعه به قاضی و تحصیل قرار تأمین، منحصرا اموال و وجوه نقد طرف مقابل را،که نزد شخص ثالث است، بازداشت نماید.در صورت فقدان سند،مراجعه به قاضی و تحصیل قرار الزامی است.براساس مواد 582-557 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، حق مورد درخواست تأمین می‏بایست دارای سه شرط باشد:

A -مسلم باشد یا به عبارت دیگر معلق و مشروط نبوده و وجود آن‏ صرفا احتمالی نباشد.

 

B -حق ادعا شده وجه نقد بوده و یا قابل تبدیل به پول باشد در صورتی که حق متقاضی مستند به سند رسمی یا عادی باشد وجه مندرج در سند مبنای اقدام قرار می‏گیرد و،همانطور که گفته شد،صدور قرار تأمین‏ از طرف قاضی ضروری نمی‏باشد.اما در صورتی که سندی در بین نباشد مراجعه به قاضی لازم است و در این صورت،چنانچه مورد مطالبه از اموال‏ غیر پول باشد،دادگاه بدوا اقدام به ارزیابی آن نموده،و در صورت وجود شرایط مقرّر،اقدام به صدور قرار می‏نماید.

C -موعد مطالبه حق فرا رسیده باشد-بنابراین نسبت به حقوق‏ موجل نمی‏توان به چنین تأسیسی تمسک نمود.البته چنانچه حق‏ عند المطالبه بوده،و یا به کیفیتی باشد که در تعیین زمان مطالبه مدیون‏ دخالتی نداشته باشد،این شرط حاصل تلقی می‏شود.8

 

2-انگلستان

در حقوق این کشور نیز دو تأسیس اساسی،در موضوع بحث،وجود دارد:

Mareva Injunction-I که عنوان آن از پرونده Mareva Compania Naviera Sa Sylvaine اخذ شده است-این تأسیس شباهت زیادی به‏ Saisie Conservatoire حقوق فرانسه دارد و به خواهان اجازه می‏دهد اموال‏ بدهکار را،تا صدور یا اجرای حکم،توقیف نماید.این وسیله به خواهانی‏ که بتواند موجه و مدلل بودن دعوی خود و همچنین خطر واقعی اختفاء اموال‏ خوانده را ثابت نماید امکان می‏دهد که قراری،مبنی بر منع خوانده از نقل‏ و انتقال اموال و اختفاء یا خروج آنها از حوزه قضایی را از دادگاه تحصیل‏ نماید.در اجرای این دستور قاضی می‏تواند خوانده را مکلف نماید که‏ مدارک و اطلاعات مربوط به نوع اموال و محل اموال منقول و غیر منقول خود و همچنین مشخصات بدهکاران خود و بانکهایی را که در آنها حساب دارد معرفی نماید.10قاضی می‏تواند حسابداری را،اگر لازم باشد،تعیین نموده‏ و همچنین خوانده را از خارج نمودن اموال خود از حوزه قضایی ممنوع‏ نماید.

 

 

 

3-آمریکا

در حقوق آمریکا نیز در برابر آنچه تأمین خواسته می‏نامیم دو تأسیس عمده وجود دارد:

Attachement-1 که از حیث وسعت دامنه اموال قابل بازداشت‏ مشابه Saisie-Conservatoire در حقوق فرانسه است.از تلفیق تعاریف‏ ارائه شده می‏توان نتیجه گرفت که Attachement وسیله‏ای است قانونی‏ که به خواهان اجازه می‏دهد،با تحصیل دستور قضایی،اموال دیگری را به‏ منظور اجرای حکمی که هنوز صادر نگردیده بازداشت نماید.در ایالات‏ مختلف آمریکا مقرّرات دقیقی بر این تأسیس حکومت می‏کند که در عین‏ حال متفاوت نیز می‏باشد.برای مثال در اکثر ایالات استفاده از این تأسیس‏ در زمان اقامه دعوی تا زمان ورود دادگاه در مرحله صدور حکم مجاز است‏ و دادگاههای فدرال نیز مقررات محلی این تأسیس را اجرا می‏نمایند.13 Garnishement-11 این تأسیس از جهت وسعت دامنه اموال قابل‏ بازداشت شبیه Saisie-Arre?t در حقوق فرانسه است.مقرّرات مربوطه به‏ خواهان طلبکار(تأمین‏کننده)اجازه می‏دهد،که به عنوان خواسته،با تحصیل دستور دادگاه،اموال و وجوهی را که مدیون نزد شخص ثالث دارد بازداشت نماید.این تأسیس در بعضی ایالات آمریکا Trustee Process خوانده می‏شود.14

با بررسی اجمالی مقرّرات سه کشور فوق الذکر می‏توان نتیجه گرفت‏ که قانونگذار در این کشورها توقیف اموال خوانده به درخواست خواهان را تحت شرایطی پیش‏بینی نموده است.اگرچه احراز این شرایط علی الاصول‏ در صلاحیت دادگاه است امّا،همواره ادله مثبته تحقق تعدادی از شرایط مقرّر،برای مال وجود خطری که ادای دین را تهدید نماید،و همچنین، منجز بودن حق مورد ادعا،باید در پرونده وجود داشته باشد.

• 
• رایــگـانحق حبس

        حق حبس

  دانـلــود | ادامه مطلب     

   

                                                    

  • 
  • رایــگـانمهریه

          مهریه

    دانـلــود | ادامه مطلب

   

   

  • 
  • رایــگـانصلاحیت دیوان

    صلاحیت دیوان کیفری بین المللی

    دانـلــود | ادامه مطلب

   

   

  • 
  • رایــگـانقانون مقررات

    قانون مقررات استخدامی سپاه

    دانـلــود | ادامه مطلب

   

  • 
  • رایــگـانقانون آئین

    قانون آئین دادرسی مدنی

    دانـلــود | ادامه مطلب

به گزارش ایسنا، «در بیست و هفتمین همایش انجمن مددکاران اجتماعی با اشاره به کاهش سن اعتیاد از ۲۳ به ۱۵ سال طبق برخی گزارش‌ ها، عنوان شد: تا پیش از این تصور می‌شد که اغلب افراد مجرد معتاد می ‌شوند، اما هم اکنون ۶۰ درصد معتادان را افراد متاهل تشکیل می‌دهند. . . . طبق آمارهای سال ۸۶، ۲ میلیون معتاد قطعی داریم و از آنجایی که ۶۰ درصد این افراد متاهل هستند و سرانه پنج تا شش فرزند دارند، بدین ترتیب ۱۲ میلیون نفر از خانواده‌ ها و افراد جامعه در معرض تهدیدات اجتماعی قرار دارند و این امر لزوم توجه به امر پیشگیری را بیش از پیش افزایش می ‌دهد، چرا که این افراد به دلیل گرفتاری ‌های اقتصادی و فقر تحصیلی، توان استفاده از بروشورها و کتاب‌ هایی که حاوی پیام‌های تبلیغاتی است را ندارند و این امر ضرورت تغییر رویکرد در حوزه پیشگیری اجتماعی را افزایش می‌دهد . . . »(به نقل از ایسنا)

لپ مطلب : علل و عوامل

در دنیای امروزی، گرایش به مواد مخدر بسان پدیده ای اجتماعی تبلور می یابد و به مثابه واقعیتی اجتماعی هیچ جامعه ای گریز از آن ندارد. نتیجه حاصل از این واقعیت  به واقع، اجتماعی بودن گرایش به مواد مخدر به مثابه یک پدیده این است که جوامع امروزی هیچگاه مدعی اتخاذ تدابیر کنشی و واکنشی در قبال آن به منظور ریشه کنی آن نیستند بلکه هر آنچه اندیشیده می شود به دنبال کاهش آن است. با این حال، به رغم اینکه جامعه ایرانی ما نیز پرچمدار مقابله با مواد مخدر در جهان است و با مدیریت به ظاهر مبتنی بر برنامه در صدد «کاهش» این پدیده است اما این پدیده گوی سبقت از تدابیر اتخاذی مدیر ایرانی گرفته و با «افزایش» چهره ناسالم خود در روند اجتماعی، حتی موجب «کاهش» سن اعتیاد در میان شهروندان ایرانی شده است. چگونه است که به رغم «افزایش تلاش ها» برای «کاهش مصرف مواد مخدر»، «افزایش گرایش و مصرف مواد مخدر» با «کاهش سن اعتیاد» در بطن جامعه ظاهر شده است؟

فراوانی نقل و نبات گونۀ مواد مخدر در جامعه و دسترسی آسان نوجوانان و جوانان

نقص کارکردی نهادهای دولتی و اجرایی در امر پیشگیری وضعی و به ویژه نبود نظارت کافی بر شهروندان و بخصوص کارکنان دولتی در گذرگاه های مرزی ورود مواد مخدر، یکی از علل بارز فراوانی مواد مخدر در بازار روند اجتماعی ایرانی است.

گفتنی نیست که میزان مواد مخدر در جامعه ما به چه میزان است. گاهی دسترسی به مواد مخدر از یافتن نقل و نبات در جامعه آسان تر است و این فراوانی و در دسترس بودن برای نوجوانانی که با مشکلات خانوادگی یا فردی دست در پنجه دارند، به مثابه فرصت است و برای جامعه ما، به منزله تهدید. نوجوانی که به سبب پاره ای از تصورات بجا یا نابجا، به دنبال جایگزینی برای فراموشی یا رهایی هر چند موقت این وضعیت روانی است، وجود مواد مخدر به منزله فرصتی است برای او که فراوانی و در دسترس بودن به این اندیشه کاذب او مهر تحقق می بخشد و وی را دو چندان به این مسیر می کشاند.

این فراوانی مواد مخدر نشانگر این است که نهادهای حکومتی در راستای انجام وظیفه خطیر خود بدرستی عمل نکرده و تدابیر پیشگیرانه وضعی یا موقعیتی را بدرستی جامه عمل نپوشیده اند. وارد شدن بسیاری از مصادیق مواد مخدر به کشور و تولید بسیاری دیگر از این مواد نشان از این واقعیت دارد که جامعه سیاسی ما آنگونه که باید در این رهگذر نتوانسته موفق عمل کند و اگر تدابیری هم اندیشیده باشد، مجریان آن به دلایل عدیده نتوانسته اند در عمل این تدابیر را رنگ عمل بخشند. وانگهی، در این زمینه اگر جامعه مدنی نیز نتوانسته موفق عمل کند و برنامه ای منسجم در این خصوص داشته باشد باز کوتاهی جامعه سیاسی ما را نمایان می سازد. به این علت که نتوانسته سیاست مشارکتی مطلوبی را مهیا ساخته و ارتباطی مطلوب با جامعه مدنی برای رفع این مشکل برقرار سازد اگرچه این مساله متقابل است و جامعه مدنی نیز در این زمینه بی تقصیر نیست.

نبود یا کمبود تدابیر ناظر بر رفع نیازمندی های تفریحی نوجوانان مطابق با تغییرات اجتماعی ایرانی و تحولات جهانی

نوجوانان محصول دو اخیر دیگر بسان جوانان محصول سه دهه پیش نمی نگرند و دنیای پیرامون خویش را به مانند جوانان نمی بینند و این تغییر نگرشی خود رهاورد تغییرات یکی دو دهه اخیر جامعه ایرانی در قلمروهای سیاسی، اجتماعی، فکری، فرهنگی، علمی و ظهور فناوری ها از یک سو و تحولات جهانی از نظر پیشرفت های اندیشه های و علمی که اینترنت و فضای مجازی یکی از بازرترین این تحولات بوده و نیز هجمه پر شتاب اندیشه های دموکراتیک در بخش های متفاوت دنیای انسانی امروزی و مواردی از این دست موجب شده است که نوجوان امروزی با تغییرات فکری ناشی از این عوامل دیگر به مانند جوانان امروزی به مقوله قناعت نگرشی داشته باشند، برای رفع نیازمندی های مختص سن آنها از خانواده، جامعه مدنی و سیاسی، انتظار دیگری داشته باشنند، به ارزش ها و هنجارهای اجتماعی به گونه ای دیگر نگریسته و تفسیری متفاوت از گذشتگان داشته باشند و بکل نگرشی دیگر به جهان انسانی و ماورایی داشته باشند. این نوجوانان در فرهنگ قناعت پیشه سه نسل و ماقبل آن رشد نیافته و در روند اجتماعی مبتنی بر بافت سنتی پرورش نیافته اند؛ این صنف از جامعه ما دیگر ارزش های سنتی جوانان بسان آنان تمرکز ندارند و وفق وضعیت اجتماعی ایرانی و جهانی بر بنیاد خواسته ها و تصورات خویشتن، تغییر می دهند و خواهان پیروی از آنها بر پایه الگوهای فکری خود اند.

در چنین فضایی، رفع نیازهای بنیادین آنها ضروری است و عدم توجه و رفع این نیازها به گرایش بی رویه شمار نوجوانان به پدیده های مخربی نظیر سوءمصرف مواد مخدر می انچامد و جامعه ما را مواجه با کاهش سن اعتیاد می کند. نوجوان امروزی چون خواسته های متعارف انسانی مختص سن او مرتفع نمی گردد به سرعت بدنبال جایگزین و بدیلی برای رفع این نیازها می گردد و چون با فراوانی مواد مخدر در روند اجتماعی برخورد می کند و از میزان پیامدهای ناگوار آن نیز چندان بی اطلاع است و به ویژه از شایعاتی نظیر فراموشی مشکلات به وسیله مواد مخدر شنیده و اقتاع حاصل می کند، به سهولت وارد این منجلاب می شود و زمانی به خود می آید که بخش قابل توجهی از حیات خود و فرصت های بنیادین زندگی اش را به  باد فنا داده است.

کاهش نقش نظارتی خانواده ها به علل گرفتاری های اقتصادی و مالی

در دو دهه اخیر با اینکه خانواده ها در اثر تجربه و وقایع ناگواری که در جامعه وی می دهد، در نظر توجه مضاعفی بر فرزندان خود دارند و نزد خود چنان می پندارند که به قدر حاجت بر رفتارهای درونی و بیرونی فرزندان خود در خانواده و جامعه نظارت دارند اما در عمل جامعه ما مواجه با کاهش سن اعتیاد است و این نشان از این واقعیت دارد که خانواده ها به رغم این تلاش کاذب ذهنی نتوانسته آنطور که باید و شاید نقش آموزشی و نظارتی اش را به انجام رساند و این عدم موفقیت نیز خود علل و عواملی دارد که بخشی از واقعیت های جامعه ما شده و گویی گریزی از آنها نیست.

دغدغه بس فراوان خانواده ها در تامین معاش خود از یک سو و عدم تامین خواسته های مختص سنی فرزندان نوجوان خود بر اثر فقر مالی و بعضاً فقر فرهنگی در کنار تورم غیرقابل کنترل فرایند اقتصادی که جامعه بدان مبتلاست، موجب شده است که نوجوانان در بیشتر اوقات از وضعیت موجود خود ناراضی باشند. این نارضایتی از یک سو ناشی از عدم رفع نیازهای نوجوانی آنها از سوی خانواده است و از سوی دیگر عاملی است برای روی آوری به اشخاص خارج از خانواده و ورود به مسیرهایی که بعضاً سوء مصرف مواد مخدر است و متاسفانه در این زمینه، بارزترین جایگزین نوجوانان برای فرار از این نارضایتی های، مواد مخدر است، چندان که کاهش سن اعتیاد را به همراه آورده است.

سخن آخر 

در تحقق این مشکل، خانواده ها، جامعه مدنی و جامعه سیاسی بی تقصیر نیستند و برای کاهش این پدیده و به واقع، کاستنِ پایین بودن سن اعتیاد در کشور این سه گزاره باید هر یک به سهم خویش تدبیر اندیشیده و تلاش کنند. خانواده ها به رغم واقعیت های اجتماعی و اقتصادی امروزی که دیگر بر کمتر کسی پوشیده است، باید برای آموزش و تربیت درست فرزندان خود و به ویژه، آموزش پیامدهای سوء مواد مخدر و تربیت آنها وفق مطلوبیت های اجتماعی همت مضاعف معطوف دارند و پدران و مادران به بهانه مشکلات اقتصادی و مالی از این وظیفه خطیر خود کوتاهی نکنند. خانواده ها باید بدانند که هیچ مشکلی مالی و اقتصادی و گرفتاری امروزی خانواده ها نمی تواند عذری برای بی توجهی یا نظارت درست بر فرزندان خود و تربیت صحیح آنها محسوب نخواهد شد.

جامعه مدنی ایرانی در قالب سیاست مشارکتی با نهاد سیاسی یا به صورت مستقل تکلیف دارد در راستای کاهش گرایش نوجوانان و جوانان به سوء مصرف مواد مخدر به سهم خویش اهتمام ورزد. تجربه های خود را در خدمت این قشر آسیب پذیر قرار داده و در محله ها و نواحی روستایی و شهری از طریق مساجد یا تشکیل گروه های مردم نهاد،  نوجوانان و جوانان را از پیامدهای شوم این موجود خاموش مطلع کنند و چایگزین های تفریحی و سرگرمی در محله و نواحی شهری و روستایی برای آنان فراهم سازند.

دولت و جامعه سیاسی ما نیز که تکلیف بنیادین در این زمینه دارد، باید با اتخاذ تدابیر پیشگیرانه اجتماعی و وضعی در جامعه، همگام با خانواده ها و جامعه مدنی، یاری گر این دو واجد اجتماعی شده و با ارائه رهنمود های علمی و چاره ساز به خانواده ها و با یاری طلبی از جامعه مدنی در این زمینه و تامین هزینه های علمی و آموزشی و مالی، مسیرهای کاهش سن اعتیاد را مهیا سازد.