حقوق بین الملل خصوصی باصطلاح سر یك سه راهی قرار گرفته و كمابیش با هریك از این شعب ارتباط حقوق بین الملل خصوصی از روابط خصوصی بین افراد در كشورهای مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه كه رژیم اتاتیزم در دنیا ترقی می كرد یعنی دولتها كم كم در كلیه شئون داخلی و خارجی سر زمین خود صاحب اختیار ومقتدر شدند و بالنتیجه حقوق بین الملل بیش از پیش كسب اهمیت و در نتیجه در جنك بین المللی یك سازمان جهانی بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختیار رفت و آمد و مناسبات اقتصادی بین ساكنین كشورهای عالم تدریجاً به دست دولتها افتاد.
موضوع بحث در حقوق بین الملل خصوصی سه مسئله مهم است 1) تابعیت 2) شرایط یعنی حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانین Conflit des lois اكنون باید دید كه آیا این سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بین خودشان یا در روابط بین آنها و یك دولتی و یا اینكه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آیا حل این مسائل در اختیار هر یك از دولتها در سهم خودشان است یا اینكه در اختیار عموم دول است یعنی تابع تصمیمات و قواعدی است كه عموم ملل باید از آن تبعیت نمایند؟
در جواب این سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقیده و نظریه مهم هستیم.
عقیده اول : این است كه حقوق بین الملل خصوصی استقلال ندارد و جز حقوق داخلی است كه در قلمرو معتبر است و در هر كشوری رعایت منافع و خصوصیات آن كشور را می نمایند باین معنی كه هر دولتی در قوانین خود قواعدی برای اقامت اتباع خارجه و فعالیت های آنها در قلمرو او و همچنین برای معاملاتی كه در ممالك خارجه واقع می شود وضع می كند همانطور كه برای سایر امور داخلی خود وضع قانون می نماید.
عقیده دوم: این است كه حقوق بین الملل خصوصی خود یك شعبه مستقلی از حقوق است _ این عقیده از قواعد مربوط بحل اختلاف بین قوانین منی رفع تعارض قوانین است بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی در واقع مستقیماً وضع قواعدی برای روابط و معاملات بین اتباع ممالك مختلف نمی كند بلكه حدود قوانین كشورهای مختلف را تعیین كرده یعنی معین می كند كه قوانین یك كشوری تا چه حد و چه اندازه در كشور دیگری قابل استفاده است خلاصه بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی عبارت از مجموعه قواعدی است كه برای تنظیم بعضی از روابط بین دول وضع شده در اینجا باید فهمید مقصود كدام قسمت از روابط بین دول است به عقیده Bartin بارتن آن قسمتی كه مربوط است باداره امور قضایی اتباع خارجه _ بعقیده ویس آن قسمتی كه مربوط بجولانگاه منافع خصوصی است در مقابل منافع عمومی به عقیده له نه Laine آن قسمتی كه راجع به روابط غیر مستقیم كه منشا آن منافع معاملات بین افراد است.
منشا افتراق و تمایز حقوق بین الملل خصوصی از حقوق بین الملل عمومی معین است باین معنی كه در روابط بین الملل و كشورهای مختلف قواعدی كه مربوط بمنافع خصوصی و روابط غیر مستقیم بین دول است حقوق بین الملل خصوصی است.
عقیده سوم : صاحب این عقیده پی یه Pillet است كه حقوق بین الملل خصوصی را یكی از شاخه های حقوق بین الملل عمومی می داند و برخلاف كسانی كه معتقدند حقوق بین الملل خصوصی عبارت از قواعدی است كه هر كشوری بموجب قوانین داخلی خود برای تنظیم روابط با اتباع خارجه وضع می كند پی یه می خواهد بگوید حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از یك سلسله قواعد جهانی و بین المللی است كه برای هریك از دول حدودی معین میكند و باصطلاح بقانونی كه ناظر به تنظیم هر یك از امور مربوط بزندگی جهانی افراد است یعنی زندگی افراد هر كشوری در كشورهای دیگر اعتبار یك قانون عمومی جهانی و بین المللی می خواهد بدهد پی یه در جواب آنهایی كه اعتراض می كنند چنین قوانین بین المللی كه برای عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد می گوید صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا می كند كه هر دولتی باید قواعدی وضع كند كه مورد قبول و احترام عمومی دول باشد و اگر هر دولتی مصالح عمومی دول را در نظر بگیرد و برای دیگران آنرا بخواهد كه برای خود می خواهد با تشابه كارها و هدفهای اكثر بلكه عموم دول وضع چنین قواعدی برای او اشكالی نخواهد داشت.
ماخذ و منافع حقوق بین الملل خصوصی _ حقوق بین الملل خصوصی هم منابع بین الملل دارد و هم منابع داخلی و باید بین این دو نوع منافع فرق گذاشت.
اما دو قسمت منابع داخلی باید دانست كه قوانین داخلی هر كشوری كه معارضه با یك عهدنامه یا یك عادت بین المللی نداشته باشد ایجاد یك حقوق بین الملل باصطلاح Jus inter gentes نمی كند مثلا قوانین داخلی مربوط به تابعیت فقط به منظور روابط اتباع با دولتی كه وضع آن قوانین را می نماید نوشته می شود و در مقام محدود كردن حقوق دولت دیگری نیست یعنی برای محاكم و سایر مقامات مملكت دیگر لازم الاتباع نیست اما عمل خلاف این نظریه را نشان می دهد زیرا هر چند قانون تابعیت در یك مملكتی ناظر بر روابط دولت وضع كننده آن قانون با اتباع خود می باشد. احیاناً باجرا قوانین مملكت دیگر ممكن است اخلال بكند زیرا اگر افرادی پیدا شوند كه مشمول قوانین تابعیت مملكت دیگری هم بشوند چگونه ممكن است در آن واحد بتكالیف خود در مقابل دو دولت عمل بكنند من باب مثل اگر یك نفر مطابق قانون ایران در خاك ایران تبعه ایران شناخته شود و مطابق قانون ترك تركیه تبعه ترك اگر بسن مشمولیت نظام وظیفه برسد چگونه ممكن است در آن واحد هم در ارتش ایران و هم در ارتش تركیه خدمت بكند اصولا هیچ دولتی نمی تواند درباره دولت دیگری منكر این حق بشود كه او در قلمرو خودش مقرراتی برای اتباع خارجه وضع كند و محدودیتهایی برای آنها قائل بشود از طرف دیگر رفت و آمد و معاملات بین ممالك عالم مصر در عصر حاضر طوری شایع شده و ضرورت پیدا كرده است كه اگر یك دولتی بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاك خودش امتناع بكند خود را دچار زحمت می كند در گذشته برای تنظیم آمد و رفت اتباع خارجه كمتر عهدنامه هایی بسته میشد فقط قرار دادهایی موسوم به كاپیتولاسیون وجود داشت كه بموجب آن اتباع ممالك عیسوی در ممالك غیرعیسوی دارای یك نوع امیتازات برون مرزی (حق خارج المملكتی) شده بودند و عنوان این قراردادها این بود كه قوانین این ممالك بیشتر جنبه مذهبی داشت و شامل عیسویان نمی گردد لیكن ما می دانیم كاپیتولاسیون بعدا چه حربه خطرناكی شد برای بسط نفوذ و سلطه ممالك استعماری و لطمه باستقلال ممالك شرقی و این ممالك با چه زحماتی موفق شدند از زیر بار این قرار دادهای شوم خلاص شوند. شرح قراردادهای ظالمانه كه بعنوان كاپیتولاسیون بر ایران تحمیل شده و اوضاع مستعمراتی طاقت فرسائی كه طرز این قراردادها در كشورها تدریجاً ببار آورده بود وترتیب الغا این رژیم منافی استقلال را در سال 1982 و تبدیل آن به قراردادهایی كه براساس قواعد عمومی حقوق بین الملل و اصل تساوی بسته شد این جانب در كتابی بزبان فرانسه در سال 1930 در پاریس منتشر
كرده ام.
در بیان ماخذ و منابع این نكته را نیز باید خاطر نشان كرد كه از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی قواعد مسلمی كه ایجاد تعهدات بین دول عموما بكند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خیلی محدود است وعلت آن هم این است كه دولتها از حیث تمدن و حوائج معنوی و اجتماعی و اقتصادی تفاوت زیاد دارند بعضی قواعد كه از لحاظ بین الملل جاری شده بیشتر مستند بپاره ای سوابق علمی است بین ممالك عیسوی كه از حیث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزدیك هستند یك حقوق بین الملل خصوصی بوجود آمده اما روابط بین مردم ممالك جهان منحصر ببمالك عیسوی نیست این روابط در سرتاسر جهان توسعه می یابد واینجا است كه نقص حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود.
به این ملاحظات چاره باقی نمی ماند جز آنكه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی را نوعا بوسیله قوانین داخلی حل كنیم با دو استثنا یكی در مواردی كه عهدنامه وجود داشته باشد دیگری در مواردی كه اوضاع و احوال طوری باشد كه یك دولتی مجاز باشد بحمایت تبعه خودش كه در نتیجه نقض یك حق شناخته شده در عرف بین المللی از دولت دیگری متضرر شده است قیام نماید.
اما عهدنامه هایی كه به حكم ضرورت همكاری بین دول در زمینه تامین حقوق بین الملل خصوصی متداول شده یك سیر تاریخی پیموده اند كه مختصراً در اینجا بیان میكنیم ابتدا عهدنامه های دو طرفی ایجاد حقوق و تعهداتی می كرد یعنی دو دولت معین در موضوع قوانین و مقررات خودشان كه ارتباط با شرایط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهایی می كردند عیب این ترتیب این بود كه جنبه عمومی نداشت و یك وضع استثنایی در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا كننده ایجاب می كرد كم كم این قراردادها از حال بین اثنین تجاوز كرد و دول دسته دسته بین خودشان قراردادهایی منعقد ساختند و باین ترتیب اتحادیه هایی تشكیل شد و زمینه برای یك نوع حقوق بین الملل محدود بنواحی معین و امور معین فراهم گردید. از جمله دو موضوع مالكیت ادبی (مانند حق التالیف) و صنعتی كه احتیاج به حمایت بین المللی داشت و این منظور با عقد قراردادهای دو طرفی تامین نمی شود نهضتی در دنیا ایجاد و چندین اتخادیه باین منظور تشكیل شد تا اینكه بالاخره عهدنامه بین المللی برن مورخ 1886 كه سه مرتبه در سالهای 1896 و 1908 و1914 تجدید گردید اكثر دول اروپا و بعضی از كشورهای ماورا بحار متحد ساخت و اتحادیه های سال 1883 راجع به حمایت از مالكیت صنعتی كه در سال 1911 در واشنگتن تجدیدنظر شد بامضا عده كثیری از دول كلیه قاره ها رسید عهدنامه برنمورخ 14 اكتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بین المللی بوسیله راه آهن بین اكثر دول قاره اروپا منعقد گردید_ اتحادیه های دیگری هم راجع به بحر پیمائی تشكیل یافت و بطور كلی در هر موضوعی كه دول حس می كردند احتیاج بیك ترتیب متحد الشكلی دارند برای آن موضوع اتحادیه تشكیل داده عهدنامه امضا كرده اند.
اما در موضوع تعارض قوانین تحولی پیش آمده كه جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمریكا مختلف بوده مبدا این تحول دو امر مهم بوده است:
اولا توجه فوق العاده اروپا در نیمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله ملیت ها عقیده سیاسی و قضایی را تقویت كرد كه مطابق این عقیده دولتها تكلیف دارند درباره خارجیها قوانین ملی خود آنها را اجرا كنند.
ثانیاً در سال 1893 در شهر گاند (بلژیك ) انجمنی بنام موسسه حقوق بین الملل تشكیل شد كه هدف آن این بود كه مطالعه كنند و در نظر بگیرید قواعد عمومی را كه برای اختلاف و رفع تعارض بین قوانین مدنی و جزائی ممالك مختلف بطور متحد الشكل در قرار دادهایی بین المللی باید پیش بینی شود متعاقب آن چندی بعد دولت هلند بنمایندگی آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتكاری كرد و در سال 1893 در شهر لاهه یك كنفرانس رسمی دعوت نمود بمنظور اینكه قواعد حل اختلاف قوانین را در نظر گرفته و آن را بدول توصیه نماید این كنفرانس تشكیل شد و زحمت مفیدی كشید سال بعد دولت هلند موفق شد بوسیله این اجتماع بین الملل طرحی برای قسمتی از مواد آیین دادرسی مدنی تهیه كند كه در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپایی رسید. این موفقیت دولت هلند را تشویق كرد و در ابتدا قرن بیستم نمایندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندین اتخادیه بوجود آمد باین شرح اتحادیه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانین مربوط بازدواج و طلاق و ولایت صغار _ اتحادیه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آیین دادرسی مدنی _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجین در روابط شخصی آنها _ در خصوصی حجر و در خصوص ارث و وصیت لیكن این توفیق ها كامل نبود زیرا فقط دولتی كه قوانین داخلی شان اجازه می داد كه درباره اتباع خارجه قوانین ملی آنها را اجرا كنند و آنهائی كه مایل بودند قوانین خودشان نسبت با تباعشان در ممالك خارجه رعایت بشود این قراردادها را امضا كردند ولی انگلستان و آمریكا كه قوانین داخلی شان اجازه رعایت قوانین خارجی را نمیدهد و میل نداشتند هیچگونه تعهدی بكنند كه از استقلال شان چیزی بكاهد از این قراردادها و حتی از شركت در كنفرانس دوری جستند دانمارك و نوروژ هم همین حال را داشتند و از امضا خودداری كردند و قراردادها یعنی این اتحادیه ها مختص به ممالكی گردید كه تمدن و شرایط اجتماعی و اقتصادیشان مشابهت داشته و امضا قراردادها كمتر موجب انحراف از قوانین داخلیشان می گردید اما در عمل همین اتحادیه های محدود هم دچار اشكالاتی شدند زیرا رویه محاكم در ممالك امضا كننده نسبت به اجرا مواردی كه در این قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شكایاتی گردید كه بعضی از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضی از این قراردادها مسترد بدارند ولی البته این اشكالات موجب یاس كامل نبوده سیر تكاملی باید تعقیب بشود دو تعقیب هم شده است بسیاری از اموال است از قبیل اسناد تجارتی (برات فته مطلب و غیره) یا امور مربوط بدر یا نوردی كه هیچ اشكال ندارد دول قوانین خودشان را قبلا یكسان بكنند یعنی توحید قوانین دراین قسمتها آسانتر است تا اینكه دول بخواهند بترتیب واحدی تعارض قوانین خود را رفع كنند.
از زمانی كه جامعه ملل بعد از جنگ اول بین الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهانی تشكیل شده امیداوری برای همكاری بین المللی مسائل حقوقی البته بیشتر شده است لیكن البته باید قبل از هر چیز سعی كرد موجبات اقتصادی و اجتماعی اختلاف قوانین دول را تعدیل و رفع كرد كنفرانسهای بین المللی لاهه هم خوشبختانه باز در سالهای 1925 و1928 تجدید و تعقیب شد در این كنفرانسها این فكر قوت گرفته است كه از اتحادیه های مركب از عده كثیری از دول نتیجه مطلوب كمتری حاصل می شود و باز متوجه قراردادهای بین اثنین شده اند. بموازات این كنفرانس ها در نیم كره غربی هم در اجتماعات بین المللی از قبیل كنفرانس های پان آمریكن وانستیوی آمریكائی حقوق بین الملل ساعی هستند مجموعه به نام كوله حقوق بین الملل خصوصی تنظیم كنند باین ترتیب كه سیستم های هر مملكتی را جمع وجور بكنند تا از این راه تعارضها را از بین ببرند.
حال كه از تاریخچه مختصر تحولات حقوق بین الملل خصوصی فارغ شدیم می توانیم بتعریف آن بپردازیم:
حقوق بین الملل خصوصی شعبه است از علم حقوق كه در شرایط و واقعیات عصر حاضر مقررات حقوق عمومی و خصوصی داخلی را در قسمت تابعیت و وضع بیگانگان و تعارض قوانین و مراجع قضایی جمع كرده و مدرك توجه و علاقه بهم كاری بین المللی تا این حد كه اجرا قوانین خارجی را در داخله مملكت تجویز می نماید.
توضیحاً باید تذكر بدهیم كه حقوق بین الملل خصوصی باید در میان و وسط دو طریقه متضاد كه یكی رعایت جهان ونظامات جهانی است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد ودیگری حفظ مقتضیات و مصالح داخلی ملی است با حزم و احتیاط قدم بر دارد و تعادل بین این دو را برقرار نماید برای نیل باین منظور كافی نیست كه تاسیسات و قواعد داخلی ملی را در مقررات بین الملل منعكس نماید بلكه اغلب لازم می آید مقتضیات زندگی بین الملل را در شئون داخلی مملكت مراعات نمود.
اكنون لازم می دانم قبل از اینكه وارد در سه مبحث اساسی حقوق بین الملل خصوصی یعنی تا بعیت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانین بشوم بطور اختصار شرحی از مكتب ایتالیایی و مكتب فرانسوی و مكتب هلندی كه سوابق تاریخی این سه مبحث هستند بگوئیم:
مكتب ایتالیایی معروف به theorie des statuts در هیچ مملكتی مانند ایتالیا مردم شهر نشین خود را زودتر از نفوذ فئودالیته یعنی رژیم ملوك الطوایف خلاص نكرده اند درقرن یازدهم عده از شهرهای آنجا كه در نتیجه تجارت با مشرق زمین ثروت و قدرتی كه تحصیل كرده بودند در مقابل امپراطوری مقدس رومی از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را برای خودشان احیا نمودند بلكه هریك از این شهرها با اقتباس از بعضی رسوم و عادات برای خود قوانینی وضع كردند كه معروف به ستاتو تا شده است ناچار از یك طرف بین این قوانین و حقوق رم و از طرف دیگر بین قوانین اختصاصی شهرها تعارضاتی ظاهر شد و اهالی هریك از این شهرها دیگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتی می دیدند كه با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. این اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل كنند و باین نتیجه رسیدند كه در دعاوی از لحاظ آیین دادرسی یعنی حقوق شكلی تابع قانون محل اقامه دعوی باشند لیكن از لحاظ ماهیت یعنی حقوق مادی بین معاملات و احوال شخصیه فرق می گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد می دانستند و از لحاظ احوال شخصیه مانند اهلیت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان می نمودند.
مكتب فرانسه _ عقاید مكتب ایتالیایی بزودی بكشور فرانسه سرایت كرد در قرن سیزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوك الطوایف فائق آمد ووحدت سیاسی كشور را بر قرار كرد معهذا رژیم فئود الیته مدتهای مدید در اخلاق وحقوق آن كشور دخالت و تاثیر داشت هم فئودالها احكام خود را اجرا می كردند و هم بعضی شهرهای آزاد در فرانسه وجود داشتند كه عادات و رسومی داشتند و هم فرامین پادشا (متبوع ملوك الطوایف) لازم الاتباع بود در ایتالیا اختلاف قواعد شهرها را حل كرده بودند در صورتیكه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل دیگری بودند در این كشور اساس قواعد فئودالها بر اراضی بود و هر یك از ملوك الطوایف توجه داشتند كه اشیا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بكنند مالكیت زمین بقدری در آن عصر اهمیت داشت كه ساكنین هر ملكی تابع قواعد مالك یعنی ارباب ملك بودند.
در چنین اوضاع و احوالی ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضی و قواعد خارج الارض تقسیم كرده بود و هر چه نفوذ فئودالیته كم می شد برای افراد حقوق شخصی یعنی حقوقی كه ارتباط بسكونت در زمین یك اربابی نداشته باشد بر قرار می گردید اما موسسین مكتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند كه در قرن شانزدهم زندكی می كردند اولی نظریه بارتول را تكمیل كرد و مقابله بین احوال شخصیه و حقوق عینی را از آن استخراج كرد كه بفرانسه.
می گویند احوال شخصیه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عینی و تابع قواعد محل وقوع ملك دومی دارژانتره طرفدار جدی خود مختاری ولایات و مدافع امتیازات فئودالها بود وبهمین دلیل قوانین شخصی را فقط شامل اموری مانند اهلیت می دانست كه ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا كه پای اموال بخصوص اموال غیر منقول در میان بود اعمال شخصی را تابع عادات محل وقوع معامله میدانست.
اما مكتب هلندی در واقع مكمل مكتب فرانسه است در هلند هم مانند ایتالیا شهرهایی وجود داشتند كه از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شیفته عقاید ارژانتره موسس مكتب فرانسه گردیدند علما هلند در قرن هفدهم نظریه فرانسوی را كه متمایل بمحدود كردن حقوق شخصی و بسط حقوق ارضی و محلی بود.
تعدیل كرده قائل بیك سه گانه شدند به این ترتیب كه حقوق شخصی شامل كلیه احوال شخصیه است حقوق عینی ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر كس در اراضی یك دولتی سكونت دارد تبعه آن دولت محسوب میشود باین معنی كه كلیه اعمال حقوقی او تابع قانون محلی است كه عمل در آنجا انجام می پذیردلیكن مكتب هلندی یك اضافه هم داشت و آن مسئله نزاكت یعنی Cotirtoisie است باین معنی كه هلندیها عقیده داشتند كه دراصل teni torialite یعنی قاعده ارضی و محلی بودن عادات نباید بتمایل فئودالها آنقدر سخت گرفت كه مانع مراودات و داد و ستد بین شهرها و ولایات و كشورها بشود وراه حلی كه در نظر گرفته بودند این بود كه دولت می تواند تا آنجا كه واقعا محظوری نداشته باشد بمحاكم خود اجازه بدهد نزاكت قانون خارجی را اجرا كنند بخصوص كه اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالك خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعایت این نزاكت را در مواردی كه برای كسی در خارجه بموجب قانون خارجه حقی ثابت و مستقر شده است حتماً لازم می دانستند.
نظریات این سه مكتب البته مربوط بمواردی است كه عهدنامه در بین نباشد _ اما بین ممالك مجاور برای آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده این عهدنامه ها این بود كه موانع قوانین داخلی را رفع می كنند از عهدنامه های معروف قدیم كاپیتولاسیون ها است كه ابتدا در سال 1535 بین پادشاه فرانسه اول و سلیمان عثمانی بسته شد و بعداً برحسب تقاضای لوئی پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجدید شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ كلیه عیسویان ساكن مشرق زمین شناخته شد در بادی امر بطوریكه قبل توضیح داده شد منظور از این كایپتولاسیون ها این بود كه چون عیسویان در ممالك اسلامی از قوانین مذهبی مسلمین بهره مند نبودند و حكم اسلامی در این خصوص این است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانین خودشان بوسیله محاكم كونسولی خودشان درباره آنها اجرا شود.
باید دانست كه وجود جمعیت ها ودستجاتی كه دارای یك نوع امتیازات خارج مملكتی بودند منحصر به ممالك اسلامی نبود این ترتیب سوابق خیلی قدیم در نواحی حوضه دریای مدیترانه دارد در قرون وسطی قبل از آنكه فكر حاكمیت ارضی كاملا؟؟ بگیرد همه جا در اروپا در بعضی شهرها و بنادری كه مركز تجارت بودند خارجی ها كوی مجزا و مستقلی داشتند و از بین خودشان یك نفر را بنام كنسول انتخاب می كردند كه مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت می كرد. بعدها كه عهدنامه ها بسته شد كنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب می كردند به این ترتیب مدتها مثلا در خاك فرانسه اتباع خارجه از قوانین و محاكم داخلی معاف بوده و تابع محاكم كنسولی خودشان بودند و بالنتیجه قواعد محلی مربوط بتعارض قوانین درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه این معافیت كم كم به پاره عوارض و مالیاتهای محلی هم سرایت كرد این اوضاع و احوال كما بیش ادامه داشت تا اینكه انقلاب كبیر فرانسه تحولی پیش آورد از آن پس ملت و ملیت یعنی تابعیت مفهوم و اهمیت تازه پیدا كردند و قواعد جدیدی برای ترك و تغییر تابعیت وضع شد.
قانون اساسی فرانسه باتباع خارجه اجازه داد كه با شرایط معینی قبول تابعیت فرانسه را بنماید بعلاوه برای جلب سرمایه های خارجی قوانین وضع شد كه پاره تضییقات از قبیل انتقال میراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را كه معروف به Droit' oufaine بود موقوف كرد اقامت در خاك فرانسه را برای یهودیها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدی نمود كه روی هم رفته منظور از این اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود كه بدون نگرانی بكسب و كار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمایه باقتصاد فرانسه كمك كند.
اكنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بین الملل خصوصی می شویم:
مبحث اول تابعیت
تابعیت عبارت از یك علقه سیاسی و حقوقی كه به تصمیم یك دولتی یعنی یك شخصیت بین المللی ایجاد می شود و یك فردی را تبعه یعنی عضو آن دولت محسوب می دارد.
باید فهمید علقه كه بنام تابعیت برای افراد نسبت به دولت ایجاد می شود از تاسیسات حقوق عمومی است یا خصوصی این مسئله در فرانسه تحولاتی طی كرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه این بود كه تابعیت از تاسیس حقوق خصوصی است برای اینكه آن در قانون مدنی پیش بینی شده اختلاف آن در محاكم قضایی حل می شود و تابعیت در وضعیت خصوصی اشخاص تاثیر دارد لیكن امروز این نظریه متزلزل شده می گویند اگر تابعیت را در درجه اول رابط بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوقی خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی هر چه می خواهد باشد ولی اگر تابعیت را عبارت ازعقله مستقیم بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوق خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی می شود هر چند كه آثار و نتایج آن در روابط خصوصی بیش از روابط با دولت باشد لیكن با سیر تكاملی دولت چاره نداریم جز آنكه بگوئیم تابعیت وقتی كه برای موجودیت دولت ضرورت دارد همیشه با تمایلات افراد مطابقت ندارد بنابراین اشتراك زندگی بین افراد تبعه یك مفهوم ثابت و معینی نداشته لیكن رابطه با دولت كه شرط حاكمیت دولت می باشد اساس حقوقی تابعیت است بنابراین نظریه اخیر كه تابعیت از علائق حقوق عمومی است غلبه دارد و این نظریه محاكم فرانسه هم قبول كرده اند.
مسئله دیگر این است كه تابعیت از تاسیسات یا قرارداد بین اثنین است با یك ایقاع یعنی عمل یك جانبه دولت است؟ برای جواب این سئوال هم باید بسیر تكاملی دولت توجه كرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعیت را یك قرارداد بین دولت و اتباع را در این قرارداد یك فرض و اماره حقوقی در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بین تابعیت اصلی و تابعیت اكتسابی _ بالاخره باین نتیجه و نظریه رسیده اند كه تابعیت یك تصمیم یك جانبه دولت است حتی در موارد دخول بتابعیت جدید و دلیل این عقیده این است كه هر چند دخول بتابعیت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد لیكن دولتی كه او را بتابعیت خود می پذیرد و در واقع تصمیم خود را براساس قانون تابعیت خود اتخاذ می كند و این تصمیم قانونی به عقد یك قرارداد بمعنای اخص كه متضمن ایجاد وضعیت انفرادی برای تبعه باشد منتهی نمی شود.
اكنون كه معلوم شد تابعیت یك تصمیم یا جانبه دولت درآمده باید فهمید اتباع در مقابل این تصمیم چه تضمیناتی دارند؟ هر چند كه اصولا هدف دولتها تامین آسایش اتباع خودشان و رعایت تمایلات آنها است بعلاوه فشار افكار عمومی جهان دولتها را از اجحاف و زیاده روی باز می دارد و این جهت بهترین تضمین اتباع است معهذا برای حقوق افراد دو تضمین صریح تر و محكمتر در حقوق امروزه وجود دارد یكی پیش بینی هایی است كه در قوانین داخلی برای تابعیت بشرایط معینه شده است دیگری حمایت بین المللی است كه بعد از جنگ بین المللی اول از زمان تاسیس جامعه ملل برای اقلیت ها تامین شده است.
بالاخره یك مسئله دیگر هم باید روشن شود و آن رابطه است كه تابعیت با حقوق بین الملل دارد یك عقیده شایع شده است كه چون تابعیت با وجود دولتها و حامیت آنها بستگی دارد و از طرف دیگر دولتی را نمی توان مجبور كرد در مسائل مربوط بحقوق عمومی رعایت قوانین خارجه را بكنند پس تابعیت ازموضوع حقوق بین الملل خصوصی خارج است این عقیده مبنی بر اشتباه است زیرا حقوق بین الملل خصوصی نه یك تاسیس فوق حاكمیت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانین خارجی است بلكه موضوعاتی است كه محول بقوانین داخلی شده در عین حال تحت رقابت ها و مسئولیت های مشترك بین المللی است بحدی كه قوانین خارجی در آن ممكن است مورد توجه قراربگیرد از تعریف تابعیت پیدا است كه وجهه بین الملل دارد و هیچ دولتی نمی تواند بدون در نظر گرفتن وضعیت بین المللی افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تكالیفی كه در مقابل سایر دولتها دارد و بدون توجه به قوانین خارجی قواعدی برای تابعیت وضع نماید.
پس از این مقدمه باید وارد در بحث قوانین و مقررات مربوط بتابعیت بشویم مدت این سخنرانی بما اجازه ورود در این تفصیلرا نمی دهد.
قبل از زمان حكومت قانون مدنی قواعد مربوط به تابعیت در ایران بموجب یك فرمانی مقرر شده بود كه معروف بقانون نامه تابعیت بود و قبل از مشروطیت یعنی تقریباً شصت سال قبل از تصویب شده بود. در اواخر سال 1313 كه جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصیل معین شده است این قانون كلیه ساكنین ایران را باستثنای اشخاصی كه تابعیت خارجی آنها مسلم باشد یعنی مدارك تابعیت خارجی آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد تبعه ایران شناخته است همچنین قاعده تابعیت ناشی از نسبت یا تولد در خاك ایران كه از تاسیسات حقوق اروپایی یعنی حق خود وحق خاك اقتباس شده در قانون مدنی ما منعكس است و تابعیت ایرانیان مقیم خارجه را هم حفظ می كند در قانون مدنی تابعیت ایرانی اصلی ازتبعی تفكیك شده است از شرایط قبول بیگانگان بتابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت تحصیل می كنند و شرایط ترك تابعیت ایران و بالاخره وضعیت زمان ایرانی كه با اتباع خارجه و زنان بیگانه كه با اتباع ایرانی ازدواج می كنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدنی معین است و بحث علمی دراین مواد و مقررات قانون مدنی ساعتها وقت لازم دارد كه برای این جانب در اینجا میسر نیست فقط نكته حقوقی را كه می توانیم ذكر بدهم این است كه قانون مدنی ما ترتیب قبول وترك یا سلب تابعیت را تابع رژیم اداری كرده تحقیقات با مامورین وزارت كشور حق پیشنهاد با وزارت امور خارجه وتصمیم نهایی با هیات وزیران است و حق شكایت بمقامات قضایی در قانون ما مسكوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال كه البته از مدارك تابعیت محسوب می شود و هرگونه تغییر در آن اسناد فقط با حكم محكمه ممكن است. بنابراین اگر مدرك تابعیت كسی محل ولادت با نسب او باشد كه در شناسنامه او تصریح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت كند می تواند بمحاكم مراجعه نماید.
مبحث دوم _ شرایط و وضع بیگانگان.
مقدمه _ راجع به حقوق بیگانگان افكار مختلفی در ممالك جهان در اعصار مختلف حكمفرما بوده عده از علما حقوق بین الملل معتقد بوده و هستند كه افراد در خارج از مملكت خودشان اصولا حقی ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانین مملكت متوقف فیها یا عهود بین این مملكت و مملكت متبوع برای آنها شناخته شده باشد لیكن در هر صورت فرق گذاشته اند بین حقوق سیاسی و حقوق مدنی باین معنی كه برای اتباع خارجه هیچ گونه حقوق سیاسی قائل نیستند ولی از حقوق مدنی از قبیل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. این ارفاق بیشتر در قرن نوزدهم شیوع پیدا كرد برای اینكه در این قرن دنیا تحت تاثیر لیبرالیزم بود كه از آثار انقلاب كبیر فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادی بین ممالك جهان تحت تاثیر آزادی تجارت قرار گرفت و بالنتیجه بیگانگان آزادانه برای معاملات حتی سیاحت رفت و آ/د می كردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتی كه امروز در دنیا معمول شده موضوع نداشته در قرن بیستم بخصوص بعد از جنگ بین المللی اول این وضع در دنیا تغییر كرد آزادی تجارت
lifre – eedange جای خود را برژیم پروتكسیو جای خود را برژیم پروتكسیونیزم داد برای آمد و رفت و داد وستد بیگانگان مقرراتی قائل گردیدند و حصارهای گمركی روز بروز ضخیتر و بلند تر شد و برای ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختی وضع كردند و دولتها برای حفظ موجودیت سیاسی و استقلال اقتصادی خود و برای جلوگیری از رسوخ افكار انقلابی این محدودیت ها لازم می دانستند و علی رغم تشكیل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم می شود در عمل دولتها از سختگیری های خود نسبت به بیگانگان نمی كاهد و غالبا باتباع بیگانه در خاك خود حق تجارت و كاركردن قائل نیستند.