چكیده 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جمله جرایم علیه آسایش عمومی هستند كه در ابعاد و جنبه های چندی با یكدیگر اشتراك دارند و در پاره ای دیگر متفاوتند . آنچه بیش از همه این دو جرم را به یكدیگر شبیه می كند ، وصف و خصوصیت مرتكب آن است كه در هر دو مورد ، مرتكب باید « مستخدم دولت و یا شخص در حكم مستخدم دولت » باشد. مبنای اصلی تفاوت و جدایی این دو جرم نیز نوع و چگونگی «رفتار مجرمانه » است ؛ به این ترتیب كه مصادیق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غیر قانونی «استعمال ، استفاده یا به مصرف رساندن غیر مجاز » است . 
اختلاس فقط شامل اموال منقول می شود ، ولی هر دسته اموال منقول و غیر منقول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار می گیرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرند ، زیرا به صرف برداشت این وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد سایر اموال باید با توجه به نحوه مداخله و سایر شرایط و اوضاع و احوال كه ارتكاب عمل را فرا گرفته به تحلیل موضوع پرداخت .در صورتی كه احراز واقع میسر نگردید ، با توجه به این كه اختلاس در بعد ركن مادی و روانی به شرایط و جزایی بیش از تصرف غیر قانونی نیاز دارد و با تمسك به قاعده این تفسیر به نفع متهم ، مداخلة انجام پذیرفته را باید تصرف غیر قانونی به حساب آورد ،نه اختلاس . 
كلیدواژگان : اختلاس ، تصرف غیر قانونی ، برداشت ، تصاحب ، خیانت در امانت. 
مقدمه : 
1ـ تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اختلاس (1) از مهمترین جرایم مالی بر ضد آسایش عمومی اند كه ارتكاب آنها فقط توسط گروه خاصی ، یعنی مستخدمان دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت امكان پذیر است . همین خصوصیت ، این دو جرم را به یكدیگر پیوند می دهد . علت دیگری كه اشتراك این دو جرم را باعث می شود این است كه در هر دو مورد باید مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظیفه به مرتكب تسلیم و سپرده شده باشد. 
در عین حال ، از نظر پاره ای شرایط ، اجزا و اركان این دو به كلی متمایز از یكدیگرند .به همین خاطر در بعضی از موارد ، تشخیص اینكه قضیه مشمول كدامیك از عناوین مذكور است ، مشكل به نظر می رسد . در چنین مواردی ، تشخیص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئیات ، شرایط و اركان تشكیل دهندة هر یك از عناوین جزایی مذكور است . 
لذا به منظور پیدا كردن راه حل برای موارد مشتبه و مشكل ، ضرورت دارد جرایم یاد شده را از جنبه های مذكور مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم . 
در این مقدمه ضمن اشاره به تحول قانونگذاری در مورد هر یك از جرایم یاد شده ، تعریفی از آنها ارائه خواهیم داد . سپس در قسمت بحث و بررسی ، آنها را از لحاظ ركن مادی و ركن معنوی مقایسه و مطالعه خواهیم كرد . در مبحث ركن مادی از موضوع جرم ، وصف و خصوصیت مرتكب ، رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه سخن می گوییم . از آنجا كه تمایز و تفاوت عمده این دو جرم در رفتار مجرمانه است ، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه ، موارد مشتبه را نیز بررسی خواهیم كرد . در بحث ركن معنوی راجع به علم و آگاهی مرتكب ، سوء نیت عام و سوء نیت خاص در هریك از جرایم یاد شده مطالبی ارائه می شود و در خاتمه به نتیجه گیری خواهیم پرداخت . 
اولین بار قانونگذار ما جرایم یاد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ، مورد حكم قرار دارد ؛ لیكن در سال 1355 ، با اصلاح موادی از قانون یاد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1362 ، با تصویب قانون تعزیرات ، مواد (75و76) این قانون به ترتیب جانشین مواد (152و 153) قانون مجازات عمومی گردیدند كه مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غیر قانونی بود . سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری در سال 1376 ، قانونگذار طی ماده (5) این قانون ، مجازات اختلاس را تشدید كرد و بعد در سال 1375 با تصویب كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، ماده (598) این قانون را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . بنا بر این ، ركن قانونی جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ركن قانونی جرم تصرف غیر قانونی ، ماده (598) قانون مجازات اسلامی است . 
حقوقدانان تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذكر كرده اند كه به پاره ای از آنها اشاره می كنیم . بعضی گفته اند : هو كُلُّ عملٍ یكشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه كامله تعبر عن نیه التملك »، یعنی : اختلاس بر عملی اطلاق می شود كه كاشف از نیت مرتكب در تغییر دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف كامل كه از آن به « نیت تملك » تعبیر می شود . این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتكب است و خیانت در امانت را هم شامل می شود . 
بعضی دیگر از مؤلفان گفته اند : « قیامُ الموظف العمومی وَ من فی حكمه بادخال اموال منقوله او اوراق او ایه اشیاء اخری وجدت فی حیازته بسبب الوظیفه فی ذمته دون وجه حق» یعنی اقدام مستخدم عمومی یا شخص در حكم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول یا اوراق یا اشیای دیگری كه به سبب وظیفه در اختیار و تصرف او قرار داده شده بدون آنكه حقی نسبت به آنها داشته باشد . 
با توجه به ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، جرم مزبور را می توان به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است ، اعم از آنكه به نفع خود باشد یا دیگری ». 
اما تصرف غیر قانونی ، در معنای عام هر گونه مداخله غیر مجاز در مال دیگری را شامل می شود ؛ ولی در معنای خاص ، بعضی آن را این گونه تعریف كرده اند :« تصرف غیر قانونی عبارت است از صرف كردن وجوه و اموال دولتی به غیر از مصرفی كه برای آن در قانون پیش بینی شده است ».در این تعریف فقط به یك قسم از رفتاری كه طبق قانون مصداق تصرف غیر قانونی است ، اشاره شده است . 
در تعریف دیگری آمده است :« غیر قانونی عبارت است از مورد استفاده غیر مجاز قرار دادن مال یا اوراق بهادار سپرده شده حسب وظیفه به كارمند یا مأمور به خدمات عمومی ، توسط او یا تضییع اموال مذكور به علت اهمال یا تفریط وی » . 
ایراد پیشین بر این تعریف نیز وارد است و لذا می توان این جرم را نیز به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به استفاده یا مصرف غیر مجاز مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است » . 
بحث و بررسی 
2ـ ركن مادی اختلاس و تصرف غیر قانونی : 
همان گونه كه در مقدمه یاد آور شدیم ، در این مبحث به ترتیب از رفتار مجرمانه ، موصوع جرم ، نتیجه مجرمانه و وصف و خصوصیت مرتكب بحث خواهیم كرد . 
الف ) رفتار مجرمانه : 
ابتدا باید توجه داشت كه قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومی سال 1304 ،رفتار مجرمانه هر یك از جرایم یاد شده را با عبارت « اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید » بیان كرده بود ؛ ولی مواد (152 و 153 )قانون اصلاحی سال 1355 ، برای اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب كرده و با عمداً تلف كند » و برای تصرف غیر قانونی عارت «استفاده غیر مجاز » و نیز «مصرف غیر مجاز بودجه » را به كار برده است .در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بكار رفت ؛ اما در تبصره ذیل ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، قانونگذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذكر كرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال » را نیز در حكم تصرف غیر قانونی محسوب كرده است . 
از سوی دیگر همانگونه كه اشاره كردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یك از این دو جرم جداگانه بحث كرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهیم كرد . 
یك ) رفتار مجرمانه اختلاس 
ـ برداشت و تصاحب : قانونگذار ، رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب » (2) بیان كرده است ، ولی از این بیان نباید اینگونه استنباط كرد كه رفتار مجرمانه در این جرم مركب از دو جزء است ، بلكه به نظر می رسد كه چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط كسانی صورت می پذیرد كه با پول نقد و امور مالی سرو كار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به یك معنا بكار برده ؛ یعنی هر دو را به معنای تملك و تصرف مالكانه مال ، استعمال كرده ، لكن برداشت را ناظر به تملك و تصرف مالكانه وجوه و تصاحب را نلظر به تملك تصرف مالكانه سایر اموال دانسته است . 
«برداشت » اصطلاحی است كه امروزه بیشتر در امور و عملیات بانكی به ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به كار برده می شود ، لذا قانونگذار در به كار بردن این واژه ، تملك وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملك آن وجوه به حساب آورده است . 
اكثر حقوقدانان بر این باورند كه رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن (3) نحوة تصرف و وضع یدی كه مرتكب بر مال دارد تحقق پیدا می كند و آن عبارت است از اینكه مرتكب ،تصرف و وضع ید ناقص خود را كه در واقع تصرف از طرف غیر و به حساب غیر است به تصرف و وضع ید كامل و مالكانه تبدیل كند ، یعنی با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردكند كه با مال خود می كند .به عبارت دیگر ،نسبت به مال خود عنوان مالك ظاهر شده و در نظر دیگران خود را مالك آن مال نشان دهد . این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می تواند متجلی شود ؛ مثل این كه آن را بفروشد ، هبه كند ، مخفی كند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف كند یا هر كار دیگری را كه نشان می دهد مال از آن اوست با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر این ملاك و معیار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال می تواند كاشف از ارتكاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتكب باشد ؛ همانطور كه بعضی گفته اند : در این عنوان كه ابتدا از ادارة درونی و ذهنی شروع می شود و با اعمال خارجی كه مبین سوء نیت مرتكب آن است محقق می شود ، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می كند كه همراه با اعمال خارجی باشد » . 
بدین ترتیب برداشت و تصاحب هركدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند كه به صورت فعل ( رفتار مثبت ) ظهور و بروز پیدا می كنند ؛ لذا ترك فعل ، ركن مادی این جرم را تشكیل نمی دهد .خلاصه این كه كشف و احراز وقوع اختلاس ، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است كه حسب مورد می تواند متنوع و متفاوت باشد . 
ـ اتلاف عمدی : حقوقدانان اتلاف یا تلف كردن را به از بین بردن و نابود كردن كلی یا جزئی معنا كرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبیب . از بین بردن ممكن است از طریق منهدم كردن ، سوزانیدن ، شكستن و مانند اینها صورت پذیرد ، نحوة تلف كردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلكه نفس تلف كردن موضوعیت دارد . بنا بر این ، تخریب و آتش زدن می توانند از مصادیق تلف كردن باشند . بر این اساس اتلف مال عبارت است از ارتكاب رفتاری كه مال را از حیزّ انتفاع خارج كند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد كه ارزش اولیه خود را از دست می دهد . 
همان گونه كه اشاره شد ، همچنین از این اطلاق استفاده می شود كه اتلاف چه نسبت به مالی كه به سبب وظیفه به مرتكب سپرده شده صورت پذیرد ، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمانهای دولتی و خواه مرتكب آن كارمند باشد خواه غیر كارمند ، مشمول تبصره ماده مذكور خواهد شد ، ولی به نظر می رسد با توجه به این كه قانونگذار طی مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامی ، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حكم قرار داده ، تسری تبصره “1” ذیل ماده (5) قانون مذكور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست . بنا بر این با توجه به سابقه قانونگذاری از یك سو و نیز ارتباط بین حكم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر ، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم كه به سبب شغل و وظیفه به كارمند سپرده شده اند . 
دو ) رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی 
استفادة غیر مجاز : استفاده از چیزی ، یعنی بهره برداری كردن و منتفع شدن از آن ، كه همراه با وصف « غیر مجاز » می توان آن را این گونه معنی كرد : « بهره برداری ، و منتفع شدن از چیزی بدون آنكه اجازه و اختیاری در این باره داده باشد » . البته به نظر می رسد كه این معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زیرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامی تأكید كرده است : « در صورتی كه منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذكور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محكوم خواهد شد » . این عبارت دلالت دارد كه استفاده اعم از آن است كه شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسبتر بود كه برای بیان این مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانونی یاد شده به كار می رفت ؛ زیرا « استعمال » افادة مفهوم عام می كند ولی « استفاده » فقط مفهوم بهره برداری و انتفاع را می رساند . به هر حال این گونه استظهار می شود كه منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن كه شخص استفاده كننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در كار نباشد . 
بنا بر این استعمال غیر مجاز عبارت است از بكار گرفتن یا بهره برداری كردن از مالی بدون آن كه چنین اجازه و اختیاری اعطا شده باشد . 
اهمال و تفریط منجر به تضییع مال : 
قصور و كوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و كارمندان دولتی غیر قابل اغماض است . از این رو قانونگذار این رفتار را كه بیشتر جنبه سلبی و ترك فعل دارد ، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غیر قانونی تلقی كرده و برای آن مجازات جرم مذكور را در نظر گرفته است . بنا بر این اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرایم غیر عمدی است و باید آن را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آورد . 
اهمال در متون حقوقی ما تعریف نشده است ، ولی با توجه به ریشه لغت و كار بردن آن در متون حقوقی عرب زبانان . می توان آن را مترادف با تفریط دانست بنا بر این هر دو عبارتند از ترك فعلی كه به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدنی ) اگر این ترك فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامی ، او قابل تعقیب جزایی خواهد بود ، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد كه ربودن مال ، وارد آوردن عیب و نقصان به مال در نتیجه حوادث و پیامدهای غیر منتظره ـ به شرط آنكه قابل انتساب به ترك فعل مستخدم بوده و فعلی را كه ترك كردن جزء تكالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می شود . 
البته بعید نیست كه تضییع مال ناشی از فعلی باشد كه شخص در ارتكاب آن قصد نتیجه نداشته است . برای مثال : عمل كارمندی كه وسیله ای سنگین را بر روی یك دستگاه كامپیوتر قرار داده و باعث شكستن و یا از بین رفتن آن شده ، تضییع مال را به دنبال دارد كه نوعی اهمال و تفریط است ، لكن ترك فعل نیست . بنا بر این شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقررة قانونی مترادف با تقصیر و خطا به كار رفته كه هر نوع فعل یا ترك فعل غیر عمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می شود . 
مصرف غیر مجاز : 
اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه كردن بودجه بر خلاف قوانین مربوط به كار می رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال دیگری نیز می تواند مورد مصرف غیر مجاز قرار گیرد ، ولی ارتكاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه كردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصویب قانون بودجه ، در آمد و هزینه دستگاههای دولتیرا به تفكیك معلوم و معین می سازد و همة مجریان و دست اندركاران امور مالی و اداری سازمانهای دولتی مكلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند ،و در صورتی كه بر خلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه كه جنبة آمرانه دارد عمل كنند ، مرتكب بزه تصرف غیر قانونی از طریق مصرف غیر مجاز بودجه گردیده اند . باید توجه داشت كه ارتكاب سه گونه تخلف در هزینه كردن بودجه متصور است : 
1. هزینه كردن در موردی كه اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اینكه برای خرید ساختمان هیچ بودجه ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه ای كه اصولاً برای هزینه كردن در سایر امور پیش بینی شده است اقدام كنند . 
2 . هزینه كردن در غیر مورد معین ؛ مثل این كه بودجه ای برای خرید ساختمان اداری تخصیص داده شده باشد ولی مجریان ادارة ذی ربط آن را مصرف خرید خوابگاه كنند . 
3 . هزینه كردن زاید بر اعتبار مصوب ، مثل اینكه برای خرید لوازم اداری مبلغ یك میلیون تومان در نظر گرفته شده باشد ، ولی مجریان ادارة ذی ربط مبلغی معادل یك میلیون و دویست هزار تومان برای این كار هزینه كنند . 
در كلیه موارد مذكور ، اقدام مرتكب « مصرف غیر مجاز » محسوب می شود به معنای هزینه كردن یا مصرف كردن بودجه یا سایر وجوه بر خلاف اختیاراتی است كه به موجب قانون یا ضوابط یا دستورات اداری شده است . بدین ترتیب معلوم می شود كه رفتارهای مزبور كاملاً با یكدیگر تفاوت و تمایز دارند و جرایم یاد شده در این بعد از یكدیگر فاصله می گیرند . شبهه و اشتباه در تشخیص رفتارهای مزبور باعث خلط جرایم یاد شده می شود . بنا بر این لازم است موارد مشتبه را بررسی كنیم ؛ اما قبل از بیان این مطلب تذكر چند نكته ضرورت دارد : 
الف ) همان گونه كه اشاره شد اهمال و تفریط منجر به تضییع اموال دولتی ، یك جرم غیر عمدی است كه نمی تواند مصداق جرم تصرف غیر قانونی باشد ؛ ولی قانونگذار آن را در حكم تصرف غیر قانونی قرار داده است در نتیجه برای تحقق جرم مذكور اركان و عناصر اختصاصی لازم است ، لكن مجازات تصرف غیر قانونی در مورد آن اجرا می شود . 
ب ) مصرف غیر مجاز نیز مصداقی از تصرف غیر قانونی است كه اصولاً مداخلة نابجا در بودجه سالانه را شامل می شود و موارد ارتكاب آن را با اختلاس مشتبه نخواهد شد . از این رو ضرورتی برای مقایسه این صورت با اختلاس وجود ندارد . 
ج ) در مادة (153) قانون مجازات عمومی مصوب 1355 ، مواردی در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آمده بود كه معادل آنها در مقررات جزایی فعلی وجود ندارد . این موارد عبارتند از : مصرف غیر مجاز سپردة اشخاص ، عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف ، پرداخت سپرده قبل از موعد ، و متعهد كردن سازمان یا اداره دولتی . همچنین در تبصرة 2 ماده یاد شده ، كیفیت معاف دارنده ای در نظر گرفته شده بود كه در مقررات جدید مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است . 
سه ) موارد مشتبه 
الف )د اگر یك كارمند مقداری از وجوه نقدی در اختیار خود را برای نیاز شخصی خود مثل ادای دین یا خرید مایحتاج خویش بردارد و قصد داشته باشد كه پس از رفع نیاز آن را مستردكند ،آیا چنین رفتاری را باید اختلاس محسوب داشت یا تصرف غیر قانونی ؟ 
شاید بتوان این گونه استدلال كرد كه برداشت را مترادف تصاحب بدانیم و آن را به معنای تملك و تصرف مالكانه به حساب آوریم ، این رفتار در بعد ركن معنوی نیاز به قصد و سوء نیت خاص دارد و آن قصد تصاحب و تملك است كه لازمة این معنا ، نفی مالكیت غیر است .از آنجا كه چنین موردی مرتكب مالكیتی را مستقلاً برای خود قائل نیست و نفی مالكیت غیر ( مالك اصلی ) نكرده ، اقدام او را نمی توان اختلاس محسوب داشت.به علاوه وجوه نقد از حیث ماهیت ، مال كلی محسوب می شود یعنی نمی توان آن را عین معین فرض كرد . بنا بر این هر گاه شخص عهده دار حفظ یا به مصرف رساندن وجوهی از جانب غیر باشد ، در صورتی كه وجوه را ـ با این قصد كه آنها را جایگزین خواهد كرد ـ به مصرف دیگری برساند ، نمی توان چنین فرض كرد كه او را تصاحب كرده ، زیرا در این موارد در هر حال ذمة شخص به مال غیر معین مشغول است و هروجه نقددیگری را جایگزین كند ،اعتبار همان وجهی را كه برداشت كرده دارا خواهد بود . كما اینكه در باب خیانت در امانت ، بعضی بر این باورند كه تلف كردن مال شامل پول نقد نمی شود ؛ زیرا قابل جبران است و تلف كردن در مورد آن مصداق پیدا نمی كند . با همین استدلال می توان گفت كه تصاحب هم در مورد آن مصداق پیدا می كند ، مگر آنكه محرز باشد كرتكب با قصد تصاحب و نفی مالكیت صاحب مال ، وجه نقد یا پول را مورد استفاده قرار داده یا این كه از استرداد آن خودداری كرده و یا منكر دریافت آن شده است . 
اما همچنین به نظر می رسد كه استدلالهای فوق ناتمام است و قابل پذیرش نیست ؛ زیرا در چنین موردی ، همین كه شخص از وجوه برداشت كرده و با آن معامله ای را انجام داد، این رفتار او حكایت می كند كه با مال غیر به مثابة مال خود رفتار كرده ، یعنی آنچه از او سر زده ،رفتاری است كه مبین تصاحب وجوه و برخورد مالكانه با آن است . بنا بر این ، همان رفتاری كه برای ارتكاب اختلاس ضرورت داشته از كارمند سرزده و جرم به صورت تام واقع گردیده است . همان گونه كه در بحث از رفتار مجرمانه اختلاس بیان شد ، تصاحب وجوه به برداشت آنهاست و قانوان گذار واژه برداشت را در خصوص تصرف مالكانه وجوه به كار برده و تصاحب را ناظر به تملك سایر اموال منقول دانسته است . 
استدلال پیشین شاید در باب خیانت در امانت قابل پذیرش باشد ، ولی در باب اختلاس كه قانونگذار برداشت و تصاحب را به عنوان دو مصداق متفاوت برای ارتكاب این جرم پیش بینی كرده ، به هیچ وجه قابل قبول نیست و لذا قصد مرتكب به مسترد داشتن وجوه یا حتی استرداد آنها تأثیری در رفع مسئولیت كیفری او نخواهد داشت و این قصد یا حتی استرداد مال به منزلة این است كه جرم به صورت تام واقع شده و مرتكب پس از ارتكاب ، از اقدام خود پشیمان گردیده و در صدد جبران آثار سوء آن بر آمده است كه این وضعیت فقط می تواند به عنوان كیفیت مخفقه در نظر گرفته شود. 
بنا بر این ، این گونه استنباط می شود كه اصولاً وجه نقد پول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرد و استفاده از وجوه نقد همواره به عنوان اختلاس قابل مجازات خواهد بود ؛ زیرا استفاده از وجوه ملازمه ای با برداشت آنها و از بین رفتن آنها دارد ، در حالی كه رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی ( استعمال و استفاده ) در جایی قابل تصور است كه از منافع مال ، انتفاع و بهره برداری شود و عین آن باقی بماند ، بدین ترتیب ، هر گاه یك كارمند وجوهی را كه در اختیار دارد به نفع خود یا دیگری مورد استفاده قرار دهد ، اقدام او اختلاس خواهد بود ، نه تصرف غیر قانونی . 
ب ) مطالبات وقتی وصول شوند حكم وجوه نقدی را پبدا می كنند كه در اختیار مأمور قرار دارند و دیگر عنوان «مطالبات » ندارند . مسأله قابل طرح این است كه آیا عمل كارمندی كه عمداً از وصول مطالبات خودداری می كند ، اختلاس است یا تصرف غیر قانونی ؟ 
منظور از مطالبات هر گونه دین یا تعهد مالی است كه بر اساس یك رابطه حقوقی یا به موجب قانون یا به حكم دادگاه به نفع دولت بر عهدة اشخاص قرار می گیرد ؛ از قبیل عوارض ، مالیات ، حقوق گمركی ، جزای نقدی و سایر وجوهی كه مأموران و مستخدمان عمومی و دولتی مكلف به وصول و اخذ آنها از اشخاص هستند . 
در چنین مواردی ممكن است با این استدلال كه عدم وصول ، برداشت و تصاحب به نفع دیگری است گفته شود كه عمل اختلاس است ؛ ولی به نظر می رسد كه با لحاظ معیارهای قانونی مندرج در قانون مجازات عمومی ، رفتار مرتكب را باید « تصرف غیر قانونی » تلقی كنیم ، معیار مورد نظر در این باره ، آن قسمت از مادة (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 است كه عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف را صراحتاً تصرف غیر قانونی دانسته بود، چرا كه رفتار مجرمانه در باب اختلاس همواره فعل است و عدم وصول مطالبات ، ترك فعل است .بنا بر این برای رفع این تردید ،قانونگذار قبل از انقلاب صراحتاً آن را تصرف غیر قانونی اعلام كرده بود ، البته اگر مطالبات عین معین باشند ، شاید بتوان تحلیل دیگری ارائه داد و عدم وصول را تصاحب به نفع دیگری به حساب آورد . 
ج ) اگر كارمندی مالی را كه در اختیار دارد به دیگری بدهد تا پس از استفاده یا رفع نیاز مسترد كند ، در صورتی كه تحویل گیرنده آن را از بین ببرد یا تصاحب كند و عمداً از استرداد آن خودداری ورزد ، عمل كارمند چه عنوانی پیدا خواهد كرد ؟ در این مورد نیز تصرف غیر قانونی دانستن رفتار كارمند موجه تر به نظر می رسد ، چه آنكه كارمند باعث محرومیت صاحب مال (دولت ) از مالش شده ، لكن نه خودش رأساً به فعلی دست زده كه این محرومیت را در پی داشته باشد ونه این قصد را داشته است . لذا عمل تحویل گیرنده با عنوان خیانت در امانت منطبق است و عمل كارمند مشمول تعدد معنوی است ؛ زیرا هم معاونت در خیانت در امانت كرده و هم مرتكب تصرف غیر قانونی شده است و طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامی باید مجازات جرمی كه مجازات آن اشد است در مورد او اعمال شود . 
ب) موضوع جرم 
موضوع جرم ، چیزی است كه رفتار مرتكب بر آن واقع می گردد و زیان یا نقصان كلی یا جزئی به آن وارد می سازد. طبق تعریفی كه از جرایم مذكور به عمل آمد و با توجه به عناصر قانونی هر یك ،موضوع هر دو جرم ، مال است و از این لحاظ هر دو اشتراك دارند ، اما این كه مال باید دارای چه اوصاف و خصوصیاتی باشد تا بتواند موضوع هر یك از جرایم یاد شده قرار گیرد ، مطلبی است كه باید در ادامه مورد بررسی قرار گیرد. به طور كلی مال موضوع هر یك از جرایم یاد شده از سه نظر قابل بررسی است : 1) منقول یا غیر منقول بودن آن ، 2 ) تسلیم قبلی مال به مرتكب ، 3) تعلق مال به دولت یا اشخاص 
یك ) منقول یا غیر منقول بودن مال موضوع جرم : 
سوال این است كه آیا مطلق مال یا به تعبیری هر مالی خواه منقول و خواه غیر منقول می تواند موضوع هر دو جرم واقع شود یا نه ؟ 
برای یافتن پاسخ این سوال ، باید الفاظ به كار برده شده در متن مواد قانونی مربوطه را بررسی كرد. در هر دو مقرره قانونی مربوط به اختلاس و تصرف غیر قانونی ، قانون گذار برای بیان موضوع جرم این الفاظ را به كار برده است : 
(وجوه ) ، ( مطالبات ) ، ( حواله ها ) ،( سهام ) ، ( اسناد ) ،( اوراق بهادر ) و ( سایر اموال ) شاید در نگاه اول گفته شود كه با توجه به عبارت ( و سایر اموال ) مال مورد نظر در هر جرم اعم از منقول و غیر منقول است ، چه عین باشد چه منفعت . به نظر می رسد تمسك به این اطلاق در مورد تصرف غیر قانونی موجه باشد ، ولی در مورد اختلاس پذیرش آن چندان قابل قبول نیست . 
بعضی بر این باورند كه موضوع اختلاس اعم از منقول یا غیر منقول است . این گونه استدلال می كنند كه اختلاس صورت خاصی از خیانت در امانت است و قانون گذار در ماده (674) قانون مجازات اسلامی به شمول خیانت در امانت در اموال منقول و غیر منقول تصریح كرده است . بنابراین با توجه به تصریح قانونگذار در مورد خیانت در امانت تردید نیست كه اختلاس نیز از این حیث وضعیتی مشابه با خیانت در امانت دارد. 
هر چند مشابهت های بسیاری بین خیانت در امانت واختلاس وجود دارد ،ولی نمی توان تمامی احكام و شرایطی را كه قانون گذار برای خیانت در امانت مقرر كرده به اختلاس تسری داد ، زیرا در اصل این بحث كه آیا خیانت در امانت ، اموال غیر منقول را شامل می شود ، بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اغلب بر این عقیده اند كه اموال غیر منقول موضوع خیانت در امانت واقع نمی شود با این حال ، تصریح قانون گذار به این موضوع نیز می تواند از نظر مبنایی محل بحث باشد . بنابراین چنین استنباط می شود كه موضوع جرم اختلاس فقط مال منقول است ، كما این كه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز چنین اظهار نظر كرده است : ( ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری شامل اموال غیر منقول از قبیل زمین و خانه و باغ نمی شود ومنصرف به اموال منقول است .) 
همچنین بعضی از حقوق دانان اعتقاد دارند كه حمایت از اموال منقول ضرورت بیشتری دارد ، زیرا اثبات و استقرار اموال غیر منقول ،حمایت كافی و لازم را برای آنها در پی دارد. و از این حیث كمتر در معرض خطر تلف یا ازدست رفتن قرار می گیرند ،در حالی كه اموال منقول به علت امكان نقل و جابه جایی و سهولت استیلا پیدا كردن بر آنها بیشتر در معرض مخاطره قرار دارند. به علاوه حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول به قدر كافی آنها را مصون از تعرض نگه می دارد. برای مثال ، عدم اعتبار بیشتر دلایل در مقابل در اسناد رسمی كه خود نوعی حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول محسوب می شود، موقعیت صاحب مال را همواره مستحكم و پابر جا می سازد . بر عكس ، حمایت غیر كیفری در باب اموال منقول بسیار كمتر بوده ، همان مقدار موجود نیز موثر و مفید نیست برای مثال ، قاعده ید وتصرف به همان میزان كه موقعیت مالك را استحكام می بخشد ، حمایت از غیر مالك را نیز به همراه دارد. 
خلاصه كلام آن كه در وضع مقررات كیفری ناظر به اموال باید اصل را بر این قرار داد كه قانون گذار درصدد حمایت كیفری از اموال منقول است ، مگر این كه به شمول آن بر اموال غیر منقول تصریح كرده باشد ،یا بنا به یك تفسیر منطقی و صحیح ، اراده قانون گذار را بر این امر احراز كنیم . 
تصرف غیر قانونی اصولاً شامل بهره برداری و استفاده از منافع تدریجی الحصول اموال می شود و عین مال به تبع ملازمه ای كه با بهره برداری از منافع مال دارد ،موضوع این جرم قرار می گیرد. لذا در بهره برداری و استفاده از منافع، بین اموال منقول و غیر منقول تفاوتی نیست ، همان گونه كه می توان از منافع منقول بهره برداری و استفاده كرد ،استفاده و بهره برداری از منافع غیر منقول نیز امكان پذیر است و از این حیث منقول و غیر منقول وضعیت كاملاً مشابه دارند. در غالب موارد ، موضوع جرم تصرف غیر قانونی اولاً و بالذات ، منفعت است و به تبع بهره برداری و استفاده از منافع،عین مال را شامل می شود . بر عكس اختلاس كه موضوع آن فقط عین مال است به علاوه رفتار مجرمانه اختلاس ، برداشت و تصاحب مال است و تحقق این معنا صرفاً در مورد اموال منقول متصور است و اموال غیر منقول را شامل نمی شود. 
بنابراین ، تردیدی نیست كه موضوع جرم اختلاس ، فقط اموال منقول و موضوع جرم تصرف غیر قانونی اموال ، اعم از اموال منقول و غیر منقول است ،ضمن آن كه اصولاً منافع این دو دسته از اموال ، موضوع تصرف غیر قانونی در اموال قرار می گیرند ، در حالی كه در اختلاس ، عین مال موضوع جرم قرار می گیرد. 
وجوه ، مطالبات ، حوالجات ، سهام و اوراق بهادار هر كدام مصداقی از مال منقول اند. به طور كلی اسناد از حیث مالكیت داشتن به دو دسته كلی تقسیم می شوند : یك دسته اسنادی كه بدون شك واجد ارزش مالی نیستند ، هر چند ممكن است دارای ارزش معنوی بوده یا در اثبات و نفی حقوق مالی موثر باشند ، مثل مكاتبات اداری و شخصی یا مدارك و مستندات دعاوی ، دسته دیگر اسنادی اند كه ارزش مالی دارند ،مانند سهام یا اوراق بهادار. 
دسته اخیر از اسناد بدون تردید موضوع دو جرم یاد شده واقع می شوند ،ولی شمول جرایم مذكور به دسته دیگر ( اسنادی كه واجد ارزش مالی نیستند ) بسیار بعید به نظر می رسد ، زیرا قانون گذار راجع به دست اندازی ماموران و كارمندان دولتی به نوشته ها و اوراق و اسنادی كه دارای ارزش مالی نیستند طی ماده 645 و 604 قانون مجازات اسلامی انشای حكم كرده است . بنابراین ،باید ( اوراق بهادار ) را بر ( اسناد) عطف كرد و ( بهادار) را صفت هر دو دانست و اسناد و اوراق بهادار را در یك معنا مورد توجه قرارداد. نظر غالب حقوقدانان بر این است كه این اسناد كه دارای مابازای مالی یا وسیله تحصیل مال هستند ، فی نفسه نوعی مال محسوبند و در عرف معاملاتی و تجاری دارای ارزش مالی هستند و معمولاً بدون توجه به ما بازایی كه دارند مورد معامله و داد و ستد واقع می شوند. 
دو) شرط تسلیم قبلی مال: 
برای تحقق جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی باید مال موضوع جرم قبلاً به مرتكب تسلیم یا به او سپرده شده باشد.این شرط از جمله وجوه اشتراك جرایم یاد شده با جرم خیانت در امانت است . دو جرم یاد شده در این بعد وضعیت كاملاً یكسانی دارند و لذا به اختصار آن را بررسی كرده ،به ابعاد مختلف آن خواهیم پرداخت . 
تسلیم مال ، یعنی قرار دادن آن تحت ید و یا تصرف دیگری . بنابراین تسلیم اصولاً یم عمل ارادی است كه موجب قطع تصرف یك شخص و پیدایش تصرف برای دیگری می شود. در هر یك از جرایم یاد شده تسلیم مال اعم است از اینكه واقعی ( مادی )باشد یا حكمی ( اعتباری ). 
تسلیم واقعی ( مادی )آن است كه مال به صورت مادی از تسلیم كننده به تحویل گیرنده انتقال پیدا كند ،ولی در تسلیم حكمی ( اعتباری )،بنا به ملاحظات قانونی خاص ،مال ،تحت تصرف و در اختیار مامور یا مستخدم قرار می گیرد. شاید بتوان گفت كه تسلیم مال در باب جرایم یاد شده ، بیشتر به صورت حكمی (اعتباری )شكل می گیرد و موارد آن عدیده است . مثلاً وقتی كه كلید انبار تحویل انبار دار می شود به منزله این است كه كلیه محتویات انبار نیز تحویل وی شده است یا در جایی كه ماموری در حین تفتیش محل وقوع جرم ،اشیایی را كشف و ضبط می كند ،مال به صورت مادی تحویل او نمی شود ، ولی قرار گرفتن مال در تحت تصرف و اختیار او ، به منزله تسلیم و تحویل مال به اوست . 
همچنین تسلیم مال باید به ترتیب زیر صورت پذیرد تا بتواند منشا آثار حقوقی لازم برای ارتكاب اختلاس باشد . 
اولاً ؛ موجب استیلای كارمند بر مال شود : به این منظور مال باید به عنوان امانت تحت تصرف كارمند قرار داده شود ،نه مالكیت . به عبارت دیگر ، تصرفی كه در نتیجه استیلا بر مال برای كارمند پیدا می شود باید تصرف از طرف غیر باشد ،والا اگر تسلیم موجب پیدایش تصرف مالكانه باشد یا عنوان تحویل موقتی پیدا كند ، از نطر ارتكاب اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی تواند منشا اثر باشد ؛ زیرا چنانچه تسلیم مال موجب پیدایش تصرف مالكانه برای تحویل گیرنده باشد ،حق هر گونه مداخله در مورد آن مال را دارد و مداخله او مشمول هیچیك از عناوین جزایی مذكور نخواهد شد . 
همچنین اگر مال به صورت تحویل موقتی در اختیار شخص قرار داده شده باشد هیچ سلطه ای برای وی نسبت به آن پیدا نمی شود و سلطه و تصرف قبلی بر آن كماكان ادامه خواهد داشت و مداخله در آن بیشتر با عنوان ربودن و سرقت انطباق خواهد داشت تا اختلاس یا تصرف غیر قانونی . به عنوان مثال ،اگر مامور بازرسی اداره در هنگام بازبینی كیف شخصی ، محتویات آن را برداشت كند مرتكب سرقت یا ربودن مال غیر شده است . 
ثانیاً ؛ به صورت صحیح و در چهار چوب مقررات قانونی صورت پذیرفته باشد . در صورتی كه تسلیم در چهار چوب قانون انجام نشده باشد ، اصولاً واجد آثار حقوقی مورد نظر نیست . برای مثال ، اگر ماموری خارج از ضوابط قانونی ،دیگری را وادار به تسلیم مال كند و صاحب مال در نتیجه اكراه و اجبار حاضر به تسلیم مال شود و متعاقب آن مامور یاد شده آن مال را تصاحب كرده یا مورد استفاده قرار دهد ، عمل او را باید اخاذی یا سرقت به عنف یا تحصیل مال از طریق نامشروع تلقی كرد ، نه اختلاس یا تصرف غیر قانونی . 
ثالثاً ؛ تسلیم مال وپیدایش تصرف برای مستخدم باید به سبب شغل ووظیفه باشد ؛ به این معنا كه بین تسلیم و تصرف مال از یك سو و شغل و وظیفه ای كه مستخدم به آن اشتغال دارد از سوی دیگر یك نوع رابطه سببیت موجود باشد. جرایم مزبور را به تعبیری می توان نوعی خیانت در امانت اداری تلقی كرد . بنابراین ، باید هر یك از این رفتارها نقص یك رابطه امانی اداری باشد و این در صورتی قابل تصور است كه شخص در مورد آن مال ، تعهد اداری داشته باشد . این تعهد اداری نیز زمانی به وجود می آید كه به تعبیر قانونگذار ، مال به حسب وظیفه به مستخدم سپرده شده باشد . بنابراین اگر شخص به مناسبت موقعیت اداری خود – نه به سبب شغل ووظیفه – امكان دسترسی به مالی رابیابد و آن را تصاحب كند ،عمل او بر حسب مورد ممكن است سرقت یا ربودن مال باشد و مشمول عنوان اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی شود. 
سه ) تعلق مال به دولت : 
از جنبه هایی كه جرایم اختلاس و تصرف غیر قانونی را به جرایم مالی پیوند می دهد ، این است كه مال موضوع جرم باید به غیر تعلق داشته باشد و الا چنانچه مال از آن مرتكب باشد ،مداخله او در آن مال واجد هیچ عنوان جزایی نخواهد بود ،جز در یك مورد ، یعنی مداخله در اموال توقیفی ( موضوع ماده 663 قانون مجازات اسلامی .) در جرایم یاد شده ، اصولاً مال به دولت یا سازمان یا موسسه ای كه مرتكب در آنجا كار می كند تعلق دارد. به تعبیر دیگر ، در باب این دو جرم اصولاً مال متعلق حق عمومی یا دولت و یا موسسات عمومی است . ولی منافاتی ندارد كه مال به اشخاص تعلق داشته باشد و در مقرره قانونی مربوط به هر یك از جرایم یاد شده صراحتاً بر این مطلب تاكید شده است . بنابراین مال موضوع اختلاس می تواند مال دولتی و عمومی یا در حكم مال دولتی و عمومی باشد . 
ج ) نتیجه مجرمانه : 
جرم اختلاس ، جرم مقید محسوب می شود و تصرف غیر قانونی ،جرم مطلق است . اهمال و تفریط منجر به تضیع مال در حكم تصرف غیر قانونی است ، نه مصداقی از تصرف غیر قانونی ، اگر این رفتار را مصداقی از تصرف غیر قانونی بدانیم چون همواره تحقق آن مستلزم پیدایش نتیجه است ؛ ممكن است تصور شود تصرف غیر قانونی ، جرم مقید است در حالی كه چنین است . 
نتیجه اختلاس محرومیت مالك و صاحب مال از مال است و همین وضع ، زیانی است كه به مالك وارد می آید ؛ هر چند كه در نتیجه استرداد یا پرداخت خسارت ،جبران شود ، اعم از آنكه مرتكب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه . بنابراین ، جرم اختلاس ، جرمی است مقید و از این حیث تحقق آن نیاز به نتیجه دارد و نتیجه در این جرم ، ضرر و زیانی است كه به مالك و صاجب مال كه اصولاً دولت یا موسسات عمومی هستند وارد می شود. به عبارت دیگر ، محرومیت دولت یا موسسات عمومی از اموالی كه در اختیار كارمند و مستخدم خویش قرار داده اند نتیجه ای است كه بر اختلاس مترتب می شود و لذا مادام كه این نتیجه تحقق پیدا نكرده اختلاس به وقوع نخواهد پیوست . 
بر همین اساس نیز ضرورت دارد كه بین رفتار ارتكابی شخص و نتیجه حاصل رابطه سببیت وجود داشته باشد . در صورت فقدان این رابطه نمی توان فرد را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرارداد. برای مثال ،اگر كارمندی ، مالی را در كیف خود قرار دهد تا آن را از اداره خارج سازد ، ولی در همین هنگام فرد دیگری موقعیت را مغتنم شمرده ، كیف را برباید یا این كه كیف از مكان بلندی فرو افتاده ، كالای موجود در آن از بین برود ، محرومیت مالك از مالش محقق گردیده ،ولی بین این نتیجه و رفتاری كه از كارمند سر زده است رابطه سببیت وجود ندارد. براین اساس ، هر چند ممكن است فرد را از لحاظ مدنی مسئول بدانیم ،ولی از نظر كیفری نمی توان اورا مختلس محسوب داشت . اما در تصرف غیر قانونی ، وضع بدین صورت نیست ؛ زیرا در آنجا رفتار مرتكب اعم از آن است كه موجب ورود ضرر شده یا نشده باشد یا حتی ممكن است نه فقط ضرری برای دولت به همراه نداشته ، بر عكس ، منفعتی هم در پی داشته باشد ؛ لكن در هر حال كارمند به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. برای مثال ، چنانچه كارمندی بودجه ای را در غیر محل خود هزینه كند ولو این كار به نفع دولت باشد ، از آنجا كه برخلاف دستور صریح ماده (598) قانون مجازات اسلامی صورت گرفته ، كارمند مرتكب تصرف غیر قانونی شده است . 
بدین ترتیب ،از این حیث بین جرایم یاد شده تفاوت و تمایز وجود دارد و همان گونه كه در ابتدای سخن اشاره شد باید اختلاس را جرم مقید وتصرف غیر قانونی را جرم مطلق به حساب آورد. 
د) وصف و خصوصیت مرتكب : 
این شرط نیز از جمله وجوه اشتراك دو جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی است و فارق اصلی آن دو با جرم خیانت در امانت به شمار می رود ؛ به این معنا كه ارتكاب جرایم مزبور فقط توسط كسی امكان پذیر است كه از آن به ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم . 
به طور كلی اوصاف و خصوصیات افراد تاثیری در مسئولیت كیفری آنان ندارد و طبق اصل تساوی مجازتها ،همه افراد علی السویه در مقابل قانون مسئولند و در صورت ارتكاب جرم ،مجازات خواهند شد ؛ ولی در پاره ای از موارد ،قانون گذار بعضی از جرایم را در مورد افراد خاصی پیش بینی كرده است كه این نحوه از قانون گذاری از دو وجه خالی نیست ؛ یا این كه وصف و خصوصیت مرتكب به عنوان یك كیفیت مشدده یا مخففه لحاظ شده یا به عنوان شرطی كه می تواند در تحقق جرم موثر باشد. در باب اختلاس و تصرف غیر قانونی ،وصف و خصوصیت مرتكب به نحو اخیر الذكر مورد حكم قانون گذار قرار گرفته كه در هر دو مورد ،با اندك اختلاف ، گروههایی كه مشمول مقررات جزایی یادشده می گردند در متن مواد قانونی مربوط احصا شده اند. 
در تعاریف به عمل آمده از هر یك از جرایم مزبور ، از مجموعه این گروهها با عنوان كلی ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم و لذا می توان گفت كه یكی از شرایط موثر در تحقق جرایم مزبور این است كه مرتكب مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت باشد ؛اما مستخدم دولت كیست ؟ و شخص دولت چه فردی را شامل می شود ؟ 
یك ) مفهوم مستخدم دولت : 
مستخدم دولت یا مستخدم عمومی در حقوق اداری به گونه های مختلف مورد تعریف قرار گرفته است و از زوایای مختلف به وضعیت حقوقی او نگریسته می شود. در قوانین و مقررات جزایی ، قانون گذار با الفاظ وتعبیرات مختلف از مستخدم یاد كرده است و همواره یك مفهوم و معنای خاص را مد نظر نداشته و در پاره ای از موارد مفهوم محدودی از آن را اداره كرده است . گاه الفاظ به كار برده شده در نص قانونی ،عده خاصی از مستخدمان را شامل می شود و در مواردی كه به صورت كاملاً گسترده به آن نگریسته شده است ، به گونه ای كه شامل بسیاری از كسانی می گردد كه از دیدگاه حقوق اداری نمی توان آنها را مستخدم به حساب آورد. بنابراین در تفسیر متون و مقررات جزایی در این بعد نمی توان معیارهای حقوق اداری را ملاك قرار داد و باید با توجه به الفاظ و تعبیرات به كار رفته در هر مقرره قانونی اراده قانون گذار را كشف و حسب مورد مفهوم خاصی را كه از مستخدم مد نظر بوده ارائه كرد. 
در ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ماده (598) قانون مجازات اسلامی ، قانون گذار دستجات و گروههایی را كه عنوان اختلاس و تصرف غیر قانونی شامل آنها می شود احصا كرده است ؛ با این تفاوت كه در ماده (598) دو مورد تازگی دارد كه تا اندازه ای ابهامات موجود در خصوص شمول قانون به بعضی از مقامات یا كاركنان بعضی از نهادها را به كلی مرتفع ساخته است كه عبارتند از : 1) كارمندان و كاركنان بنیادها و موسساتی كه زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند ؛ 2)اعضا و كاركنان قوای سه گانه ، در ماده (5) قانون یادشده به اعضای قوای سه گانه تصریح نشده بود و در اینكه آیا قانون مزبور نمایندگان مجلس شورای اسلامی را در بر می گیرد یا نه ، تردید وجود داشت و با این تصریح كه می تواند ملاك و معیاری برای تفسیر ماده (5) نیز باشد دیگر نباید در این زمینه تردید روا داشت . 
به هر حال دستجات و گروههایی را كه در خصوص دو جرم مزبور می توان مستخدم دولت محسوب داشت عبارتند از : 1)كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ، 2) كارمندان و كاركنان دیوان محاسبات ، 3) دارندگان پایه قضایی 4) كارمندان و كاركنان نیروهای مسلح 5) كارمندان و كاركنان شوراها 6) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای دولتی 7) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای وابسته به دولت . بنابراین كسانی كه در هر یك از سازمانها و ادارت فوق الذكر به كار و فعالیت اشتغال دارند مستخدم دولت محسوب می شوند ، اعم از این كه رابطه استخدامی و كاری آنها به صورت رسمی یا قراردادی باشد یا پیمانی ، روز مزد و غیره ، البته در این خصوص نوع سمت و عنوان و انتخابی بودن مستخدم تاثیری ندارد. 
براساس این تقسین بندی كه شاید تا اندازه زیادی از مفاهیم موجود در حقوق اداری نیز فاصله داشته باشد ،كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ( مجموعه قوه مجریه ) ؛ دارندگان پایه قضائی ( مجموعه قوه قضائیه ) دیوان محاسبات و اعضای مجلس شورای اسلامی ( مجموعه قوه مقننه ) و به طور كلی اعضا و كاركنان قوای سه گانه و نیز كاركنان شركتهای دولتی و موسسات وابسته به دولت جزء ( مستخدم دولت ) هستند. 
ضمناً باید توجه داشت كه در مورد كارمندان نیروهای مسلح ، در باب اختلاس ، ماده 94 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب 1371 ،به طور مطلق حاكم خواهد بود – خواه لوازم نظامی باشد خواه غیر نظامی – و در باب تصرف غیر قانونی ، در صورتی كه مال مورد استفاده قرار گرفته جزء وسایل و لوازم نظامی باشد ، ماده 63 قانون مزبور و در غیر این صورت ماده 598 قانون مجازات اسلامی معتبر و قابل اجراست . 
دو ) مفهوم شخص در حكم مستخدم دولت : 
غیر از گروهها و دستجاتی كه در مواد قانونی یاد شده جزءمستخدمان دولت قرار می گیرند ، بقیه كسانی كه در نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی اشتغال دارند، اشخاص در حكم مستخدم دولت به حساب می آیند. بنابراین اشخاص در حكم مستخدم دولت عبارتند از : 1) كاركنان و كارمندان شهرداریها ، 2) كاركنان و كارمندان موسساتی كه به كمك مستمری دولت اداره می شوند ، 3)كاركنان و كارمندان نهادهای انقلابی . البته بعضی از نهادهای انقلابی مثل جهاد سازندگی ، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و غیره طبق قانون جزء ادارات دولتی محسوب می شوند ، ولی بعضی از آنها مثل بنیاد شهید انقلاب اسلامی ، كمیته امداد و غیره كماكان جزء موسسات عمومی غیر دولتی اند. 
به طور كلی ،غیر از نهادها و ارگانهای مورد اشاره در قسمت قبل ، بقیه نهادها و تشكیلاتی كه در ماده 5 قانون مجازات مرتكبین اختلاس ، ارتشاء وكلاهبرداری و ماده 598 قانون مجازات اسلامی مورد اشاره قرار گرفته اند جزء موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 1373 احصا گردیده اند. این نهادها عبارتند از : 1) شهرداریها و شركتهای تتبعه آنها 2)بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3)هلال احمر ، 4)كمیته امداد امام ،) بنیاد شهید انقلاب اسلامی 7) كمیته ملی المپیك ایران ،) بنیاد پانزده خرداد 9) سازمان تبلغیات اسلامی 10)سازمان تامین اجتماعی 11) بنیاد امور بیماریهای خاص. كاركنان و كارمندان نهادها و موسسات یاد شده و نیز ماموران به خدمات عمومی كه در ماده 3 قانون راجع به محاكمه و مجازات ماموران به خدمات عمومی مصوب 1315 تعریف شده اند ، عموماً اشخاص در حكم مستخدم دولت محسوب می شوند. 
2)ركن معنوی 
اختلاس و تصرف غیر قانونی جزء جرایم عمدی محسوب می شوند ، در عین حال اجزای تشكیل دهنده ركن روانی در هر دو مورد یكی نیست . از این رو بعضی از اجزای ركن روانی این دو جرم متمایز از یكدیگرند و لذا ركن روانی آنها را جداگانه بررسی خواهیم كرد. 
الف ) ركن معنوی اختلاس : 
اختلاس از جرایم عمدی است و در بعد ركن معنوی وضعیتی كاملاً مشابه با خیانت در امانت دارد. آن گونه كه در باب خیانت در امانت بیان شده ، ركن معنوی این جرم مركب از علم مرتكب به عدم استحقاق خود و عمد او نسبت به انجام عمل است . در اختلاس نیز مرتكب باید اولاً : به این كه مال به او متعلق نیست و حق مداخله در آن را ندارد علم و آگاهی داشته باشد . بنابراین در صورتی كه مرتكب به تصور آنكه مال به او تعلق دارد آن را مورد تصرف مالكانه قرار دهد ، نمی توان او را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد . ثانیاً : باید نسبت به انجام دادن عمل و نیز وارد كردن ضرر به دولت ، عمد و قصد داشته باشد. عمد مرتكب به انجام دادن عمل ، یعنی قصد برداشت و تصاحب را ( سونیت عام ) یا ( عمد در عمل ) و عمد او در ضرر زدن به دولت را ( سوءنیت خاص ) یا ( عمد در نتیجه ) می خوانیم . بنابراین برای تحقق اختلاس باید مرتكب هم دارای سوء نیت عام باشد و هم سوء نیت خاص و چنان چه احراز شود كه در ارتكاب عمل فاقد این حالت روانی بوده رفتار اورا نمی توان اختلاس به حساب آورد. 
البته هر گاه محرز شود كه مرتكب قصد برداشت و تصاحب را داشته ، دیگری نیازی به اثبات سوءنیت خاص نیست ؛ زیرا كسی كه تصاحب مالی را به نفع خود یا دیگری قصد می كند ،به طور تبعی قصد ایراد ضرر به صاحب مال را هم دارد و این چنین قصدی در آن مستتر است . 
ب ) ركن معنوی تصرف غیر قانونی . 
تصرف غیر قانونی نیز به شرط آنكه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آوریم ، از جرایم عمدی است . بنابراین قبل از هر چیزی باید توجه داشت كه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال ، جزء رفتارهای غیر عمدی است و ركن معنوی آن را خطا یا تقصیر جزایی تشكیل می دهد . این رفتار از این حیث ، هم با اختلاس تمایز و تفاوت دارد و هم از تصرف غیر قانونی قابل تفكیك است و به همین اعتبار ما آن را در حكم تصرف غیر قانونی می خوانیم . 
اما در دو قسم رفتار دیگر ( استفاده و مصرف غیر مجاز ) كه برای تصرف غیر قانونی بیان داشتیم ، ركن معنوی را میتوان این گونه تحلیل كرد. 
اولاً: از آنجا كه این جرم مطلق است ، نیاز به اثبات سوء نیت خاص یا عمد در نتیجه ندارد ،یعنی خواه مرتكب قصد نتیجه كه ضرر رساندن به دولت است را داشته باشد ، خواه نه ، در صورت استفاده یا مصرف غیر مجاز مال تحت تصرفش به عنوان متصرف غیر قانونی قابل مجازات خواهد بود. بنابراین در جرم تصرف غیر قانونی ، مرتكب ، عمل را با هر قصد كه انجام داده باشد مسئول است و حتی اگر قصد ایراد ضرر نداشته ، بلكه به قصد نفع رساندن به دولت ، وجوه را در غیر مورد خاص خود مصرف یا استفاده كند ، عمل او تصرف غیر قانونی بوده ،تحت این عنوان قابل مجازات خواهد بود. 
ثانیاً ؛ در هر دو صورت یاد شده ( استفاده و مصرف غیر مجاز) مرتكب باید دارای سوء نیت عام یا عمد در انجام دادن فعل باشد ؛ یعنی عمداً و با سوء نیت ،اموال و وجوه دولتی را برخلاف اختیاراتی كه به او داده شده مورد استفاده و یا مصرف قراردهد. لذا اگر مرتكب فاقد چنین سوءنیتی باشد ،عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی به حساب آورد. 
ثالثاً ؛ در تصرف غیر قانونی نیز علم به موضوع ( تعلق مال به دولت )از جمله شرایط لازم برای ركن معنوی است . به این معنا كه مرتكب باید با علم به اینكه مال متعلق به دولت است و اختیارات او در مورد نحوه استفاده و مصرف آن محدودیت دارد ، اقدام به این كار كرده باشد . بنابراین اگر مرتكب به تصور اینكه مال به خودش تعلق دارد یا اجازه مصرف یا استفاده از مال در مورد خاصی رادارد – در حالی كه واقعاً این چنین نیست – مرتكب تصرف شود عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی محسوب داشت . 
چنان كه ملاحظه می شود ،جرایم مذكور از نظر دو جزء اخیر الذكر ركن معنوی ( سونیت عام و علم مرتكب ) با یكدیگر كاملاً اشتراك داشته ،هر دو به این دو جزء نیازمندند. ولی در جزء سوءنیت خاص یا عمد در نتیجه با یكدیگر تفاوت دارند. اختلاس جرمی مقید است و نیاز به سوء نیت خاص ،یعنی قصد اضرار دارد ،ولی تصرف غیر قانونی جرم مطلق است و نیاز به این جزء ندارد و همان گونه كه اشاره شد چه قصد اضرار ووارد كردن ضرر به دولت وجودداشته چه نداشته باشد ، در صورت مصرف یا استفاده خارج از حدود و ضوابط ، مرتكب به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. 
نتیجه گیری : 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جنبه های بسیار از جمله موضوع جرم ، شرط تسلیم قبلی مال ، سببیت شغل ووظیفه در تسلیم و تصرف مال ، شرط وصف و خصوصیت مرتكب با یكدیگر اشتراك داشته ، جنبه هایی كه این دو جرم را از یكدیگر متمایز می سازد از این قرار است : 
1- رفتار مجرمانه ، كه در اختلاس به تصریح قانون گذار ( برداشت و تصاحب ) و در تصرف غیر قانونی ( استفاده یا مصرف غیر مجاز ) است . با آن كه قانون گذار در باب خیانت در امانت ، هر یك از رفتارهای مذكور را مصداقی از رفتار خائنانه به حساب آورده و بر همه آنها یك اثر جزایی مترتب ساخته است ، ولی در باب خیانت ماموران و كارمندان دولت نسبت به مالی كه به سبب شغل ووظیفه به آنها سپرده شده ، دو اثر جزائی كاملاً متفاوت را بر هریك از رفتارهایی كه مصداقی از رفتار خائنانه است مترتب ساخته است . 
در ماده (152) و (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 ، هر چند قانون گذار دو جرم مذكور را جداگانه مورد حكم قرار داده ، ولی مجازات یكسانی را برای آنها مقرر داشت . البته رویه فعلی قانون گذار كه تصرف غیر مجاز را خفیفتر از اختلاس تلقی كرده مقبولتر به نظر می رسد ، ولی این كه مجازات آن را بسیار كمتر از اختلاس قرار داده چندان منطقی نیست ؛ زیرا رفتارهای مذكور در هر دو جرم ، ماهیتاً خیانت است و با تفاوت اندك قابل سرزنش ، البته نه به صورتی كه هم اكنون پیش بینی شده است . 
2- نتیجه جرم و سوءنیت خاص ، از حیث نتیجه نیز این دو جرم با هم تفاوت دارند ؛ اختلاس جرمی مقید ، و تصرف غیر قانونی جرمی مطلق است . تحقق اختلاس به پیدایش نتیجه وابسته و نتیجه آن ،ورود ضرر به دولت است كه همزمان با تصاحب به وجود می آید ، ولی تصرف غیر قانونی نیاز به نتیجه ندارد و رفتار مرتكب حتی اگر موجب ورود زیان به دولت نشده باشد قابل مجازات خواهد بود. به همین دلیل ، اختلاس در بعد ركن معنوی نیاز به سوءنیت خاص دارد ، ولی در تصرف غیر قانونی ، وجود این جزء از ركن معنوی ضرورت ندارد. 
قرابت و نزدیكی بین این دو جرم ،باعث می شود كه در عمل با رفتارهایی مواجه شویم كه شمول هر یك از عناوین جزایی مذكور بر آنها بعید نباشد ،خصوصاً در مورد بعضی از مصادیق مال ، مثل وجوه نقد و مطالبات ، چنین تردیدی بیشتر می شود. در چنین مواردی ضرورت دارد ضمن دقت در جزئیات رفتار مجرمان و با مد نظر قرار دادن وجوه اشتراك و افتراقی كه برای جرایم مذكور بیان داشتیم ، تحلیلی درست و واقع بینانه از قضیه ارائه كنیم و در صورتی كه رفع تردید میسر نگردید ، به اقتضای قاعده تفسیر به نفع متهم ، اولی آن است كه رفتار انجام شده را تصرف غیر قانونی به حساب آوریم .

منبع : بانک اطلاعات قوانین کشور