1. يارى جستن از سيره عقلا=[ شيوه خردمندان],

بدين گونه كه روش آنان در بزهكاريها, ضامن دانستن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان است.

اين سخن, ديدگاه عقلا, از جهت اصل جايگزين سازى چيزى به سود بزه ديده, هيچ ترديدى در آن نيست و در قانونهاى كيفرى, از گذشته تاكنون, جايگاه استوارى داشته است. تاريخ نگاران نيز در نوشته هاى تاريخى و حقوقى بدان اشاره كرده اند و رواياتى هم يافت مى شود كه ديه در روزگار پيش از اسلام هم, يافت مى شد, مانند صحيحه عبدالرحمان بن حجاج20 و وصيت بلندى كه مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(ع) از پيامبر(ص)21 نقل كرده است.

اما با اين همه, اين اندازه براى اثبات ضامن بودن هزينه هاى درمان, به گونه جدا و افزون بر ديه, كافى نيست, مگر اين كه ثابت شود كه جايگزينى ياد شده, داراى دو جنبه جداگانه است كه عقلا هر دو را در نظر مى گيرند. يكى جايگزينى كيفرى مالى در برابر خود زخم, شكستگى يا عيبى كه در نتيجه بزهكارى پديد آمده است.

و ديگرى جايگزين سازى مدنى نسبت به زيانهاى مالى وارد آمده بر بزه ديده در راه درمان, هزينه هاى پزشك و دارو.

البته شايد بتوان گفت: وجود چنين نگرشى عقلايى را ممكن است از آيينهاى حقوقى به دست آورد; چرا كه حكم به جايگزين سازى همه زيانهاى بزه ديده, مانند هزينه هاى درمان, كه از جانب جنايت وارد شده به او رسيده است, خود به عنوان مسووليت مدنى و نه كيفرى به شمار مىآيد. چنين قانونهاى, نشانگر پيش فرضهاى ذهنى و عقلايى قانون گذار است و چون همه اين گونه آيينها, بر بايسته بودن پرداختن اين هزينه ها اتفاق نظر دارند, مى توان دريافت كه اين ارتكاز نزد عقلاء قانونگذار موجود بوده است.

2. برداشت ضمان هزينه هاى درمان از ظاهر روايت معتبر غياث.

اين روايت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشك در زخم پايين تر از پوست سر دارد و اين آسيب, نخستين چيزى است كه براى آن در برخى روايات, ارش در نظر گرفته شده, از جمله در نوشته معروف اميرالمومنين(ع) درباره ديه.

در برخى از روايتها و فتواهاى اهل تسنن نيز, پوست سر و موضحه=[ آسيبى به پوست سر كه استخوانش آشكار گردد], از نخستين مراحل زخمهايى هستند كه ارش براى آنها معين شده است.

در برخى روايات و فتواهاى آنان نيز آمده كه پيامبر(ص) براى آسيبهاى كم تر از اين اندازه ها, چيزى مقرر نفرموده و از اين روى, تنها پاداش پزشك و هزينه دارو را بايد پرداخت.

اين گفته ها, گرچه براى ما معتبر نيستند, ولى تفسير ما را درباره روايت معتبر غياث, تاءييد مى كند كه در آسيبها و زخمهاى ساده كه كم تر از پوست سر باشند, ديه اى معين نشده است. بنا بر اين, مى توان گفت: اگر ضمان هزينه هاى پزشك, در جايى ثابت گردد, چنين چيزى به برخى زخمها يا اندازه هاى معينى اختصاص ندارد; چرا كه معيار و نكته اين ضمان, در نگاه عرف, اين است كه: زيان بزه ديده از اين جنايت پيدا شده است.

بويژه آن كه بگوييم اين ضمان نزد عقلا نيز پذيرفته شده و داراى جايگاهى استوار است, آن گاه اين روايت, اشاره اى به همان شيوه و تاءييدى بر آن خواهد بود.

نبايد گفت: اين سخن, آن گاه درست است كه ظاهر خود روايت اين نباشد كه ضامن بودن پاداش پزشك, تنها در آسيبهاى ساده كم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهاى كمتر از پوست سر و آسيبهاى سخت تر از آن, كه ديه معينى دارند, آن است كه در آسيبهاى بالاتر, تنها ديه مقرر گرديده و پاداش پزشك را ضامن نيست.

در پاسخ مى توان گفت: ظاهر روايت اين است كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر, چيزى جز دستمزد پزشك لازم نيست, نه اين كه دستمزد پزشك جز در آسيبهاى كم تر از پوست سر لازم نيست. بنا بر اين دلالتى بر ضامن نبودن هزينه هاى پزشكى در آسيبهاى ديگر نخواهد داشت. در واقع اين روايت, همانند چيزى است كه از اهل سنت آورده ايم كه در زخمهاى كم تر از پوست سر, ديه اى مقرر نگرديده و دستمزد پزشك نيز برابر قاعده لازم است. با اين سخن اگر حتى با كمك دريافت عرفى نيز, بپذيريم كه در معيار اين ضمان, ميان آسيبهاى گوناگون تفاوتى نيست, ضامن بودن هزينه ها در همه آسيبها ثابت مى گردد. به ديگر سخن: با توجه به آنچه در برخى روايات و آراى اهل سنت آمده و نيز با ملاحظه دريافت عقلا, ظاهر روايت ياد شده تفاوت ميان آسيب كم تر از پوست سر و آسيبهاى ديگر است; چه در همه آنها, ديه به عنوان كيفر مالى يا جايگزين سازى از خود آسيب يا نقص پديد آمده در بدن بزه ديده, ثابت است كه امروز آن را مسووليت كيفرى مى نامند, ولى در كم تر از پوست سر چنين چيزى نيست.

اما ضامن گرديدن هزينه هاى درمان در واقع جبران زيانهايى است كه در مال بزه ديده در پى هزينه هاى ناخواسته برخاسته از بزهكارى پيدا شده است. چنين چيزى خودگونه اى از جبران و مسووليت مدنى, مانند مسووليت در برابر تلف كردن برخى از داراييهاى بزه ديده در پى بزهكارى است. بنا بر اين, ياد كردن از هزينه پزشك در روايت معتبر غياث در آسيبهاى كم تر از پوست سر, براى آن نيست كه تنها به همين مورد بسنده مى شود و در جاهاى ديگر, چنين چيزى نخواهد بود, بلكه براى بيان آن است كه ديه اى در اين جا لازم نيست. آن گونه كه به دليل ناچيز بودن آسيب, مسووليت كيفرى و جبران خود آسيب در آن واجب نيست و تنها جبران مدنى به اندازه مالى كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه كرده است, لازم مى شود. اين اندازه نيز در همه موارد زيان مالى و در هر حال ثابت است. بدين سان اين حديث, هزينه درمان و ديه را در برابر هم قرار نمى دهد تا بتوان از آن دريافت كه ديه, همه آن چيزى است كه بزهكار بايد به عنوان جبران كيفرى و مدنى يا بدنى و مالى بپردازد.

ممكن است گفته شود: اين روايت معتبر, با چندين روايت ديگر, كه در ميان آنها برخى معتبرند, ناسازگار است. رواياتى كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر نيز, ديه مقرر كرده است, مانند: باضعه=[ زخمى كه در آن شكاف بدون خون ايجاد شود] و داميه=[ زخم همراه با خون] و حارصه, يا همان خراشيدگى اندك كه ساده ترين زخمهاست. در آسيب نخست, سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها يك شتر مقرر شده و بدين سان, هيچ زخمى نيست كه ديه اى براى آن معين نگرديده باشد. بنا بر اين چنين رواياتى با روايت معتبر غياث ناسازگارند و فقيهان نيز, بدان فتوا داده اند, پس يا بايد اين روايت را تقيه اى دانست و يا علم بدان را به اهلش سپرد.

در پاسخ مى توان گفت: روايت معتبر غياث دو چيز را مى رساند: يكى ثابت بودن مقتضى براى ضامن بودن دستمزد پزشك به طور طبيعى و ديگرى اين كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر, كيفر مالى معينى مقرر نگرديده است. روايات ياد شده, تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بيشتر. بنا بر اين بخش نخست از دلالت, همچنان بر جاى مى ماند.

راه دوم: يارى جستن از برخى قاعده هاى شرعى, كه خود مقتضى ضامن بودن و برابرسازى آنها با هزينه هاى درمان باشد در مساءله ما. اين قاعده ها عبارتند از:

1. قاعده اتلاف.

2. قاعده تفويت.

3. قاعده تسبيب.

4. قاعده اضرار.

درباره قاعده اتلاف بايد گفت: بى اشكال اين قاعده مى تواند ضامن بودن را به صورت يك ضابطه فراگير اثبات كند; زيرا شيوه خردمندان, كه نزد شرع هم تاءييد شده و نيز دسته اى از روايات معتبر در بخشهاى گوناگون فقه بر آن دلالت دارند, رواياتى كه مى گويند: هر كس مال ديگرى را تباه سازد, ضامن خواهد بود. بدين سان, اين كبراى كلى درست و كامل است. اما همه سخن در اين است كه آيا مى توان اين قاعده را در مساءله مورد بررسى به كار بست و آن را از صغراهاى اين كبرا, به شمار آورد يا خير؟ اگر بخواهيم از آن روى كه بخشى از اندامها يا ويژگى تندرستى او از ميان رفته است, به اين قاعده استناد كنيم, چنين چيزى هر چند اتلاف است, ولى از ميان بردن مال نيست.

اگر هم بپذيريم كه مانند اتلاف مال, سبب ضامن بودن است, بيش از ضمان نقص عضو يا از ميان رفتن توان و فايده آن نخواهد بود. اين اندازه در واقع, همان ديه است و نه هزينه هاى پزشكى و درمان. اگر هم بخواهيم از جهت هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, ناگزير از پرداخت آن مى گردد و سبب آن جنايتى است كه بدو رسيده, اين قاعده را به كار بنديم, چنين چيزى اگر صادق باشد, ضمان را به دنبال خواهد داشت, ولى صادق بودن اتلاف در اين جا تا اندازه اى دشوار است; زيرا هزينه كردن مال براى به دست آوردن بهره خوش آيند از اندامها يا بركنار كردن درد, تلف كردن مال از سوى شخص به شمار نمىآيد, بلكه بهره گيرى و استفاده است.

علاوه بر اين كه عمل تلف كردن مال در اين جا مستند الى جانى نيست بلكه فعل مباشرى مجنى عليه است كه مستقلا و با اختيار خود انجام مى دهد, مگر اين كه از باب تسبيب استناد به جايى پيدا كند كه اين برشگت به قاعده ديگرى است.

از همين جا, مى توان دريافت كه اثبات ضمان با قاعده تفويت نيز چه اشكالى در بردارد; زيرا گذشته از اين كه ضمان به سبب تفويت خود دليلى بر اثبات آن نداريم, بلكه ضمان تنها با اتلاف يا يد=[ دست گذاشتن بر مال ديگرى] ثابت مى گردد, بهره بردارى از مال در راه درمان, خوراك و مانند آنها را تفويت نمى نامند. علاوه بر اينكه موضوع قاعده تفويت از دست دادن مالى است كه در معرض وصول بوده نه از بين بردن مالى كه موجود بوده است كه اين مصداق اضرار و اتلاف است نه تفويت.

درباره قاعده تسبيب نيز بايد گفت كه به تنهايى و در برابر قاعده هايى چون اتلاف, تفويت يا اضرار قرار ندارد, بلكه گسترشى است در موضوع اين قاعده ها كه ضمان را ثابت مى كنند. در تسبيب چنين گفته مى شود كه براى ضامن بودن, لازم نيست همواره انجام كارى به صورت مستقيم در ميان باشد, بلكه در جاهايى, اتلاف, تفويت يا اضرار به صورت غيرمستقيم و با تسبيب پديد مىآيد. بنا بر اين, اثبات ضمان با قاعده تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن, از پيش با همان قاعده ها, هم از جهت صغرا و هم كبرا, ثابت شده باشد.

درباره قاعده اضرار نيز در گذشته گفته ايم كه ثابت كردن كبراى ضمان, به كمك آن قاعده اشكالى در بر دارد; چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتى كه از زيان رساندن, بازداشته اند, اثبات كنيم, بايد بدانيم كه بازداشتن, تنها بر حرام بودن تكليفى دلالت دارد و نه ضمان. اگر هم بخواهيم آن را از قاعده ((لاضرر و لاضرار)) استفاده كنيم, بايد گفت كه اين قاعده, تنها حكم ضررى را از ميان بر مى دارد; به اين گونه كه هر حكم زيانبار براى ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مى دارد. بنا بر اين, اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده, ولى ضامن بودن, خود, نفى ضرر نيست, بلكه جبران زيان و آسيب است, پس نمى توان آن را از نفى اصل ضرر در اين قاعده دريافت.

در مساءله ما نيز, افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مى توان از جهت صادق بودن اضرار, اشكال كرد; زيرا اگر زيان, از جهت نقصى است كه در بدن بزه ديده پيدا شده, اين گرچه درست است, ولى اولا ضرر مالى نيست و ثانيا چيزى بيش از ضمان بهاى خود آن اندام را نتيجه نمى دهد, نه هزينه هاى درمان, چنانكه در قاعده اتلاف گفته ايم. اگر هم زيان را از جهت هزينه هايى كه در راه درمان خويش بدانيم, چنين چيزى زيان نيست, بلكه بهره گيرى و سود جستن از مال است.

با اين همه, انصاف آن است كه به هر دو اشكال مى توان پاسخ داد.

درباره اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهره گيرى از مال با توجه به درمان و تندرستى پيدا شده براى او پس از بيمارى و آسيب ديدگى, صادق است, ولى معيار زيان اين نيست, بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعى و تندرستى او, پيش از آن آسيب, زيان و خسارت, به يقين در ديد عرف صادق است; چرا كه افكندن او در اين دشوارى كه براى رهايى از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده, در صدق زيان به اندازه آنچه هزينه مى كند, كافى است; زيرا او را دچار چيزى كرده كه ناگزير بايد از آن رهايى يابد و ماندن در آن حال, زيان بيشترى است. اين مانند آن است كه كسى فرمانرواى ستمگرى را به نهانخانه متهم راهنمايى كند و او نيز براى رهايى از افتادن به دام آن ستمگر, يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولى باشد. يا كسى را به دريا افكنند او براى آن كه جان به در برد, ناچار بايد پوشاك يا چيزهايى ديگرى را كه به همراه دارد, به آب اندازد تا خويش را برهاند. در اين گونه موارد بى اشكال زيان رساندن صدق مى كند, بلكه گفته مى شود كه در موارد تسبيب, اتلاف و تفويت هم صادق است.

البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازه اى دشوار است; زيرا اصل دارايى او تباه نگرديده, چنانكه دارنده آن مال نيز, مالش از ميان نرفته است; چرا كه او در برابر پرداخت آن, دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست. آرى, به يقين, زيان به او صادق است. البته مى توان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالى نيز در اين جا صادق نيست; چرا كه ضرر, كاهش يا تنگناى مالى را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايى در مال او نگرديده, بلكه تنها زيان بدنى بوده كه در پى آن, او خود با اراده خويش مالش را براى درمان درد و آسيب هزينه كرده است.

بنا بر اين, براى صادق بودن زيان مالى كه سبب ضمان مى شود نيازمند يكى از اين دو تحليل خواهيم بود. يا اين كه بگوييم ضرر بدنى چون كه بسى با اهميت تر از زيان مالى است, بويژه در جايى كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبى ماندگار و خطرناك, برود پس در اين صورت, زيان مالى صادق است; زيرا درمان نكردن, گويا بيرون از اختيار خواهد بود. در تحليلى ديگر مى توان گفت: عقلا اين حق را بر عهده بزهكار مى دانند كه بايد شخص آسيب ديده درمان شود; چرا كه در پى كار او چنين آسيبى به بزه ديده رسيده است. اين حق چيزى است جدا از اصل زخم و آسيبى كه بدور رسانده است. بنا بر اين ندادن اين حق, خود گونه اى از زيان مالى خواهد بود. در آينده نمونه هايى از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است, خواهد آمد. شايد هم بتوان براى صدق ضرر, اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاى حقوقى عرفى امروز, هزينه هاى درمان و زيانهايى را كه در پى كار بزهكار پيدا مى شود, ضرر مى نامند كه به زودى از آن سخن خواهيم گفت. مفهوم اضرار نيز چيزى عرفى است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع; چرا كه حقيقت شرعى ندارد تا از شارع گفته شود.

در پاسخ اشكال بر كبرا مى توان چند چيز را يادآور شد:

نخست: ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن, ضمان را از راه همان قاعده لاضرر اثبات كرد, چنانكه از سخنان شمارى از فقيهان بر مىآيد. اين سخن كه ضمان, جبران زيان است, نه از ميان برداشتن آن, پاسخش اين است كه چنين چيزى درباره خود آن مال, از ميان رفته درست است; چرا كه نمى توان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مى پردازند كه جبران به شمار مىآيد, ولى اگر ارزش مالى و بهاى آن را در نظر بگيريم, مانند جايى كه شخص خارجى آن مال نزد دارنده اش ويژگى نداشته باشد, ثابت بودن ضمان, خود نفى زيان است و نه جبران آن; زيرا ماليت آن مال محفوظ مانده است. اين چيزى روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذيرفتن آن, خلاف انصاف است. بنا بر اين, ضامن بودن را مى توان با خود قاعده لاضرر اثبات كرد.

دوم: رواياتى كه از ((زيان رساندن به برادر مومن)) نهى مى كنند و در آنها روايات معتبر نيز يافت مى شود22, همان گونه كه بر حرام بودن زيان رساندن دلالت دارند, در نگاه عرف به طريق اولى لازم بودن جبران و ضمان زيان ديگران را نيز مى رسانند و هرگز معناى آنها, تنها يك حكم تكليفى درباره حرام بودن زيان به كسان ديگر نيست. شايد هم بتوان گفت: راز اين مطلب آن است كه ضامن بودن و جبران زيان, از ميان بردن پايدارى و ادامه زيان بوده و در نگاه عرف, هرگز گمان اين نمى رود كه ايجاد آغازين زيان, حرام است, بلكه بر جاى ماندن آن نيز مانند پديد آوردنش, مورد نهى و حرمت است. پيامد چنين چيزى لازم بودن جبران و جايگزين سازى آن است كه در نظر عرف مساوى, برابر با ضامن بودن آن است.

سوم: دريافت ضامن بودن انسان نسبت به زيانهايى كه به ديگران مى رساند از رواياتى چون: صحيحه حلبى و روايت معتبر كنانى23. اين روايتها, درباره ضامن بود ن كسى است كه به راه مسلمانان آسيبى رساند. آمدن عنوان ((اضرار)) در موضوع حكم به ضمان در اين دو روايت, دلالتى روشن بر اين دارد كه اين عنوان در اين حكم دخالت داشته و معيار ضمان ياد شده همان اضرار است و ضمان حكم اوست.

اگر روايت نخست را به اين معنا بگيريم كه زيان رساندن به راه مسلمانان, ضامن بودن هر آنچه رخ مى دهد را در پى دارد, در صورتيكه اتلاف صدق كند و يا تسبيب به چيزى كه ضمان آور است نموده باشد, معناى خلاف ظاهرى را پذيرفته ايم. همچنين اگر روايت دوم را به اين معنا بگيريم كه مقصود زيان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به كسى كه در آن راه آسيبى مى بيند, اين نيز خلاف ظاهر است.

دليل گفته ما اين است كه تسبيب به اتلاف, تنها وابسته به زيان رساندن به راه نيست, بلكه با گذاشتن هر چيزى است در راه[ كه زيانى به ديگرى برساند] هر چند آن چيز براى آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزايش دهد. از اين گذشته, اگر مقصود اصلى در اين جا, همان معيار اتلاف بود, شايسته مى نمود كه به گونه اى بدان اشاره شود, نه اين كه از زيان رساندن سخن به ميان آورد كه در نگاه عرف, با ضامن بودن تناسب دارد.

بنا بر اين, آوردن اين عنوان در موضوع حكم كه درنگاه عرف و عقلا تناسب بسيارى با موضوع ضمان دارد, در حالى كه مقصودش عنوان اتلاف است و هيچ سخنى, چه از دور و چه از نزديك, درباره آن نگفته است, شيوه پسنديده اى در پيام رسانى عرفى نيست, ولى آوردن يك عنوان در موضوع حكم, بويژه آن گاه كه بخواهد قاعده اى فراگير را, كه ملاك حكم است, بيان كند, روشى عرفى است. بلكه بايد گفت آنچه از چنين تعبير و گفته اى بر مىآيد آن است كه: مقصود زيان رساندن به مسلمانان, به وسيله چيزى است كه در راه آنان نهاده شود. بدين سان, در اين جا صفت به متعلق موصوف بر مى گردد; مانند آن جا كه مى گويد: از آن روستا پرس و جو كن, يعنى از مردم آن.

همچنين, اگر روايت دوم را به معناى زيان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر اين كار بگيريم, باز هم خلاف ظاهر است; زيرا راه و چيزى از راه, چه ويژگى دارد كه از آن نام برده شده؟ ناگزير بايد بگوييم ويژگى راه آن است كه با كنايه بفهماند كه مقصود زيان رساندن به كسانى است كه از آن راه مى گذرند. در نگاه عرف نيز, چنين سخنى همين معنا را به ذهن مىآورد, چنانكه تكيه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلى در اين روايات, همين است و با درنگ شايسته در زبان اين دسته از احاديث روشن مى گردد. از اين گذشته, اگر اين را هم بپذيريم, باز هم اين روايت دليل بر ضامن بودن در پى زيان رساندن خواهد بود; چرا كه زيان به راه, ويژگى اى نداشته و تنها نمونه اى بيش نيست. بنا بر اين, معناى روايت, ضمان در هر جا كه زيان رساندن به مال باشد, خواهد بود.

چهارم: دريافتن ضمان از برخى آيه هاى شريفه كه دو آيه در اين ميان اهميت دارند:

1. ((و الوالدات يرضعن اءولادهن حولين كاملين لمن اءراد اءن يتم الرضاعه و على المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف. لاتكلف نفس الا وسعها, لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك...))24

مادران فرزندان خويش را دو سال تمام شير مى دهند, آنان كه بخواهند شير دادن را به كمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است كه خوراك و پوشاك ايشان را به شايستگى فراهم كنند. بر هيچ كس جز به اندازه توانش تكليف نمى شود. به هيچ مادرى به خاطر فرزندش زيان نرسد و به هيچ پدرى نيز. و بر وارث نيز مانند همين ثابت است...

2. ((اءسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لاتضاروهن لتضيقوا عليهن. و ان كن اولات حمل فاءنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن فان اءرضعن لكم فآتوهن اجورهن و اءتمروا بينكم بمعروف. و ان تعاسرتم فسترضع له اخرى.))25

زنانى را كه طلاق مى دهيد از دارايى خويش در خانه اى از خودتان جاى دهيد. به آنان زيان مرسانيد, تا بر ايشان تنگ بگيريد. اگر باردارند تا آن گاه كه فرزندشان به دنيا آيد, هزينه هاشان را بپردازيد, پس اگر به فرزندتان شير دادند, بهاى آن را بدهيد و در ميان خويش به شايستگى و به گونه اى پسنديده سركنيد و اگر بى چيز بوديد, پس دايه اى ديگر او را شير خواهد داد.

استدلال به اين دو آيه, بسته به آن است كه جمله هاى: ((لاتضار والده بولدها...)) و ((لاتضاروهن)) چونان علت باشد براى آنچه در آيه آمده است; چه, در آيه حكم گرديده كه حق شيردادن و هزينه هاى زندگى مادران را تا پايان شيردهى, بايد پرداخت و نيز هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار; چرا كه ندادن اين هزينه ها, زيان رساندن به ايشان بوده و حرام است, خواه از نظر حكم تكليفى و خواه وضعى. بدين سان, مى توان دريافت كه حق شيردادن و ضامن بودن هزينه هاى زندگى, در اين مدت از آن روست كه زيانى به آنان نرسد.

اين گفته كه دستور پرداخت هزينه ها, چيزى بيش از واجب بودن تكليفى را نمى رساند و نه ضامن بودن وضعى, سخنى نادرست است; زيرا در نگاه عرف و عقلا, دستور به پرداخت هزينه ها همراه با استحقاق آن بوده و در نتيجه ضمان ثابت مى شود و نه تنها حكم تكليفى.

از اين گذشته, تعبير: ((بر پدران است خوراك و پوشاك آنان...)) يا ((بر وارث نيز مانند آن ثابت است...)) صريح در ضامن بودن و حكم وضعى است كه همان ثابت بودن هزينه هاى خوراك و پوشاك در عهده پدر يا وارث و ثابت بودن حق شيردهى فرزند است.

علت بودن اين جمله ها نيز, از خود اين آيه ها بر مىآيد, بويژه آيه نخست كه پس از ((لاتكلف نفس الا وسعها)) فرموده است: ((لاتضار والده بولدها)) كه به روشنى تعليل را مى رساند.

براى روشن شدن بيشتر, بايد گفت: اين آيه در آغاز ياد آورده مى شود كه مادران دو سال تمام, فرزندان خويش را شير مى دهند. اين جمله اى است خبرى كه به جاى انشا به كار رفته و مقصود از آن, يا خواستن و تكليف كردن به شيردهى است و يا حكم وضعى به شايسته تر بودن مادران براى اين كار. سپس مى فرمايد: بر پدران, خوراك و پوشاك آنان قرار داده شده, بدين معنا كه اين شيردهى, بى پاداش نبوده و پدر فرزند بايد در برابر, خوراك و پوشاك آنان را به گونه اى شايسته فراهم كند و يا مزدى در خور, يا همسان ديگر دايه ها بپردازد.

سپس در آيه, دو جمله ديگر آمده: ((به هيچ كس دستورى فراتر از توانش داده نشده)) و ((هرگز مادر يا پدرى به خاطر فرزند نبايد زيانى ببينند.)) جمله نخست مى تواند علت براى حكم مقرر شده در آغاز آيه باشد كه اين حكم مناسب با آسن گرفتن دستورات براى بندگان در دين و در نظر گرفتن توان آنان است, چه هرگز پدر و مادر را به چيزى فراتر از توان ايشان دستور نداده است. بدين سان مقصود از ((وسع)) و توان در اين آيه, همان آسانى, شايستگى و نبودن دشوارى و تنگنا و زيان خواهد بود. همچنين مى توان گفت, جمله نخست, توضيح و معين كردن معروف و پسنديده است و اين كه بر پدر لازم است خوراك و پوشاك آنان را آن گونه كه در دايه هاى ديگر مى يابد, در صورت توان و دارايى و نه تنگدستى و بى چيزى, فراهم كند. بدين سان, مقصود از ((وسع)) مى تواند توان و طاقت باشد. به هر روى, در هر دو صورت, جمله ياد شده ظاهر در يادآور شدن علت و معيار است.

جمله دوم كه مى گويد: هيچ مادر يا پدرى براى فرزند خويش, نبايد زيان ببينند, به قرينه برابر هم قرار گرفتن زيان مادر از جهت فرزند, چنانكه حرف ((ب)) ظاهر در همين است, و زيان پدر از جهت فرزند, هر دو سوى حكم ياد شده در آغاز آيه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آيه, دو حق ثابت گرديده, حقى براى مادر كه همان شير دادن در برابر اجره المثل است و حقى براى پدر كه تحمل نكردن بيش از اين اندازه و امكان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دايه اى ديگر, در صورت درخواست بيش از اندازه از سوى مادر است. سپس در آيه چنين آمده: رعايت نكردن هر يك از اين دو حكم, زيانبار خواهد بود, اين زيان, يا براى مادر و يا براى پدر است. اگر مادر حق شير دادن به فرزندش را نداشته يا ناگزير از انجام بى مزد آن باشد, براى او زيان آور است.

پدر نيز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دايه اى كه مزد كم ترى مى گيرد بسپارد, زيان خواهد ديد, بدين سان از اين هر دو نهى شده و هر دو زيان برداشته شده است. از سوى ديگر, چون آيه در صدد تشريع اصل اين دو حق است و نه يادآورى چيزى كه پيش تر ثابت شده, ناگزير ظاهرش اين خواهد بود كه ثابت بودن اين دو حكم, به خاطر برداشتن زيان از پدر و مادر است, بويژه اين كه آمدن اين جمله, پس از جمله نخست, به روشنى مى رساند كه علت حكم همين است و زيان نداشتن, قاعده اى فراگير و جاى گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالى ثابت در شرع است. بدين سان گويا چنين گفته است: سر باز زدن از اين دو حكم, به زبان پدر يا مادر است و زيان ديدن اين دو, از جهت فرزند, شايسته نيست.

از اين روى, مى توان از اطلاق آيه دريافت كه هرگونه زيان ديگرى بر مادر يا پدر در شيردهى فرزند, برداشته شده و اين قاعده, كبرايى كلى است. آرى, آنچه اين مى رساند از آغاز ضامن بودن زيان نيست, بلكه مانند قاعده ((لاضرر)) از ميان برداشتن حكمى است كه در صورت ضررى نبودن پيدا مى شود, ولى از آن جا كه در همين آيه ضامن بودن هزينه هاى شيردادن, از موارد آن به شمار آمده مى توان دريافت كه ضامن نبودن زيانى كه به ديگرى باز مى گردد, خود حكمى است ضررى.

مقصود آن نيست كه اين آيه درصدد بيان جبران ضرر است, چنانكه در اشكال بر قاعده لاضرر گفته مى شود. بدين سان گويا اين آيه بر دليلهاى ديگر لاضرر, برترى داشته و در اين گونه موارد, به كمك لاضرر, ضمان را اثبات مى كنيم, مرحوم صاحب جواهر نيز به اطلاق ((لاتضار والده بولدها)) براى نفى حق واداشتن مادر به شيردادن فرزندش استدلال كرده و نتيجه گرفته است كه شير دادن بر مادران واجب نيست. همچنين از اطلاق ((و لا مولود له بولده)) اين نتيجه را مى گيرد كه هر گاه دايه ديگرى آماده شيردادن بى مزد به فرزند باشد, مادرش حق درخواست چيزى را در برابر شيردهى ندارد.26

چكيده سخن اين است كه مى توان از قاعده لاضرر, ضامن بودن هزينه ها را در جايى كه اگر ضامن نباشد, زيانى به ديگرى مى رسد, نتيجه گرفت. گرچه اين مطلب درباره شيردادن گفته شده, ولى چون نه نزد عقلا و نه شرع, هيچ گونه اختصاصى به چيز معين در اين باره احتمال ندارد, مى توان به هر جا كه زيان رساندن در آن صادق باشد, اين حكم را گسترش داد, بويژه آن كه قاعده كلى لاضرر در اسلام با دليلهاى ديگرى ثابت شده است.

گذشته از همه اينها, رواياتى داريم كه اين آيه را همين گونه تفسير كرده اند.

در صحيحه حلبى آمده است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: الحبلى المطلقه ينفق عليها حتى تضع حملها و هى اءحق بولدها اءن ترضعه بما تقبله امراءه اخرى. ان الله عز و جل يقول: لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك.))27

از امام صادق(ع) نقل كرد كه فرمود: به زن باردارى كه طلاق گرفته است بايد نفقه داد, تا فرزندش را به دنيا آورد. آن گاه او خود براى شيردادن به فرزندش در برابر آنچه زنى ديگر دريافت مى كند, شايسته تر است.

خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: هيچ مادرى از جهت فرزند نبايد زيان ببيند و هيچ پدرى نيز نبايد زيانى از جهت فرزند ببيند و بر وارث نيز مانند همين لازم است.

ظاهر روايت آن است كه آيه را براى هر دو حكم ياد شده در سخن امام, گواه گرفته است و نه تنها حكم دوم. بدين سان, دلالت بر اين خواهد داشت كه پرداخت هزينه هاى زن باردار از قاعده ((هيچ مادرى از جهت فرزندش نبايد زيان ببيند)) استفاده مى شود, بلكه اگر هم آيه را تنها براى حكم دوم گواه مى گرفت, باز هم دلالت بر آن داشت كه مزد شيردادن براى مادر, به دليل قاعده لاضرر ثابت است كه اين نيز حكمى وضعى است و نه تنها تكليفى. بنا بر اين, روايت به روشنى دلالت بر استفاده احكام وضعى از قاعده لاضرر و لاضرار داشته و مى رساند كه افزون بر حرام بودن, زيان رساندن به ديگرى, شخص زيان رساننده ضامن كار خويش نيز خواهد بود تا ديگرى از سوى او دچار ضرر نگردد. زن باردار نيز چون باردارى او از سوى شوهرش بوده و فرزند نيز از آن اوست, هزينه هاى هنگام باردارى و شيردهى به عهده شويش خواهد بود, تا مادر زيانى نبيند.

در روايت معتبر كنانى آمده است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: اذا طلق الرجل المراءه و هى حبلى اءنفق عليها حتى تضع حملها و اذا وضعته اءعطاها اءجرها و لايضارها الا اءن يجد من هو اءرخص اءجرا منها فان هى رضيت بذلك الاجر فهى اءحق بابنها حتى تفطمه.))28

از امام صادق(ع) كه فرمود: هر گاه مردى همسر باردارش را طلاق دهد, هزينه هاى او را تا هنگام زايمان بپردازد. پس از آن نيز مزد او را[ در شير دادن] بدهد و زيانى بدو نرساند, مگر اين كه زنى با مزد ارزان تر بيابد, آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود, تا هنگام جدا شدن از شير, در نگاهدارى فرزند پيشى دارد بر ديگران.

جمله ((ولايضارها)) اگر به هر دو حكم ياد شده در سخن امام(ع) بازگردد, ظاهر بودن روايت در آنچه گفته ايم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حكم دوم برگردانيم, باز هم دلالت بر اين دارد كه زيان رساندن به مادر, به وسيله گرفتن فرزند از او, يا دادن مزدى كم تر از آنچه ديگر دايه ها مى گيرند, در گستره اطلاق ((لايضارها)) بوده و ضامن بودن همه مزد رايج در ميان مردم, به دليل قاعده نفى اضرار است.

البته در برخى روايات, مانند پايان همين دو روايت, سر باز زدن شوهر از آميزش با زن را به خاطر فرزند, زيان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زيان رساندن هر يك از زن و مرد به ديگرى با ترك آميزش, بازداشته است. اما بايد دانست كه اين با آنچه ما گفته ايم, ناسازگار نيست; چرا كه اين همه, گونه اى از برابرسازى است و نه منحصر شمردن زيان به آنها. از اين روى مى بينيم كه در برخى روايات, زيان رساندن در ترك آميزش و زيان در هزينه هاى زندگى را با هم آورده است, مانند: روايت كاشانى به نقل تفسير على بن ابراهيم29 و پايان صحيحه حلبى به نقل كافى.30

حديثى ديگر درباره اين آيه, روايت ابى بصير است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: سمعته يقول: المطلقه الحبلى ينفق عليها حتى تضع حملها و هى اءحق بولدها اءن ترضعه بما تقبله امراءه اخرى. يقول الله عز و جل: ((لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك)) لايضار بالصبى و لايضار باءبه فى ارضاعه و ليس لها اءن تاءخذ فى رضاعه فوق حولين كاملين.))31

از امام صادق(ع) شنيدم كه مى فرمود: هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار را بايد تا هنگام زايمان پرداخت. آن گاه او در برابر مزدى كه زنان ديگر نيز مى گيرند, در شيردادن فرزند خويش, شايسته تر از ديگران است.

خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: ((هيچ مادرى از جهت فرزندش زيان نبيند و هيچ پدرى نيز و بر وارث نيز مانند همين لازم است.)) نه فرزند و نه پدرش در شيردادن نبايد زيان ببينند و زن نيز نمى تواند براى شيردادن بيش از دو سال, چيزى را درخواست كند.

شيوه استدلال به اين روايت, همانند روايت پيشين كنانى است.

بدين سان مى بينيم كه هم اين دو آيه و هم روايات, دلالت بر اين دارند كه هزينه هاى زمان باردارى و مزد شيردهى, به دليل زيان نرسيدن به زن طلاق گرفته و فرزندش, بر عهده شوهر است, با اين كه صادق بودن زيان بر بزه ديده, بسى آشكارتر است, تا بر زن طلاق گرفته; زيرا زن, گونه اى وابستگى و بهره جويى از فرزند داشته و پيدايش فرزند نتيجه كار خود او نيز هست و نه تنها شوهر.

بنا بر اين, زيان به شمار آوردن نپرداختن هزينه هاى زن باردار طلاق گرفته, يا مادر شير ده در اين آيه, همان گونه كه ضمان را از راه لاضرر ثابت مى كند, گواه بر آن است كه اگر كسى سبب شود تا ديگرى زيانى را بر خويش بپذيرد و براى خود, يا آنچه به او باز مى گردد, هزينه اى را بپردازد, عنوان اضرار بر آن صادق است, هر چند شخص هزينه كننده از آن هزينه ها خود نيز بهره مند گردد, چنانكه بزه ديده در درمان خويش و مادر شير ده از فرزند خود بهره مى برند. همچنين ثابت مى گردد كه عنوان اضرار در اين موارد, صادق بوده و از عنوانهايى چون اتلاف و تفويت, گسترده تر است. بدين سان, هنگامى كه ثابت شد, عنوان اضرار در جايى كه زيان مالى باشد, ضمان را در پى مىآورد, اصل مقتضى براى ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان ثابت مى گردد.

بايد انصاف داد كه اين نكته, از ديدگاه فقهى بسيار با اهميت و درخور درنگ است.

اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف يا تلف در دست كسى بدانيم, چنانكه برخى از فقيهان پسين, چنين مى انديشند, بايد تنها در موارد صادق بودن اتلاف يا تلف, ضمان را درست دانسته و بسيارى از موارد زيان مالى به ديگران را از ضمان, بيرون بدانيم; مواردى چون: مساءله ما يا زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد و بازداشتن او از كارش, يا به بند كشيدن كالاى ديگرى به هنگام رونق داد و ستد و افزايش بهاى آن و باز پس دادن آن به هنگام كاهش بها و پايان رونق.

اين فقيهان مى گويند: چون در اين موارد, از ميان بردن مال و اتلاف آن صادق نيست, ضمانى هم نخواهد بود; زيرا در زندانى كردن انسان بسيار روشن است كه اتلافى در كار نيست و در دو نمونه ديگر نيز خود آن مال با ويژگيهايش بازگردانده شده و بهاى بازار نيز چيزى است اعتبارى و وابسته به بازار و نه يك ويژگى واقعى كه درباره آن اتلاف صادق باشد.

اين در حالى است كه مى بينيم فقيهى چون مرحوم صاحب رياض در اين جا, به دليل اضرار, كه از عنوان اتلاف گسترده تر است, بر ضمان پاى مى فشارد. همچنين آيينهاى حقوقى نيز, گويا همگى برآنند كه در همه زيانهاى مالى از سوى كسى به ديگرى, ضمان و لازم بودن جايگزين سازى ثابت است. بنا بر اين كاوش در اين مطلب كه آيا ضمان, تنها در موارد تلف و اتلاف درست است يا افزون بر آن, در همه موارد زيان, يا دست كم, زيان مالى نيز مىآيد, داراى اهميت و تاءثير بسيار در موارد گوناگون فقه معاملات است.

بررسى مقدمه دوم

مقدمه دوم آن است كه در دليلهاى شرعى, چيزى كه ضامن بودن بزهكار را نسبت به هزينه هاى افزون بر ديه رد كند نمى توان يافت. از جمله چيزهايى كه بدان براى ضامن نبودن استدلال مى شود, رواياتى استكه ديه و ارش را معين مى كنند. اين روايات با ياد كردن از ريزه كاريهاى بسيار در اين زمينه, هرگز نامى از هزينه هاى درمان به ميان نياورده و ضامن بودن بزهكار را گوشزد نكرده است. تنها در روايت معتبر غياث, هزينه پزشك را در آسيب كم تر از پوست سر, يادآور شده است. بنا بر اين, مى توان ضامن نبودن هزينه هاى درمان را با يكى از اين دو تحليل ثابت كرد:

نخست: سكوت و بيان نكردن; زيرا اگر چيز ديگرى جز ديه بر بزهكار لازم مى گرديد, شايسته بود كه دست كم در برخى از روايات, از آن يادى مى شد و سخنى به ميان مىآمد; چرا كه در صددند, همه آنچه بر او لازم است, روشن كنند, بويژه رواياتى كه درباره مصالحه ميان بزهكار و بزه ديده به جاى حق قصاص آمده كه در برابر قصاص, چيزى جز ديه را نام نبرده است. همچنين رواياتى كه درباره برده بزهكار كه ديه بزه او, به اندازه بهاى او باشد آمده كه بزه ديده, مى تواند آن برده را به ملك خويش درآورد.

در اين روايات نيز سخنى از هزينه هاى درمان گفته نشده, در حالى كه گاهى اين هزينه ها خود به اندازه بهاى آن برده است. باز از همين نمونه ها رواياتى است درباره آسيبهايى كه پيامدشان ناشناخته است. در اين موارد گاهى يك سال يا كم تر و يا بيشتر به انتظار مى نشينند, اگر آن زخم بى هيچ نشانه بر جاى مانده اى بهبودى يافت, ديه اى لازم نيست و يا به نظر قاضى واگذار مى شود و اگر هم جاى آن آسيب مانده و يا آن اندام دچار نقصى شود و بهره جويى از آن ممكن نباشد, ديه لازم مى گردد.

چنين آسيبهايى كه درمان آنها به درازا مى كشد,ناگزير هزينه هاى بسيارى در پى خواهند داشت كه اگر افزون بر ديه, آن هزينه ها نيز بر بزهكار بود, گوشزد كردن آن, دست كم, در اين روايات, لازم بود. از همه اين سكوتها و بسنده كردن به ديه و ارش مى توان دريافت كه چيزى افزون بر آن به عهده بزهكار نيست.

دوم: دريافتن ضامن نبودن چيزى بيش از ديه از دلالت برخى تعبيرها, و نه تنها سكوت روايات; تعبيرهايى چون ياد كردن از ديه, به عنوان ضمان يا غرامت.

برداشت عرف از چنين رواياتى آن است كه ديه, همان بهاى زخم و آسيبى است كه در پيكر بزه ديده پيدا شده و جايگزينى است از تندرستى و زيانى كه در پى بزه به او رسيده است. پس هر گاه, ديه به او پرداخته شود, حق ديگرى برايش نمى ماند; چه اين كه او بهاى تندرستى خويش را دريافت كرده است. اين مانند ضمان در داراييهاست. اگر آسيبى به خانه يا حيوان كسى برسانند, تنها ضمان ارش لازم مى گردد كه همان تفاوت بهاى كالاى سالم و آسيب ديده است و هرگز بزهكار, هزينه هاى ديگرى را كه گاهى مالك براى اصلاح مال خويش هزينه مى كند, ضامن نيست. بنا بر اين, ضمان در بدن مانند ضمان در داراييهاست.

البته اندازه هاى معين شده در بهاى اندامها از سوى شرع, مشخص گرديده و ديه نام دارد. گواه ديگرى بر اين سخن آن است كه فقيهان, در جايى كه اندازه معينى در شرع نيامده باشد, چيزى به نام ((حكومت=[ (( واگذارى به نظر قاضى] را مطرح مى كنند. محاسبه چنين چيزهايى بدين گونه است كه اگر فرض كنيم بزه ديده برده بود, چنين آسيبى چه كاهشى در بهاى او در پى داشت, آن گاه همان كاهش را بر عهده بزهكار لازم مى دانند, مانند يك درهم يا يك بيستم ديه و مانند آن.

اين برداشت مى رساند كه اين فقيهان ديه را بهاى آسيب و جايگزين نقص تندرستى بدن بزه ديده مى دانند, درست مانند آنچه در داراييها گفته ايم. بدين سان, هنگامى كه چنين چيزى به عهده بزهكار آمده است, چيز ديگرى بر او لازم نيست; چرا كه او بهاى همه آسيب پيدا شده را پرداخته است. گويا از همين روست كه روايت غياث و رواياتى مانند آن از اهل تسنن (در سنن بيهقى) تنها در آسيبهايى كه ديه و ارش معين شده اى ندارند, سخن از هزينه درمان به ميان آورده اند. بدين سان, هر جا كه بزهكار بهاى آسيب را, به دليل ناچيز بودن و بهبود يافتگى بدون پيامد, نمى پردازد; چرا كه نشانه يا نقصى كه بتوان بهايى بر آن نهاد در پيكر بزه ديده بر جاى نمانده, ناگزير بايد هزينه درمان را بپردازد; زيرا اين هزينه ها همان اندازه نقصى است كه در اين موارد يافت مى شود.

گواه ديگرى بر ضامن نبودن هزينه هاى درمان, سكوت فقيهان و نام نبردن از آن است.

تا جايى كه ما جست و جو كرده ايم در كتابهاى فقيهان ما و نيز فقيهان اهل ستنن چيزى در اين باره نيافته ايم, جز آنچه در كتاب المبسوط سرخسى آمده است:

((لو قلع سن فنبتت صفراء اءو نبتت كما كانت فلا شىء عليه فى ظاهر الروايه; لان وجوب الارش باعتبار فساد المنبت و حين نبتت كما كانت عرفنا اءنه ما فسد المنبت. ثم وجوب الارش باعتبار بقاء الاثر و لم يبق اءثر حين نبتت كما كانت و قد روى عن محمد فى الجراحات التى تندمل على وجه لايبقى لها اءثر, تجب حكومه بقدر ما لحقه من الالم. و عن اءبى يوسف: يرجع على الجانى بقدر ما احتاج اليه من ثمن الدواء و اءجره الاطباء حتى اندملت و اءبوحنيفه قال: لايجب شىء; لانه لا قيمه لمجرد الالم, اء لاترى اءن من ضرب ضربه تاءلم بها و لم يوثر فيه شيئا, لايجب شىء, اء راءيت لو شتمه شتيمه, اء كان عليه اءرش باعتبار ايلام حل فيه.))32

اگر دندانى كنده شود و به جاى آن دندانى زرد رنگ, يا دندانى ديگر مانند همان كه بود برويد, ظاهر روايت آن است كه چيزى لازم نمى شود; زيرا واجب شدن ارش براى فاسد شدن جاى رويش دندان است و هنگامى كه دندان به همان گونه كه بود روييده است, در مى يابيم كه جايش فاسد نشده است. از اين كه بگذريم, ارش براى بر جاى ماندن نشانه آسيب نيز واجب مى شود و چون به همان گونه كه بود روييده است, پس نشانه اى بر جاى نمانده.

از محمد نيز, درباره زخمهايى كه بى هيچ پيامدى بهبود مى يابد, نقل شده كه حكومت =[ معين كردن جريمه از سوى قاضى] به اندازه دردى كه به او رسيده واجب مى شود.

از ابويوسف, نقل شده كه بزه ديده مى تواند بهاى دارو و دستمزد پزشكان را تا هنگام بهبودى از بزهكار درخواست كند.

ابوحنيفه گفته است: چيزى بر بزهكار لازم نيست; چرا كه تنها بر دردى كه بدو مى رسد نمى توان قيمت نهاد. آيا چنين نيست كه اگر كسى را ضربتى زنند كه تنها دردى بدو رسد و چيز ديگرى بر جاى نماند, چيزى واجب نمى شود؟ آيا اگر به كسى سخن زشت و ناپسندى گويد, براى دردى كه بدو مى رسد, ارشى واجب مى شود؟

در كتاب شرح كتاب النبل و شفاء العليل از كتابهاى فقه فرقه اباضيه آمده است:

((و لايلزم اءجر الدواء عندنا و عند اءبى القاسم من اءصحاب مالك و قال الفقهاء السبعه من قومنا يلزمه ذلك.))33

پرداختن هزينه درمان, نزد فرقه ما و ابى القاسم از فقيهان مالكى, واجب نيست و فقيهان هفت گانه از قوم ما گفته اند كه لازم است.

چكيده سخن آن كه: با ديدن سخنان فقيهان و بسنده كردن ايشان به ديه و ارش معين شده در هر بزه و آسيب و واگذارى به نظر قاضى در موارد معين نشده, روشن مى گردد كه در ذهن آنان, ديه همان بهاى نقصى بود كه بر پيكر بزه ديده رسيده و ضامن بودن بزهكار, همانند ضمان نقص در مال آسيب ديده از سوى كسى است. اين همه آن چيزى است كه ضامن, در برابر ويژگى تندرستى و عيبى كه به بار آورده عهده دار آن است. بنا بر اين, گرفتن هزينه هاى درمان, افزون بر اين اندازه, مانند گرفتن هزينه هاى اصلاح مال آسيب ديده, افزون بر ارش آن عيب است.

پاسخ:

در پاسخ تحليل نخست بايد گفت: شايد سخن نگفتن روايات از هزينه هاى درمان, از آن روست كه در آن روزگار, بسى ناچيز و اندك بود و درمان, نيازمند هزينه سنگين و چشمگير نبود, بلكه بخش اندكى از نيازمنديها و هزينه هاى روزانه مردم به شمار مىآمد.

شايد هم بتوان گفت سكوت روايات از آن روست كه نگاه همه اين روايات به جبران عيب, نقص يا آسيبى است كه در پى بزهكارى در بدن پيدا شده و نه زيانهاى ديگر مالى و مادى كه گاهى به بزه ديده مى رسد, زيانهايى چون از ميان رفتن مال يا خسارتهايى در راه درمان. جبران اين گونه زيانها, خود ملاك و معيار ديگرى جدا از ديه دارد و از همين روست كه در روايتهاى ديه, از ضامن بودن اموالى كه در هنگام بزهكارى نابود شده است سخنى به ميان نيامده, چيزهايى چون پوشاك يا حيوان آسيب ديده كه به هنگام بزهكارى با او بوده است.

بنا بر اين, اگر ضمان هزينه هاى درمان را از راه نقص در مال و جايگزين سازى زيانهايى كه بزه ديده ناگزير از پرداختن هزينه هاى آن گردي است, بدانيم و نه نقص و عيبى كه در بدن او پيدا شده, اين چيزى است بيرون از نگاه روايات; زيرا آنها تنها سخن از جبران آسيب بدنى گفته اند و نه هر گونه زيان ديگر. بدين سان نمى توان سكوت آن روايات را گواهى بر ضامن نبودن دانست.

ممكن است گفته شود كه زيان هزينه هاى درمان, ناشى از همان بزهكارى يا در بيشتر موارد, همراه با آن است, بنا بر اين اگر چنين ضمانى درست مى بود, ناگزير بايد گفته مى شد.

پاسخ آن است كه هر گاه, جهت مورد نظر با چيز ديگرى تفاوت داشته باشد, همراهى, ناشى بودن يا غلبه داشتن, هرگز سبب لازم شدن بيان نمى شود. همان گونه كه از ضامن بودن مالهايى كه در هنگام بزهكارى از ميان مى رود, كه شايد در بيشتر موارد چنين چيزى رخ مى دهد, سخنى به ميان نيامده, همچنين درباره اين هزينه ها هم چيزى گفته نشده است, بلكه مى توان گفت در ذهنها چنين است كه ديه در برابر خود خون يا آسيب بوده و مسووليتى است جنايى و ضمانى جدا از زيانهاى مالى كه ملاك و معيار ديگرى براى ضامن بودن دارد.

گواه ديگر سخن ما اين است كه اگر اين تحليل را درباره ديه نپذيريم كه تنها جبران عيب و زيانى است كه به بدن رسيده, نمى توان سكوت روايات را درباره ضامن نبودن هزينه هاى درمان نيز توجيه كرد. اگر بزهكار اين هزينه ها را ضامن نيست, چرا در اين روايات, همين نبود ضمان نيز, بيان نشده است؟ بنا بر اين سكوت ياد شده را جز بدين گونه نمى توان توجيه كرد كه ديه, نزد خردمندان هم, جبران خون و آسيب بوده و از زيانهاى مالى و مادى ديگرى كه در بسيارى از بزهكاريها رخ مى دهد, جداست و اين روايات, در صدد بيان همه آنچه از هر جهت ديگر, بر عهده بزهكار مىآيد, نيستند, چنانكه با اندك دقتى در آنها روشن مى شود.

از اين گذشته اگر بپذيريم كه اين سكوت بر ضامن نبودن هزينه هاى درمان, همراه با ديه دلالت دارد, همه آنچه با اين سكوت مى توان اثبات كرد ضامن نبودن هزينه هاى رايج آنروزگار است كه بسى كم تر از ديه معين شده در شرع بود, نه مانند هزينه هاى روزگار ما كه بسيار بيشتر از ديه است. بدين سان, اگر اصل مقتضى براى ضمان هزينه هاى درمان ثابت شود,[ كه پيش تر از آن گذشته ايم], از اين سكوت نمى توان ضامن نبودن چنين هزينه اى را اثبات كرد, پس ضمان برابر قاعده اثبات خواهد شد.

از آنچه گفته ايم اين نيز روشن مى شود كه چرا در روايات مصالحه برحق قصاص و تبديل آن به ديه يا به ملك خويش گرفتن برده بزهكار, در جايى كه ديه كارش به اندازه بهاى او باشد, سخنى از هزينه هاى درمان گفته نشده; زيرا آنچه مى تواند در برابر حق قصاص قرار گرفته يا گرفتن برده بزهكار را روا سازد, همان ديه اى است كه او بدهكار مى شود; ديه اى كه در برابر آسيب يا نقص در بدن است و نه آنچه با ملاك و معيار ديگرى بر عهده بزهكار مىآيد, چيزهايى مانند از ميان بردن مال بزه ديده در هنگام بزهكارى. در مثل, اگر بهاى پيراهنى كه تباه كرده همراه با ديه به اندازه بهاى آن برده باشد, نمى تواند آن برده را از آن خويش كند.

پاسخ تحليل دوم:

اين برداشت, درباره ديه, از اساس نادرست است. هرگز نبايد انسان آزاد را چون مال انگاشت, نه نزد عقلا چنين است و نه نزد شرع. بنا بر اين, ديه آسيب, هرگز بهاى آنچه از قيمت و ارزش او كاسته شده, نيست و جبرانى مدنى نيست, بلكه جبران و كيفرى جنايى است, مانند ديگر كيفرهاى مالى البته اين كيفر به گونه اى است كه به عنوان حقى براى بزه ديده است, مانند قصاص و از همين روست كه برخى از احكام ديه, با احكام ضمان اموال , كه به آن مسووليت مدنى مى گويند, تفاوتهايى دارد, تفاوتهايى چون تحمل ديه از سوى عاقله در خطاى محض, واجب شدن بيش از يك ديه در جنايتهاى چند گانه بر اندامها, به گونه اى كه گاهى همه آنها بيش از يك ديه كامل شده و گاهى به شش برابر آن مى رسد, چنانكه در برخى روايات آمده است, يا همراهى زن با مرد تا يك سوم ديه و سپس بازگشت آن, به نصف, يا يكسانى ديه ميان بزرگسال و خردسال, مهتر و كهتر, چيره دست ماهر داراى درآمد و غير او و يا تفاوت ميان ديه مسلمان و كافر و احكام ديگرى كه نادرستى اين برداشت را كه ديه, همان ارزش مالى كاهش يافته در پى بزهكارى است, آشكار مى سازد.

بدين سان, سزاوارتر آن است كه ديه را بزرگ شمردن و گرامى داشتن بزه ديده بدانيم و حقى به شمار آوريم كه بزهكار را مى تواند به كيفرى مالى متناسب با آسيبى كه به او رسيده, برساند. تعبير ضمان يا غرامت نيز كه در روايات آمده, با سخن ما ناسازگار نيست; زيرا ضمان يا غرامت داراى معناى گسترده اى است كه در جبرانها و غرامتهاى جنايى نيز با توجه به اشتغال ذمه و آمدن به عهده بزهكار, كاربرد دارد, چنانكه در جبران مدنى مالى به همين معناست.

از اين گذشته, روايات ديه و آنچه آشكارا در آنها آمده كه ديه جايگزين عيب يا نقص يا شكستگى يا زخمى است كه در پيكر بزه ديده پيدا شده, ظاهر در آن است كه ديه در برابر همين است. بنا بر اين, اگر بپذيريم كه ديه جايگزينى براى بها و ارزش مالى تباه شده است, بايد آن را همان بهاى نقص, عيب و آسيب بدانيم و نه بهاى تندرستى و به جاى آن, تا چنين پنداشته شود كه هزينه هاى درمان و به دست آوردن تندرستى را نيز در بر مى گيرد.

بلكه بايد گفت اگر بزه ديده سلامتى خويش را باز يابد و از آسيب و شكستگى نيز به گونه اى رهايى يابد كه هيچ نشانه و نقصى در او نماند[ با اين انگاشت] نبايد استحقاقى نسبت به ديه داشته باشد. معناى اين سخن آن است كه ديه در برابر درمان و به دست آوردن تندرستى نيست, بلكه در برابر نقصى است كه در پى بزهكارى پيدا شده و اين چيزى جز درمان و بهبودى است كه گاهى بزه ديده, حتى پس از آن نيز, ناقص مى ماند. بنا بر اين, هزينه هاى درمانى كه او ناگزير از پرداخت آن است, زيان مالى ديگرى است جدا از نقص و عيب و كاستى پيدا شده در پيكر.

از اين جا روشن مى شود كه سنجش آن با آسيب رساندن به دارايى ديگرى, نادرست است.

اين كه در آن جا افزون بر ارش عيب پيدا شده, هزينه هاى بهسازى آن مال را ضامن نيست, از آن روست كه زيان و نقص, تنها به اندازه كاهش بهاى آن كالا صادق است, كه به هزينه بهسازى نيز نزديك است و نه بيشتر از آن, ولى در اين جا, دو گونه زيان داريم: يكى زيان بدنى كه همان عيب پيدا شده در پيكر اوست و ديگرى زيان مالى كه همان هزينه هاى درمان و رهايى يافتن از درد يا مرگ, در صورت درمان نكردن است. بنا بر اين, چون هزينه هاى درمان, زيانى مالى و جدا از زيان بدنى موجب ديه است, هيچ يك را نبايد با ديگرى در هم آميخت و به جاى هم گرفت.

براى نمونه, گاهى هزينه هاى درمان, موضوع نقص و عيب در بدن را از ميان مى برد و موضوع ضامن بودن بزهكار نسبت به ديه ديگر در ميان نخواهد بود, مانند آن جا كه يكى از اندامهاى كسى را قطع كرده باشد. اگر اين عضو, همچنان قطع شده بماند, بزهكار بايد ديه آن را بپردازد, ولى بزه ديده با پرداخت هزينه هاى درمان, تندرستى خويش را بازيافته و آن عضو به پيكرش پيوند زده شد.

در اين جا بزهكار لازم نيست ديه اى بپردازد; زيرا روايات و فتاواى فقيهان بر آنند كه در شكستگى و آسيب, ديه را پس از مدتى انتظار كه اميد بهبود در آن مى رود, بايد پرداخت. بنا بر اين چگونه مى توان پذيرفت كه ديه, جايگزينى است از زيانهاى رسيده به بزه ديده, يا جايگزينى است از تندرستى و سلامت وى. بلكه نمى توان پذيرفت كه در اين جا, بزهكار لازم نيست ديه اى بپردازد, چرا كه با انجام درمان و پيوند, دست كسى قطع نشده و نيز پرداختن هزينه هاى سنگينى كه بزهكار تحمل كرده بر او واجب نيست.

نمونه اى ديگر: اگر زخم ناچيزى بر پيكر كسى بزند, مانند: شكافى اندك در پوست يا زخمى كه خون اندكى از آن بيايد, كه در آنها يك شتر و دو شتر واجب مى شود, ولى بزه ديده به گونه اى بيمارى دچار است كه اگر درمان سنگينى را براى همين آسيبهاى اندك انجام ندهد, خواهد مرد. در اين جا گفته مى شود كه بزهكار تنها ارش همان آسيبها را بايد بپردازد, با اين كه اگر آن درمان پر هزينه نباشد, او خواهد مرد و آن گاه بايد ديه كاملى را بپردازد.

در اساس چگونه مى توان پذيرفت كه هزينه هاى درمان نيز در اندازه هاى گوناگون شرعى ديه و ارش مورد نظر بوده, با اين كه اين هزينه ها در روزگاران مختلف و سرزمينهاى گوناگون, تفاوت بسيار دارد و بلكه در يك دوره به تناسب پيشرفت و عقب ماندگى علمى و ابزارهاى پزشكى, اختلاف چشمگيرى در اين هزينه ها به بار مىآورد. بنا بر اين بايد پذيرفت كه اندازه هاى شرعى ديه و ارش, خسارتى است مالى كه در برابر خود زخم, شكستگى يا آسيب به بزه ديده داده مى شود, چنانكه در زبان روايات نيز, به روشنى گفته شده و هرگز زيانهاى ديگر رسيده به بزه ديده, مورد توجه نبوده و هر يك از زيانهاى ديگر حكم ويژه خود را داراست.

نتيجه:

بدين سان, ديدگاه درست آن است كه روايات ديه از ضامن نبودن زيانهاى ديگر, كه يكى از آنها هزينه هاى درمان است, بيگانه است و هر گاه آن زيانها به خودى خود سبب ضمان باشند, آنها را نيز افزون بر ديه ضامن خواهد بود.

بلكه مى توان گفت: بزهكار نخست بايد به درمان بزه ديده پرداخته تا از قطع اندام يا پيدايش نقصى در پيكر او جلوگيرى كند و تا اين جا پاى ديه به ميان نمىآيد. سپس اگر پس از همه درمانهاى ممكن, نقص, عيب يا آسيبى دراو بر جاى ماند, ديه يا ارش آن را نيز ضامن خواهد بود; زيرا او هم از نظر تكليفى و هم وضعى بايد هرگونه زيان و آسيبى را تا جايى كه مى تواند از ميان بردارد. اين سخن بر آيند قاعده هاى حرام بودن اضرار و ضرر, احترام مال مسلمان و خون او و نيز شيوه خردمندان است.

گذشته از همه آنچه تاكنون گفته ايم, اگر نتوانيم ضامن بودن هزينه هاى درمان را با قاعده اضرار و با عنوان اولى, ثابت كنيم, مى توان آن را به گونه اى مطلق يا در برخى موارد با عنوان ثانوى و با حكم ولى امر ثابت كنيم, چنانكه در جريمه هاى مالى ديگر كه براى برخى تخلفات قرار داده مى شود. بنا بر اين, مى توان چنين مقرر كرد كه اگر كسى, هر چند از روى اشتباه, به كسى آسيبى برساند, بايد هزينه هاى درمان او را بر حسب نيازهاى روز, به دولت بپردازد و دولت نيز درمان را بر عهده گيرد. ملاك و معيار اين مطلب نيز, حفظ و پايدارى نظام و مصالح همگانى و مراقبت از جان بزه ديدگان و تاءمين تندرستى و درمان آنان است. بى ترديد اينها در مصلحت انديشيهايى كه حاكم اسلامى عهده دار آن است, جاى دارد و در روزگار ما, به سود همگان است, بلكه خلاف چنين چيزى, ستم و پايمال كردن حق بزه ديدگان است, به گونه اى كه با اطمينان مى توان گفت كه قانون گذار اسلام, آن را نمى پذيرد.

مساءله دوم

آيا بزهكار زيانهايى را كه در پى بازماندن از كار و كسب, به بزه ديده مى رسد, ضامن است؟

از آنچه در مساءله پيش گفته ايم, سخن در اين مساءله نيز روشن مى شود. اگر معيار ضمان را تباه ساختن يا دست گذاشت بر مال ديگرى بدانيم, چنين چيزى در اين مساءله يافت نمى شود; چرا كه هنوز مالى براى ديگرى تحقق نيافته و او مى توانست اگر چنين آسيبى نبود, مالى را به دست آورد.

اما اگر معيار را گسترده تر از اين دانسته و هر گونه از بين رفتن مال را سبب ضامن بودن به شمار آوريم, مى توان گفت در اين جا, از بين رفتن مال, صادق است, بويژه درباره كسى كه داراى كار آماده و درآمد زايى باشد كه در نتيجه آن آسيب, از آن بازمانده است.

مرحوم سيد صاحب عروه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, از آن روى كه از بين رفتن درآمد است, حكم به ضمان كرده, در حالى كه پيش تر بر بسنده بودن تفويت براى ضمان اشكال گرفته بود.

اگر هم معيار ضمان را هرگونه زيان مالى بدانيم, اگر زيان به معناى كاهش مال باشد, باز هم در اين جا ضمان نيست; چرا كه هنوز مالى پيدا نشده تا دچار كاهش گردد. آرى اگر اين آسيب نبود او مى توانست مالى به دست آورد. البته ممكن است ضمان را با يكى از اين دو تحليل عرفى ثابت كرد:

1. از آن جا كه سود و مال ياد شده درباره كسى كه كار سودآورى را آماده دارد, حتما تحقق مى يافت, چنين مالى در نگاه عرف, مانند مال موجود براى بزه ديده است, پس جلوگيرى از پيدا شدن آن در نگاه عرف, زيان رساندن به او در سودى است كه اكنون داراست, پس ضرر و بلكه تباه ساختن خواهد بود.

2. توان و قدرت بر ايجاد درآمد, خود داراى بها و ارزش, نزد خردمندان و عرف است كه بزهكار بدان آسيب رسانده و از ميان برده است, پس ضامن بهاى آن خواهد بود. بنا بر اين, گاهى تباه ساختن درباره از ميان بردن برخى ويژگيها كه داراى ارزش و بهايى باشند نيز, صادق است.

اما به اين هر دو تحليل مى توان پاسخ گفت:

درباره تحليل نخست, بايد بدانيم كه تنها پيدا شدن سود و درآمد در صورتى كه آسيب يا زندانى شدن نمى برد, براى صدق مفهوم نقص يا زيان كافى نيست, مگر اين كه به گونه مجازى باشد كه آن گاه نمى توان آن را در گستره دليلهاى لاضرر يا اتلاف دانست.

درباره تحليل دوم نيز, بايد گفت: در جاى خود ثابت شده كه ويژگيها, حيثيتهاى تعليليه=[ علت و سبب] براى مال بودن كالا يا كارهايند و هرگز آن ويژگى به تنهايى مال نيست. براى همين است كه ويژگى خوش آيند, از ميان رفته در كالا را ضامن نخواهند شد, بلكه خود كالايى را كه ارزش آن در پى از ميان رفتن آن ويژگى كاهش يافته, ضامن مى شوند.

از اين جاست كه مى بينيم مشهور فقيهان, بازداشتن انسان داراى كار و كسب را سبب ضمان نمى دانند. در كتاب غصب از تحرير الوسيله آمده است:

((المساءله 5. لو استولى على حر فحبسه, لم يتحقق الغصب, لا بالنسبه الى عينه و لا بالنسبه الى منفعته, و ان اءثم بذلك و ظلمه, سواء كان كبيرا اءو صغيرا... و كذا لايضمن منافعه كما اذا كان صانعا و لم يشتغل بصنعته فى تلك المده, فلايضمن اجرته. نعم لو استوفى منه منفعه كما اذا استخدمه, لزمه اجرته.))

((المساءله13. لو منع حرا عن عمل له اجره من غير تصرف و استيفاء, لم يضمن عمله و لم يكن عليه اجرته.))

مساءله5.اگر كسى بر انسان آزادى چيره گشته و او را زندانى كند, غصبى انجام نگرفته, نه نسبت به خود او و نه نسبت به منافع و فايده هايش, گرچه با اين كار, گناه كرده و ستمى بر او روا داشته است, چه بزرگسال باشد و چه خردسال .... همچنين سودهاى او را ضامن نيست, چنانكه اگر صنعت گر بوده و در اين مدت به كار خويش نپرداخته باشد, دستمزد او را ضامن نيست.

آرى, اگر از او سود جسته مانند اين كه از خدمات او بهره مند شده باشد, دستمزد او را بايد بپردازد.

مساءله 13. اگر انسان آزادى را از كارى كه درآمدزاست باز دارد, بىآن كه در او تصرفى كرده يا از او بهره اى ببرد, نه كارش را و نه دستمزدش را ضامن نخواهد بود.

چنين چيزى در بهره هاى كالاها بدين گونه نيست; چرا كه مال بالفعل مالك آن به شمار مىآيد و از اين روى بازداشتن مالك از آن مال, ضمان در پى خواهد داشت, هر چند غصب كننده, خود, بهره اى از آن نبرده باشد. بنا بر اين اگر حيوان كسى را غضب كند, ضامن است, چه از آن بهره اى ببرد يا نه.

آرى در مورد كارهاى انسان, اگر به اجاره كسى درآمده باشد و ديگرى او را تا پايان مدت اجاره زندانى كند, آن كار را براى كارفرما ضامن خواهد. در مساءله ديگرى در همان كتاب آمده است:

((المساءله 12. لو حبس حرا لم يضمن لا لنفسه و لا منافعه ضمان اليد, حتى فيما اذا كان صانعا, فليس على الحابس اجره صنعته مده حبسه. نعم, لو كان اءجيرا لغيره فى زمان فحبسه حتى مضى, ضمن منفعته الفائته للمستاءجر.))

مساءله 12. اگر انسان آزادى را زندانى كند, نه خودش و نه فايده هايش را ضامن نخواهد بود, هر چند انسان صنعت گرى باشد. بنا بر اين, دستمزد كار او در مدت زندان بر زندانى كننده, نيست. آرى, اگر در اجاره كسى بوده و او را تا پايان مدت اجاره زندانى كرده باشد, سودهاى از ميان رفته را براى كارفرما ضامن خواهد بود.

شايد اين تفصيل مشهور از آن روست كه كار انسان, هنگامى كه به اجاره درآيد, مال موجود كارفرما شمرده مى شود و اين گونه اى از وجود اعتبارى است كه تباه كردنش, اتلاف و نقص مال موجود بوده و اضرار و بلكه اتلاف و از ميان بردن مال درباره آن صادق است. اما درجايى كه كارى به اجاره در نيامده باشد, هنوز نه وجود خارجى دارد و نه اعتبارى; چرا كه براى انسان نسبت به كارها و عهده و هستى او مالكيتى اعتبار نمى شود. از اين روى, نمى توان گفت از نگاه عرف, اتلاف يا اضرارى پيدا شده است.

بر همين اساس است كه گاهى اين تفصيل نيز گفته مى شود كه اگر بزه ديده كار خويش را براى مدتى هر چند دراز, به اجاره داده باشد, بزهكار, مزد همانندهاى بزه ديده را, براى كارفرما ضامن است و بزه ديده نيز, مزد تعيين شده در عقد اجاره را از كارفرما بستانكار مى شود.

البته سخن درست آن است كه اگر هم چنين تفصيلى را بپذيريم, مساءله ما از موارد آن نيست; زيرا مورد آن مطلب جايى است كه كسى را از انجام كار مورد اجاره بازدارند, در حالى كه او توان انجام آن را به خودى خود داراست, مانند انسان آزادى كه زندانى مى شود, ولى در اين مساءله, جنايتى در ميان است كه در پى آن آسيبى به بزه ديده رسيده و توانش را از ميان برده و او ديگر از انجام كار ناتوان است. چنين چيزى سبب به هم خوردن پيمان اجاره مى گردد; زيرا آشكار مى شود كه او درواقع, توان انجام كار را در زمان معين شده در اجاره نداشته و اين سبب گسستن پيمان اجاره مى گردد.

از همين روست كه مشهور فقيهان, در اجاره دادن كالا چنين گفته اند: اگر كسى كالاى مورد اجاره را از مستاءجر غصب كند, اجاره همانند آن را مدتى كه از اجاره مانده است, ضامن خواهد بود, ولى اگر آن كالا را نابود بكند, يا آسيبى بدان برساند كه نتوان از آن بهره جست, بهايش را بايد به مالك كالا بپردازد و اجاره نيز براى مدت باقى مانده به هم مى خورد, آن گاه مستاءجر مى تواند اجرت المسماى آن مدت را از مالك باز پس بگيرد; زيرا روشن مى شود كه اين كالا, در واقع, سودى در اين مدت, براى مالكش نداشته است.

همچنين روشن مى شود كه اگر ضمان, برخاسته از صدق عنوان اتلاف يا اضرار به معناى كاهش مال باشد, اين تنها در جايى درست است كه مال, حقيقى يا اعتبارى, وجود داشته باشد كه نقص بدان برسد و در مساءله ما چنين چيزى يافت نمى شود, مگر اين كه يكى از دو تحليل عرفى پيشين را بپذيريم. آرى, عنوان از بين رفتن (تفويت) نيازمند موجود بودن مال نيست و در مساءله ما نيز صادق است, ولى دليلى به عنوان يك كبراى فراگير نداريم كه تفويت نيز سبب ضمان مى شود, چنانكه بيشتر نيز گوشزد كرده ايم.

با اين همه, حتى اگر بپذيريم كه تفويت نيز ضمان را در پى خواهد داشت, مى توان گفت كه در مساءله ما تفويت و اضرار صادق نيست, هر چند صدق اين دو را در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد بپذيريم. دليل سخن ما اين است كه جنايت در نگاه عرف, همان از ميان بردن انسان يا اندامهاى اوست و از اين روى مانند آسيب رساندن به خود كالا و از ميان بردن آن است و در چنين جايى هرگز نمى گويند كه منافع و بهره هاى نفس يا عضو را نيز جداگانه از ميان برده و نابوده كرده است.

همان گونه كه اگر كسى حيوان ديگرى را نابود كند, نمى گويند كه افزون بر ضمان, بهاى خود حيوان, بايد قيمت منافع آن را نيز به مالكش بپردازد; چرا كه آن را در حق مالك نابود كرده, همچنين درباره كسى كه دست ديگرى را قطع كرده جز اين نمى گويند كه دست او را آسيب رسانده يا نابود كرده است و نه منافع و كار و كسبى كه با آن دست انجام مى داده است. بنا بر اين, تباه ساختن ديگرى نسبت به منافع در ميان نيست تا ضمان ديگرى داشته باشد, بلكه منافع نابوده شده مانند حيثيتهاى تعليليه براى ضمان خود آن اندام به شمار مىآيد. تفويت جداگانه منافع تنها در جايى است كه آن اندام, خود بر جاى مانده باشد.

اين كه گفته ايم نكته اى است عرفى و ترديد در آن روا نيست. بر اين اساس, در مساءله خودمان چنين مى گوييم كه اگر هم بپذيريم زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, ضمان اجرت كار او را در پى خواهد داشت, باز هم نمى توان مساءله ما را با آن سنجيد و ضمان كار و كسبى را كه بزه ديده از آن بازمانده است, بر عهده بزهكار دانست; مانند نقاش و درودگرى كه دستشان بريده شده, يا خواننده اى كه زبانش قطع گردد, اين همه از ميان بردن خود يك چيز است و نه منافع و فوايد آن.

گذشته از اين, اندازه منافع و درآمدهايى را كه از ميان مى رود و بايد جايگزين گردد, نمى توان به درستى معين كرد; زيرا كارها و مشاغل تفاوت بسيارى هم در اندازه و هم در چگونگى درآمد و منافع دارند و جز به گونه اى گزاف نمى توان اندازه معينى برايش در نظر گرفت. اين نيز در مساءله ما كه تعيين خسارتى ديگر افزون بر ديه است بسى دور مى نمايد.

بلكه مى توان به يقين, يا دست كم با اطمينان, گفت كه بزهكار در شرع مقدس ما كار و كسب از ميان رفتن و زيانهاى مالى به دنبال آن را ضامن نيست, در حالى كه بيشتر آيينهاى حقوقى امروز ضمان آن را مى پذيرند. ما اگر نتوانيم از سكوت همه روايات ديه دريابيم كه چنين ضمانى درست نيست و بگوييم كه چون اين روايات, تنها در صدد بيان ديه عيب و نقصى هستند كه بر پيكر بزه ديده رسيده و نه زيانهاى مالى ديگر, بى اشكال مى توان گفت كه اين مساءله همواره مورد نياز و برخورد بوده است, چه بسا آسيبها كه از روى عمد يا اشتباه در ميان مردم يافت مى شده كه در آن حكم به پرداخت ديه يا قصاص مى گشت, اگر منافع و كار و كسب بزه ديده نيز بر عهده بزهكار مى بود, كه در بسيارى موارد اين آسيبها به كاسبان و پيشه وران مى رسيد, در روايات و فتواها معروف و مشهور مى شد و به ما نيز مى رسيد, در حالى كه حتى يك مورد هم نمى توان يافت, بلكه شايد آن دسته از رواياتى كه مى گويند:

خون مسلمانان با يكديگر برابر است و در ديه تفاوتى ميان خرد و كلان و مهتر و كهتر نيست, بر نبود چنين ضمانى دلالت دارد. روشن است كه آنچه در مساءله نخست گفته ايم كه هزينه هاى درمان درگذشته ناچيز بوده و در ميان هزينه هاى روزانه زندگى مردم چشمگير نبود, در اين مساءله جايى ندارد.

بدين سان, در حقيقت اين يك دليل لبى است كه مى توان براى ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و هزينه هاى درمان, بدان استدلال كرد, البته اگر در مساءله نخست پذيرفته باشيم كه هزينه هاى درمان بر عهده بزهكار است.

مساءله سوم

آيا هزينه هاى دادرسى بر عهده بزهكار است؟

پيش تر گفته ايم كه اين مساءله تنها در جنايتها نبوده و در هرگونه دادخواهى مى توان چنين پرسشى را بررسى كرد كه آيا در دادخواستهاى كيفرى يا مدنى, هزينه هاى دادرسى همواره بر عهده محكوم عليه است يا خير؟

شايسته آن است كه بحث را در دو بخش دنبال كنيم:

1. آيا محكوم عليه هزينه هاى دادرسى را بايد به دولت بپردازد و دادگاه مى تواند آن را از او و نه محكوم له بگيرد يا خير؟ اين خود مسووليتى است مدنى در برابر دولت.

2. آيا محكوم عليه ضامن هزينه هايى كه محكوم له براى دستيابى به حق خويش مى پردازد, خواهد بود يا خير؟ اين خود مسووليتى است در برابر صاحب حق.

از آن جا كه پرسش دوم به بحثهاى گذشته نزديك تر است, نخست سخن را از آن آغاز مى كنيم:

ممكن است گفته شود: محكوم عليه همه آنچه را كه صاحب حق در راه دستيابى به حق خويش هزينه مى كند, ضامن است, چيزهايى مانند هزينه هاى دادرسى و وكيل و مدافع. گرچه صاحب حق, با اراده و اختيار خودش اين هزينه ها را مى پردازد, ولى اين همه در پى پايمال شدن حق او از سوى محكوم عليه بوده و از نگاه عرف, او سبب چنين خسارتى بر صاحب حق گرديده است و بايد او را ضامن بدانيم.

با اين همه, ظاهر آن است كه نمى توان به اين اندازه براى ضامن بودن او بسنده كرد. پيش تر گفته ايم كه مقصود از سبب آن است كه بتوان اتلاف, اضرار يا تفويت را از مباشر برگردانده و به او نسبت داد. روشن است كه تنها بازداشتن صاحب حق و نياز به هزينه براى دستيابى به آن حق, براى نسبت دادن خسارت و زيان اين هزينه ها به غصب كننده كافى نيست, تا بتوانيم او را افزون بر اين كه ضامن اصل حق است, نابود كننده و زيان رساننده و تباه سازنده هزينه هاى دادرسى نيز بدانيم.

اين مخارج از سوى صاحب حق, براى دستيابى به حق خويش انجام گرفته و او دو گونه حق ندارد يكى مال خودش و ديگرى چيزى كه او را بدان مال مى رساند. بنا بر اين, براى تسبيب و نسبت دادن اتلاف يا تفويت نمى توان به اين اندازه بسنده كرد. بلكه بايد گفت كار صاحب حق در دستيابى به مال خويش را نمى توان به كسى جز مباشر نسبت داد, مگر اين كه اجبار يا فريبى در ميان باشد, كه بيرون از فرض سخن ماست.

اين گفته كه بر چنين كارى اضرار صادق است; زيرا او در راه دستيابى به حق خويش هزينه هايى را پرداخته, بويژه در جايى كه كار محكوم عليه با آگاهى و عمد بوده باشد, گفته اى نادرست است مگر با برخى توجيهات. اين سخن نيز كه در اختيار داشتن مال و حق, خود داراى ارزش بوده, غاصب اين ارزش را پايمال كرده, سخن نادرستى است; زيرا بنا بر اين بايد از آغاز دو ضمان در ميان باشد, چه صاحب حق براى دستيابى به مالش چيزى را هزينه كند, يا نه. بلكه شايد بتوان گفت اين كه در دليلهاى حرام بودن ربا آمده است كه مالك تنها سرمايه خويش را بر مى دارد و نه بيشتر, به روشنى بر خلاف نكته اى كه گفته شد دلالت دارد. آرى, گذشت زمان مى تواند حيثيت تعليليه=[ علت و سبب] براى افزايش بها گردد كه اين خود نكته ديگرى است.

همچنين زمان و مكان, گاهى در ارزش مالى يك چيز تاءثير داشته و درجايى كه غرض عقلا متوجه آن باشد, مورد ضمان نيز خواهد بود, ولى اين همه نكته هايى است بيرون از بحث و سخن ما. اين گفته كه درباره غاصب بايد با سخت ترين روشن برخورد كرد نيز نادرست است; زيرا اين قاعده اى دريافت شده=[ تصيديه] از لابه لاى بحثهاى فقهى است و نه قاعده اى شرعى. از اين گذشته, مقصود از اين جمله آن است كه هيچ كس ضامن هزينه هايى كه غصب كننده در راه باز پس دادن چيز غصب شده مى پردازد, نخواهد بود و اين به يكباره با موضوع سخن ما بيگانه است.

درباره پرسش دوم بايد گفت: اگر بخواهيم آن را به عنوان حكمى ثانوى اثبات كنيم و بگوييم كه هر گاه حاكم در آيين دادرسى چنين مقرر كند كه محكوم عليه, ناگزير از پرداخت هزينه هاى آن است و اگر حق ثابت نگرديد, بر خواهان يا هم بر خواهان و هم خوانده پرداخت آن لازم است, اين حكمى ثانوى بوده و هيچ اشكالى در آن نيست, چنانكه در همه احكام حكومتى كه حاكم اسلامى براى پاسدارى از مصالح و مفاسد در چارچوب شرع مقرر مى كند, همين گونه است.

اما اگر بخواهيم ضامن بودن محكوم عليه را به عنوان حكم اولى و با يكى از قاعده هاى ضمان اثبات كنيم, بايد گفت:

كار دادرسى و آنچه در اين باره است, مانند: ثبت دادخواست, بازپرسى, صدور حكم و مانند آن همگى كارهاى داراى ارزش و ماليت بوده و با استفاده يا دستور انجام يا اتلاف, آن را ضامن مى شوند, چنانكه كارهاى ديگر داراى ارزش مالى نيز, همين گونه اند. در مساءله ما اگر دادرسى به خواسته محكوم عليه باشد, هزينه هاى آن نيز بر عهده اوست; چرا كه او دستور چنين كارى را داده است.

و اگر به خواست محكوم له يا هر دوى آنان و يا به دستور خود حاكم باشد, باز هم بر عهده محكوم عليه است; زيرا او همچون سبب قوىتر از مباشر بوده و اگر او حق ديگرى را از او نمى گرفت, حاكم نيز ناگزير از برپاداشتن داد و بازگرداندن حق به اهل آن نمى گرديد. البته اين سخن بر اين اساس است كه گرفتن دستمزد در برابر كارهاى واجب, حرام نباشد, بويژه در امور حكومت كه دليلهاى وجوب آن به گونه اى نيست كه بايد آنها را بى مزد انجام داد. درست است كه اگر محكوم له از حق خويش چشم مى پوشيد و دادخواهى نزد حاكم نمى كرد, او نيز دادرسى و كارهاى ديگرى را در اين زمينه انجام نمى داد, ولى دادخواهى حق اوست و محكوم عليه حق پايمال كردن حقوق ديگرى را نداشته و بلكه بايد آن را بازپس مى داد. نكته اصلى عرفى كه سبب صادق بودن عنوان تسبيب مى شود, همين است.

براى نمونه اگر صاحب پيراهنى آن را از دست غصب كننده كشيده تا از چنگ او بيرون آورد, ولى او پيراهن را رها نكند و در اين ميان پيراهن پاره شود, گرچه تباه شدن آن با كار هر دو انجام گرفته, ولى گفته مى شود كه چون غصب كننده, حق نگاهدارى پيراهن ديگرى را نداشته, پس خود او سبب نابودى پيراهن است و بايد همه بهاى آن را بپردازد. يا گواه دروغين كه ضامن مال از دست رفته است; چرا كه حقيقت را پنهان كرده و گواهى دروغ داده بود و از مباشر, كه همان قاضى است, قوىتر است.

در اين مساءله, اگر اين نكته را پذيرفته و بدان يقين كنيم, محكوم عليه ضامن هزينه هاى دادرسى خواهد بود و گرنه مانند مساءله پيشين, اصل آن است كه او, ضامن چنين هزينه اى نيست.