5- تبیین قلمرو فقه و قرآن در وضع قوانین
تردیدی نیست که قرآن و احادیث و بطور کلی فقه اسلامی زیربنای حقوق موضوعه ایران است. با این وجود از نحوه نگارش قانون اساسی بر می آید که دست قانون گذار در تدوین مقررات تا حدودی باز است و این امر ضرورت تعیین قلمرو قرآن و فقه را در تدوین حقوق موضوعه را نشان می دهد. گفته شد که اصل 4 قانون اساسی به صورت مبهم وضع قانون براساس موازین اسلامی را به مجلس تکلیف نموده و معلوم نیست آیا منظور الزام به وضع قانون بر اساس موازین اسلامی» است یا «منع وضع قانون مغایر اسلام». بی گمان یکی از طرق رفع ابهام از قانون تفسیر به وسیله خود قانون است. (2) اصل 72 قانون اساسی به گونه ای تنظیم شده که نظر دوم را اقوی جلوه می دهد. طبق اصل مزبور: «مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام و مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد...». از فحوی اصل بر می آید که مقصود این است که مجلس نباید قانونی وضع کند که با اسلام مغایرت داشته باشد. در این صورت این قانون براساس موازین اسلامی است گرچه در قرآن و فقه بی سابقه بوده و از امور مستحدث باشد. اصل 94 قانون اساسی نیز مقرر می دارد: «کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود. شورای نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف 10 روز از تاریخ وصول از نظر انطباق بر موازین اسلامی و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه آن را مغایر ببیند برای تجدید نظر به مجلس بازگرداند. در غیر این صورت مصوبه قابل اجراست». بنابراین طبق اصل مزبور، معیار انطباق بر موازین اسلامی، عدم مغایرت با احکام اسلام است، چنانچه اصل 96 این تفسیر را تأیید می کند. طبق این اصل: «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان است».
بنابراین در مواردی فقه و قرآن منبع مستقیم حقوق موضوعه است و مواد قانونی دقیقاً مضمونی از آیات یا احادیث می باشد مانند مقررات ارث در قانون مدنی، و در مواردی که مصالح و نیازهای جامعه وضع قانونی را اقتضا کند که در فقه سابقه نداشته است، دست مجلس در وضع قانون باز است. تنها کافی است که قوانین مغایر فقه و احکام اسلامی نباشد. با این تفسیر اقتباس قسمت هایی از قوانین مدنی (مانند تعهدات و مسئولیت مدنی) از کشورهایی مانند فرانسه و سوئیس نیز اگر مغایر موازین فقهی نباشد، قید انطباق با موازین اسلامی را تأمین می کند. زیرا منظور از این قید، عدم مغایرت با فقه است. در نتیجه اگر قانونی مورد نیاز جامعه باشد ولی در فقه مطرح نشده باشد و به عکس در یک رژیم حقوقی دیگر مانند فرانسه وجود داشته باشد در صورتی که آن قانون مغایر احکام اسلامی و مبانی قرآنی نباشد، مجلس می تواند آن را مورد اقتباس قرار داده و با تغییراتی و به عبارتی با بومی کردن قانون آن را به پیکره حقوق ایران پیوند دهد.

گفتار سوم: تأثیر فقه و قرآن در تفسیر قوانین

1- لزوم تفسیر قانون
تفسیر یعنی کشف و ظهور (طبرسی 1415 ج 1 ص 17) و به معنای هویدا کردن (معین، 1382، ج1، ص 1113) بوده و در اصطلاح علم حقوق یعنی تعیین معنی درست و گستره قاعده حقوقی (کاتوزیان، 1377، ج2، ص 208). لزوم تفسیر از این امر ناشی می شود که قانون گذار هر قدر هم دقیق و آینده نگر باشد باز مسائل اجتماعی در محدوده دقت و آینده نگری او نمی گنجد و به فرض که چنین احاطه ای داشته باشد جامعه پویاست و هر روز معضلی تازه بروز می کند و حقوقدان ناگزیر از تفسیر قواعد مزبور و حل معضلات پیش آمده است. به عبارتی سرعت تحولات اجتماعی بیش از سرعت قانون گذاری است. وانگهی گاه توده نامنسجم قوانین با شماری از نسخ و تخصیص ها مشکلی است که جز به یاری تفسیر نمی توان قانون را اعمال نمود. از سوی دیگر استناد به ابهام و اجمال و تناقص و سکوت قانون دست آویز مناسبی برای معافیت از احقاق حق نیست. بنابراین چاره ای جز تفسیر قواعد وجود ندارد.

2- لزوم تفسیر قانون به وسیله فقه و قرآن
همانگونه که رجوع به تاریخچه و چگونگی تدوین قرآن به عنوان یکی از ابزارهای تفسیر قرآن مورد عنایت علماء اسلامی بوده و هست (میر محمدی الزرندی 1420 ص 128) در حقوق نیز تفسیر تاریخی یکی از روش های تفسیر می باشد. بحث از تفسیر و انواع آن را در این مختصر جائی نیست و ما برحسب موضوع فقط به تفسیر تاریخی اشاره می نماییم. تفسیر تاریخی یعنی استفاده از ملاحظات برای کشف منظور مقنن که به دو گونه به کار می رود: 1- استفاده از مقدمات تهیه قانون و مباحثه نمایندگان در مجلس، 2- استفاده از تاریخ به منظور ره یافتن به نظر قانون گذار (کاتوزیان، 1377، ج2، ص 245) که طریقه دوم با موضوع مقاله در ارتباط است.
با استفاده از تاریخ می توان قواعدی را که الهام بخش مقنن بوده به دست آورد. حال تاریخ حقوق ایران نشان می دهد که در برخی قوانین قرآن و فقه امامیه الهام بخش مقنن در تدوین مواد بوده است. گذشته از قرآن، کتب معروف فقه مانند شرح لمعه، شرایع، تذکره علامه، جواهر الکلام و مکاسب همه از متونی هستند که مقنن ایران در تدوین قسمت هایی از حقوق موضوعه فرا روی خویش داشته است. همین امر مدلل می سازد که حقوق را باید به روح و روش تاریخ نگاری بررسی نمود (پاشا صالح، 1348، ص 6) و اگر تاریخ قسمت هایی از قوانین ما چون قانون مدنی و مجازات را فقه تشکیل دهد نمی توان از تأثیر فقه در تفسیر مواد غافل شد. به عنوان مثال در ماده 882 قانون مدنی «لعان» و در ماده 1085 همان قانون «طلاق عدی» مطرح شده ولی تعاریفی از آن دو وجود ندارد. و باید به فقه مراجعه نمود (محقق حلی، 1377، ص 188 و جبعی العاملی، 1372، ج2، ص 181). همچنانکه در بیان موانع نکاح نمی توان در نفوذ قرآن و فقه در تفسیر مواد غافل شد. (طوسی. 1409 ج3 ص 156) یا در تفسیر مقررات ارث در قانون مدنی با توجه به اقتباس آنها از قرآن باید به تفاسیر پناه برد. (قمی 1403 ج1 ص 133) به همین جهت اصل 167 قانون اساسی مقرر می دارد: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت و نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی صدور حکم امتناع ورزد.

3- قلمرو فقه و قرآن در تفسیر قوانین
همانطور که مطرح شد تاریخ بخش عظیمی از مقررات حقوق موضوعه ایران را فقه امامیه و کتاب قرآن تشکیل می دهد که در مقام تفسیر مورد لحاظ قرار گیرد. این امر در مورد مواد قانونی که صرفاً از فقه یا آیات قرآن و بدون دخالت حقوق فرانسه، تدوین شده اشکالی پیش نمی آورد؛ در خصوص تفسیر مقررات خانواده در قانون مدنی یا ارث و وصیت در رجوع به فقه و قرآن برای تفسیر تردیدی نیست. مشکل جائی است که مواد آمیزه ای است از فقه و حقوق کشورهای دیگر مانند فرانسه. این آمیزش در قوانین به این قانون مدنی و یا در میان مواد، ماده ای از حقوق فرانسه اقتباس و گنجانده شده است مانند ماده 10 قانون مدنی و یا موادی در قانونی دیگر آمده که با مطالب قانونی که مستقیماً از فقه گرفته شده سر ناسازگاری دارد. مانند مقررات حقوق تجارت که از حقوق اروپا ترجمه شده و بعضاً با موادی از قانون مدنی مخالف جلوه می نماید. به عنوان مثال در خصوص معامله به قصد فرار از دین ماده 218 سابق قانون مدنی به تبع از فقه حکم چنین معامله ای را عدم نفوذ اعلام می کرد و مقرر می داشت: «هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» و ماده 218 فعلی مقرر می دارد: «هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است». در حالی که ماده 424 قانون تجارت که از حقوق فرانسه اخذ شده حکم معامله را قابلیت فسخ دانسته است. طبق این ماده : «هرگاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله را فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد...» بنابراین در تفسیر این مواد معلوم نیست چگونه می توان فقه و حقوق فرانسه را جمع نمود و عملاً تفسیر قوانین دچار ابهام می گردد.

4- تبیین قلمرو فقه و قرآن در تفسیر قوانین
با وجود اصل 167 در تفسیر مواد، قرآن و فقه مرتبه نخست را دارا است. ولی همانگونه که گفته شد معلوم نیست تفسیر مواد قانون تجارت که از فرانسه گرفته شده با موضوعاتی در حقوق مدنی که ریشه در فرانسه یا سوئیس دارد چگونه با فقه و قرآن ممکن است؛ به نظر می رسد در این موارد رجوع به منبع اقتباس آن مواد در تفسیر مفیدتر و عملی تر است. به عنوان مثال عبارت «خود موضوع معامله» که در ماده 200 قانون مدنی و به عبارت «استفاده بلاجهت» در ماده 319 قانون تجازت جز با رجوع به حقوق فرانسه قابل تفسیر نیست. ماده 200 قانون مدنی مقرر می دارد: «اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد» که این عبارت را فقط در ماده 1110 قانون مدنی فرانسه می توان دید. (3) (414p.. 1972 Starck و 1935، 2Colin. Capitant.T، 35) یا «تعهد ناشی از دارا شدن بلاجهت» (4) را فقط با مراجعه به کتب فرانسوی (Starck.p. 679) یا ماده 62 قانون تعهدات سوئیس می توان تفسیر نود. (5)
نگاهی به ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 این امر را مدلل می سازد که می توان ابزارهای دیگری را در تفسیر قانون به خدمت قرآن و فقه در آورد. ماده مزبور مقرر می دارد: «قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد. با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر و اصولی که مغایر با موازین شرعی باشد حکم قضیه را صادر نمایند». چنانچه ملاحظه می گردد عبارت اصولی که مغایر با موازین شرعی نباشد». دایره شمول بیشتری برای ماده قائل شده است به نحوی که به نظر می رسد اصول حقوق فرانسه نیز که مغایر با موازین شرعی نباشد و در زمان تصویب قانون به نوعی الهام بخش مقنن بوده و در احراز اراده مقنن مؤثر است می تواند در تفسیر متون قانونی به کار آید. البته به شرطی که با قرآن و متون فقهی و متد حقوقی ایران از جمله اصول عملی مغایرت نداشته باشد.
نکته قابل توجه این که ماده 3 قانون مزبور گرچه قانون مادی است و اصل 167 جزء قانون اساسی است و قانون عادی نمی تواند مغایر با قانون اساسی باشد اما بدیهی است معنای «تغایر» با معنای «افزودن» دو پدیده متفاوت است و ماده 3 فقط منبع دیگری برای تفسیر افزود ولی مغایرت با قانون اساسی ندارد. (ر. ک اصل 94 قانون اساسی)
بنابراین قلمرو قرآن و فقه در تفسیر مواد در جایی که مواد مزبور از فقه گرفته شده باشد روشن است و در مورد مواردی که از حقوق کشورهای دیگر اقتباس به عمل آمده تا جایی که بتوان نهادی مشابه در فقه یافت و یا از اصول علمیه استفاده نمود می توان در رفع ابهام از فقه مدد جست و در غیر این صورت باید به سرچشمه آن مواد مراجعه نمود (کاتوزیان، 1377، ج3 ص 145 به بعد). در صورتی که قوانین و تفسیر آنها مغایر قانون اساسی و موازین اسلامی نباشد در تفسر مواد مبهم می توان از آنها کمک گرفت.

گفتار چهارم: تأثیر فقه و قرآن در تکمیل قوانین

1- نقص و سکوت قوانین
همانگونه که گفته شد مقنن قادر نیست برای تمام جوانب یک پدیده اجتماعی قانون وضع کند و به فرض هم که بتواند با لحاظ تمام جوانب یک پدیده اجتماعی قانونی وضع کند تحول پدیده های اجتماعی به حدی است که قانون امروز شاید در مورد برخی جنبه های همان پدیده در روز دیگر ناقص جلوه کند. در مواردی نیز ظهور یک معضل اجتماعی به قدری اتفاقی و سریع است که مدت زمان زیادی طول می کشد تا مجلس درباره آن قانون وضع کند و بنابراین در این فاصله زمانی قوانین نسبت به آن مسأله در حالت سکوت به سر می برند. به عنوان مثال امروزه علم بیواتیک یا اخلاق پزشکی که علمی جدید و متشکل از اخلاق، دین، حقوق و پزشکی است خلأ های زیادی را نشان داده است. به عنوان مثال کودکی که در درون لوله آزمایشگاهی پرورش می یابد، حکم وی از نظر نسب، ارث و مسایل خانواده با فقه و مقررات سنتی به دشواری قابل تطبیق است. انتقال اعضاء بدن انسان که در فقه ممنوع شمرده شده بود روز به روز ابعاد وسیعی را به خود اختصاص می دهد. چنانچه اگر سرقت از بانک کلیه، سرقت به حساب آید نشانگر مالیت کلیه است. حال چرا بیع آن صحیح نباشد؟ پیدایش دنیای مجازی و خدمات اینترنتی قراردادها را از چهارچوب سنتی خارج ساخته و گسترش روز افزون بیمه سبب تحولات چشمگیری در مسئولیت مدنی و ضمانات قهری شده است. Viney. 1995. p. 24)) و هزاران مورد از این قبیل. بنابراین نقص و سکوت قانون در علم حقوق امری طبیعی است. در این موارد اصل 167 قانون اساسی ابتدا قاضی را به قوانین مدونه و در صورت فقدان قانون به منابع معتبر اسلامی شامل قرآن و روایات و یا فتاوای معتبر راهنمایی می کند. بنابراین قاضی مکلف به رسیدگی است در غیر این صورت خود مجرم است. ماده 4 قانون مدنی فرانسه تکلیف دادرس به رسیدگی را مطرح نموده (6) و در حقوق ما در قوانین تکرار شده است بنابراین طبق اصل 167 قانون اساسی حتی در صورت نقص و سکوت قانون قاضی مکلف است با استناد به فقه و منابع معتبر اسلامی نقص قانون را رفع نموده و به پرونده رسیدگی کند. بنابراین طبق اصل 167 قانون اساسی فقه در سکوت و نقص قانون نیز منبع تکمیل کننده حقوق است.

2- قلمرو فقه و قرآن در تکمیل قوانین
در تکمیل قوانینی که از قرآن و فقه نشأت گرفته مهم ترین منبع، فقه و کتاب قرآن است. با این وجود نگارش مسایل مستحدثه در پایان برخی از کتب فقهی حکایت از مسایل نوینی دارد که گاه در فقه بی سابقه است. گستردگی مسائل مستحدث به اندازه ای است که همه آنها نمی تواند در فقه سابقه طرح داشته باشند. مسائلی چون بیمه، گمرک، ورشکستگی، اسناد تجاری، شرکت ها و... همه از مسائلی است که در دنیای معاصر پای گرفته اند و رجوع به فقه در تکمیل آنها به آسانی میسر نیست (کاتوزیان، 1377، ج2، ص411). وانگهی گاه نیازها و مصالح اجتماعی پدیده ای را اقتضا می کند که قانون نسبت به آن ساکت بوده و به عکس فقه جواب معارض دارد. به عنوان مثال در عرصه بین المللی گاه بیع جنبه کالی به کالی به خود می گیرد. قانون مدنی در این زمینه ساکت بوده و از سوی انعقاد آن به این نحو نیاز جامعه می باشد و در عمل می توان شاهد چنین بیعی بوده در حالی که فقه صراحتاً حکم به بطلان آن داده است. نکته دیگر اینکه تنوع آراء و نظرات در فقه زیاد است و اگر قرار باشد فقه منبع مکمل قانون به شمار آید به تشتت احکام و آرا و قواعد حقوق دامن زده خواهد شد. بنابراین شاید منابع پنهان دیگری نیز مکمل حقوق باشند. در نتیجه با محدودیت مندرج در اصل 167 قانون اساسی دامنه کاربرد فقه در تکمیل قانون نیازمند تحلیل است.

3 – تبیین قلمرو فقه و قرآن در تکمیل قوانین
در قسمت قبل مطرح شد که در مورد نقص و سکوت قانون، اصل 167 قانون اساسی به طور مطلق قاضی را مکلف به رجوع به منابع معتبر اسلامی و فقه نموده است و برحسب ظاهر حتی در مورد مسائلی که مسبوق به طرح در فقه نیست نیز قاضی طبق اصل 167 باید به فقه مراجعه نماید. امری که در عمل برای یک قاضی بی نهایت مبهم و در مواردی غیر عملی است. در کاربرد این اصل ابتدا باید اصل 167 را محدود به حقوق مدنی و به طور کلی امور غیر جزائی نمود. چرا که در حقوق کیفری اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها (اصول 37 و 166 و 168) مانع از رجوع قاضی به فقه و تنبیه نمودن عملی است که در قانون ذکر نشده است. بنابراین اصل 167 قانون اساسی منصرف از مسائل کیفری بوده و معطوف به امور مدنی است. اما در مسائل حقوقی و مدنی نیز این اشکال هست که اگر موردی مطرح شود و در قانون ساکت بوده و در عین حال مبانی این مسأله در فقه نیز طرح نشده باشد چه باید کرد؟ به نظر می رسد ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی گذشته از منابع معتبر اساسی و فتاوای معتبر منبع دیگری را اضافه نموده و آن عبارت است از: «اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد». که ابزاری است که دامنه تابع را در تکمیل حقوق گسترده تر ساخته است. بنابراین در این موارد که قانون ساکت است و نسبت به آن در فقه، مطلبی نیست با اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد می توان نقص قانون را جبران ساخت. گرچه این اصول حقوقی در رژیم های حقوق دیگر یافت شود. بدیهی است استناد به اصول حقوقی رژیم های حقوقی دیگر نباید با قرآن و متون فقهی و نیز با متد حقوقی ایران از جمله اصول عملیه مغایرت داشته باشد.
بنابراین در موارد نقص یا سکوت قانون، اگر مسأله مطروحه کیفری باشد قاضی به متن قانون بسنده می نماید و در امور غیر کیفری رجوع دادرس به قرآن و فقه در مواردی است که مسأله مزبور در آنها مسبوق به طرح باشد. در غیر این صورت یعنی در مواردی که برای حقوقی و غیرکیفری طرح شود که در فقه نیز سابقه ندارد ارجاع قاضی به فقه گاه تکلیف ما لایطاق برای وی است. به نظر می رسد در این موارد باید به خاستگاه آن پدیده اجتماعی مراجعه نمود. (کاتوزیان 1378، ج1، ص 361) به عنوان مثال قانون مدنی در بند 3 ماده 862 طبقه سوم را «اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها» عنوان نموده است اما در خصوص اعمام و اخوال و اولاد اعمام و اخوال پدر و مادر متوفی ساکت است. طبیعی است که با توجه به سابقه طرح آن در فقه باید در حل مسأله به فقه مراجعه نمود. (جعفری لنگرودی 1369، ص 120) همچنین در بیان مفهوم «کلاله» که مستقیماً از آیه 176 سوره نساء در ماده 897 ق. م گنجانده شده باید از قرآن و فقه مدد جست. (سیوطی، 1365، ص 249)
اما در مورد پدیده ای چون غیر منقول حکمی مندرج در ماده 17 قانون مدنی به نظر نمی رسد دانش یک قاضی توان استخراج حکم از فقه را داشته باشد. بنابراین در این موارد باید به خاستگاه مسأله مراجعه نمود مانند حقوق فرانسه. ماده 17 مزبور مقرر می دارد: «حیوانات و اشیایی که مالک آن را برای عمل زراعت اختصاص داده باشد از قبیل گاو و گاو میش و ماشین و اسباب و ادوات زراعت و تخم و غیره و به طور کلی هر مال منقول که برای استفاده از عمل زراعت لازم و مالک آن را به این امر تخصیص داده باشد از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال جزء ملک محسوب و در حکم مال غیر منقول است «این ماده در فقه سابقه نداشته و به نظر می رسد از ماده 552 قانون مدنی فرانسه گرفته شده باشد. (7)
و در موارد سکوت و ابهام در این ماده باید به شرح آن در قانون مدنی فرانسه مراجعه نمود.
البته نباید فراموش نمود که تفسیر یک پدیده با کمک یک رژیم حقوق دیگری مانند فرانسه کافی نیست و باید تا حد ممکن با فقه و موازین اسلامی سازگاری یابد. (جعفری لنگرودی، 1382، ص 97) به عبارت دیگر باید در اقتباس و تفسیر یک پدیده حقوقی، پیوند آن را با رژیم حقوقی ایران و فقه را از یاد نبرد و آن را بومی ساخت. کاری که آباء و اجداد ما در مورد قانون مدنی تا حد ممکن رعایت کرده اند. به عنوان مثال ماده 190 ق. م مقرر می دارد: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است. 1- قصد طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله با اینکه در تدوین ماده 190 قانون مدنی ایران ماده 1108 قانون مدنی فرانسه (8) مدنظر نویسندگان قانون مدنی ایران بوده و دو ماده را می توان شبیه دانست اما در بند 1 ماده 190 به تبع از فقه، کلمه «قصد» اضافه شده ولی در بند 1 ماده 1108 صرفاً به کلمه «رضایت» بسنده شده است. (12p، 1921، 2 Baudry- Lacantinerie) بنابراین در اقتباس احکام دیگر رژیم های حقوقی برای تکمیل قانون، فقه معیار قرار می گیرد. به عبارتی حقوق اخذ شده نباید با موازین اسلامی مغایر باشد.
نکته دیگر اینکه در حقوق برخی کشورها با فقدان قانون یا سکوت قانون منابعی را در نظر گرفته اند که قاضی با رعایت سلسله مراتب به آنها رجوع می کند. به عنوان مثال در حقوق مصر، در صورت سکوت قانون، عرف، حقوق اسلامی، مبانی حقوق طبیعی و عدالت می توانند منبع تکمیل حقوق باشند که در ماده 1 قانون مدنی مصر پیش بینی شده است.

نتیجه
جای هیچ شبهه ای نیست که قرآن در طول قرن های متمادی از تحریف مصون مانده (آیه 9 سوره حجر) و طبق آیات آن هیچ خشک و تری نیست مگر حکم آن در قرآن بیان گردیده است «و لا رطب و لا یابس الا فی کتاب مبین» (آیه 59 سوره انعام). همچنین تردیدی نیست که دین اسلام کامل ترین ادیان است و بیشتر مسائل روزمره زندگی از عبادات تا معاملات در کتب فقهی طرح شده است (طباطبایی 1402 ج 1 ص 62) از سوی دیگر اینکه هیچ رژیم حقوقی نمی تواند خود را بی نیاز از مذهب و باورهای قلبی نماید و در حقوق ایران نیز قرآن و فقه در مرحله وضع، تفسیر و تکمیل قانون مهم ترین نقش را ایفا می کند، به نحوی که فهم و درک برخی از مواد حقوق ایران بدون تکیه بر فقه یا رجوع به قرآن میسر نیست.
اما واقعیت این است که همه حقوق امروزی را نمی توان در فقه مسبوق به طرح دانست. (کاتوزیان 1379 ج2 ص 28 به بعد) و یا اگر هم باشد برای اشخاص غیر متخصص استخراج احکام به این زودی میسر نیست. زندگی اجتماعی گسترده تر از آن است که بتوان پیش بینی نمود. سرعت ظهور و تکامل و تحول پدیده های اجتماعی فراتر از سرعت قانون گذاری است و همواره حقوق عقب تر از پدیده های اجتماعی در حرکت است. از سوی دیگر برخی از این پدیده ها و نیازها در فقه مسبوق به طرح نیست و گرنه فقهای مدبر در مورد آن چاره اندیشی می نمودند. از دیگر سو در وضعیت کنونی این یک حقیقت است که بسیاری از نهادها و تأسیسات حقوقی از کشورهای دیگر مخصوصاً فرانسه در رژیم حقوقی ما وارد شده است و نیز زندگی اجتماعی اقتضاء می کند که گاه دست آوردهای حقوقی دیگران را در حقوق وارد نماییم. بنابراین با اصل 167 قانون اساسی که تنها منبع وضع و تکمیل و تفسیر قانون را فقه می داند معلوم نیست در مورد پدیده های جهانی چگونه می توان حقوق را محدود به منابع داخلی نمود. بنابراین در حقوق فعلی ایران به نظر می رسد قانون نوشته بر هر متن دیگری مقدم است. (اصول 4، 167) اما در وضع یا شرح یا تکمیل قانون باید به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مراجعه نمود و در غیر این صورت یعنی اگر در قانون طرح نشده یا ناقص و مجمل است و در فقه نیز چنین پدیده ای طرح نشده و فتوی جدیدی نیز به دست نیامد و با متد حقوقی ایران نیز از جمله اصول علمیه نتوان مشکل را حل کرد. باید به خاستگاه آن مسأله مراجعه نمود و چنانچه قانونی از حقوق کشور دیگری گرفته شده برای درک آن به متون مربوطه مانند نوشته های حقوقدانان فرانسه مراجعه نمود.