با عنایت به تبصره ماده 1133 قانون مدنی زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه
موجبات طلاق بر اساس قانون مدني سه دسته مي باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقي
قانون مدني در ماده 1133 به اختيار شوهر در طلاق اشاره كرده و به وي اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد .
همچنين مطابق تبصره ماده فوق زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وكالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .
در اين نوشتار به بررسي طلاق به دليل عسر و حر ج زن مي پردازيم .
بخش 1 : كلياتي پيرامون قاعده عسر و حرج
تعريف لغوي عسر و حرج
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است . در معناي اين قاعده بايد گفت عسر و حرج عبارتند از عناوين ثانويه اي كه راه يافتن آنها در موضوع احكام تكليفي الزاميه، موجب مي گردد تا الزام وتكليف ناشي ازحكم از مكلفين برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي شود.
تعريف حقوقي قاعده
در تعريف آن گفته شده است : « هر عملي كه انسان را به تنگنا و ضيق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عكس،هر كاري كه انجام دادنش، براي آدمي سخت وشاق باشد ، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي شود . بعلاوه ، ضابطه تعيين مصداق عسر وحرج ، عرف است كه مطابق آن ،هر كاري كه موجب مضيقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواري نيز تلقي مي شود».
همچنين در تعريف عسر وحرج به عنوان يك قاعده حقوقي آمده است:« قواعد حقوقي، به حكم طبيعت ويژه خود، به سوي عدالت گرايش دارند. ولي، عدالت مفهومي عام و در عين حال شكننده است. گاه اجراي عدالت نوعي، كه موضوع حكم نخستين است ، در پاره اي شرايط با انصاف ناسازگار است و اجراي آن گران جلوه مي كند. پس براي تعديل احكام نخستين حقوقي،قواعدي تمهيد شده است تا جانب انصاف نيز نگاه داشته شود‌ . نفي عسر وحرج از اين گونه قواعد است كه، هر گاه مشقتي تحمل ناپذير از اجراياحكام نخستين ونوعي به وجود آيد، آن حكم را تعديل مي كند . پس، وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكم نياورد، بلكه به شدت وسختگيري نيز نپردازد .
مستندات قاعده
1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر)، (وان كان ذواعسره فنظره الي ميسره) و آيه سوره طلاق كه در آن مي فرمايد: (لايكلف الله نفساً الا ما اتيها سيجعل الله بعد عسريسرا) كه در مجموع بر رفع صعوبت و سختي در تكاليف شرعي دلالت دارند.
2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكامحرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم(ص) مي فرمايند: «... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است .
3ـ عقل: قباحت تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر وحرجي است. اما بايد توجه داشت كه قباحت عقلي تنها شامل تكليف مالايطاق نمي گردد. تحميل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعي بحال مكلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگي وي شود، هرچند به حد ما لايطاق نرسد نيزقباحت عقلي دارد. با اين تفاوت كه حكم عقل به قبح تكليف مالايطاق قطعي ومطلق است و مقيد به شرطي نيست، درحالي كه درغيرمورد تكليف مالايطاق مشروط برآن است كه وجود مشقت و سختي همراه با تكليف، براي تهذيب نفس ورفع نواقص آن وكسب كمالات ضرورت نداشته باشد. بدين ترتيب حكم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج ميگردد، بلكه حدود كاربرد قاعده مذكور ورابطه آن را با ساير احكام معين مي سازد. به همين سبب مي توان گفت: صرف نظر ازمدارك نقلي قاعده عسروحرج، اين قاعده عمدتاً قاعده اي عقلي است.
قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت گيري هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد .
4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي شوند . بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است .
محدوده قاعده عسروحرج
هر مشقت وضرري عسر وحرج به شمار نمي آيد، چه مطلق مشقت در بسياري از تكاليف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شديد يا فاحش است كه عادتأ قابل تحمل نيست . مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي فرمايند: بسياري از تكاليف بالطبع با مقداري سختي و مشقت همراهند، آنچه نفي گرديده است عسرو حرج مازاد بر سختي ومشقت طبيعي تكليف است وملاك آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادي است. يعني در حالتي كه مبرا از مرض و عذر باشد، به اين معنا كه شارع عسروحرج بر بندگانش نميخواهد مگراز جهت تكاليفي كه براثر طاقت وتوان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفي است. با اين وصف مرجع تعيين معناي عسر وحرج عرف است .
به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» . از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است .
خصوصيات قاعده نفي عسر وحرج
الف- عسر وحرج جنبه شخصي دارد نه جنبه نوعي وكلي، به اين معنا كه در يك موقعيت خاص ممكن است انجام تكليفي مانند روزه گرفتن براي اغلب مردم بسيار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما براي عده قليلي به سبب حائز بودن شرايط خاص، چندان مشكل نباشد ويا بالعكس در موقعيتي انجام كاري براي اغلب مردم آسان و براي آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده كساني كه قادر به انجام آن هستند ساقط نيست.
ب – نفي تكليف به وسيله عسر وحرج موقتي و محدود است: به اين معنا كه تكليف به اندازه اي كه براي رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زماني كه عسر وحرج وجود دارد، از عهده مكلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امكان انجام تكليف باقي باشد،بايد آن را انجام دهد.
ج – قاعده نفي عسروحرج درغير مورد تكليف مالايطاق، قاعدهاي امتناني است: به اين معنا كه نفي عسر وحرج ازباب لطفي است كه خداوند تعالي بربندگان خود روا داشته است. بنابراين درصورتي تكليف به سبب عسروحرج ساقط مي شود كه سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همين سبب آنجا كه تحمل سختي ومشقت لازمه حفظ حيات فرد يا جامعه است، ويا براي تهذيب نفس وكسب كمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نيست، درنتيجه تكليف توأم باچنين مشتقي به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمي شود .
رابطه قاعده عسر وحرج با ساير احكام شرعي
سوالي كه دراينجا مطرح ميشود اين است كه چه رابطه اي بين ادله قاعده نفي عسروحرج وسايرادله احكام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بين قاعده نفي عسروحرج وساير احكام، قاعده مذكور ترجيح داده ميشود.
سبب ترجيح ادّله نفي حرج برسايرادّله احكام حكومت ادّله مذكوردرادّله احكام است. به اين معني كه عمومات وقواعد اثبات كننده تكليف به حالتي كه عسروحرج وجود نداشته باشد تخصيص يافته ومقيد شده اند. به عبارت ديگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احكام خود اخذ نموده است به اين صورت كه مكلفين را به انجام اوامرو نواهي خود در غيرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روايتي كه درباب مسح در وضو برپارچه اي كه روي زخم بسته شده نقل گرديده است، بطور واضح براين معنا دلالت دارد، زيرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حكم مسئله ومسايل نظيرآن را به عموم نفي حرج احاله مينمايد و اين نشان ميدهد كه ادّله نفي حرج به خودي خود برادّله سايراحكام حكومت دارندو نيازي به ملاحظه تعارض بين آنها ويا ترجيح يكي برديگري وجود ندارد .
كاربرد قاعده عسر وحرج
از مجموع آيات و رواياتي كه به عنوان مدرك قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنين برمي آيد كه عنوان عسر وحرج تنها نافي تكليف ناشي از احكام وجوبي است. سختي و مشقت به تنهايي موجب جواز ارتكاب اعمال حرام نمي گردد. مگر آنكه به حد اضطرار برسد در اين باره از پيامبراكرم نقل شده است كه فرمود: « مانهيتكم عنه فاجتنبوه و ماأمرتكم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراين عنوان نافي تكليف ناشي از احكام تحريمي اضطرار است نه عسرو حرج .
بخش 2 : عسر وحرج در طلاق
يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) ،ر1029 (غايب مفقود الاثر)و 1119( وكالت زوجه در طلاق ) .
جايگاه قانوني طلاق بر مبناي عسر وحرج
عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند .
همچنين ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامي ايران مقنن به دو گام اصلاحي مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود»؛ دوم ـ جعل شروطي در نكاحنامه هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد .
شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي باشد، به زوجه اجازه مي دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد .
به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شكل ذيل همت گمارد:«: در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود».
تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در 29/4/1381 تبصره اي را به ماده 1130 قانون مدني الحاق نمود، كه مبين برخي از مصاديق عسر و حرج مي باشد كه شرح آن در موارد آتي خواهد آمد.
شرايط اعمال ماده 1130
1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است.
به بيان ديگر، در دعواي طلاق، گذشته آيينه آ ينده است و تنها به اين اعتبار مورد توجه قرارمي گيرد، وگرنه، در مورديكه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده يا تنگدستي و بيماري و گرفتاري او پايان يافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق كند زيرا ، در چنين فرضي، نمي توان ادعا كرد كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است .
به نظر مي رسد اين موضوع، يكي از نتايج نفي تكليف موقتي و محدود قاعده عسر و حرج است .
2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه اي كه زن نمي تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي نمايد» . ملاك عسر وحرج هم شخصي است هم نوعي ، شخصي بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است كه به مناسبت تحمل و بنيه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق مي كند و از آن نظر نوعي است كه عموما نمونه عنوان شده از طريق دادگاه و به ياري كارشناس و اهل خبره قابل تشخيص و سنجش است . بناراين بايد به هر دو معيار توجه داشت اگرچه كه جنبه شخصي آن ترجيح دارد.
3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است . سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظري « درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج براي بذل باقيمانده مدت از طرف دادگاه قانوني وجود ندارد ولي با توجه به آنكه حاكم ولي ممتنع است و با توجه به ملاك ماده ۱۱۳۰ قانون مدني درصورتي كه حرج زوجه به هر جهت براي دادگاه ثابت شود مي تواند به بذل بقيه مدت اقدام نمايند» .
بر اساس نظري ديگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشكل و غالبا غيرمتصور است زيرا كه در غالب موارد در ازدواجهاي موقت ، زوجه تا حدودي از آزادي بيشتري برخوردار بوده وحقوق و تكاليفي كه در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نيست و يا خيلي كمتر است ولي درعين حال چنانچه در مواردي زوجه با عسر و حرج ( حرجي بودن ادامه زوجيت ) روبرو شود واين موضوع بر دادگاه ثابت گردددراين صورت دادگاه مي تواند از ملاك ماده ۱۱۳۰ ق . م . تنقيح مناط نموده و حكم به اجبار زوج به بذل بقيه مدت متعه و در صورت ميسرنشدن اين امر حكم به انحلال زوجيت و قطع بقيه مدت نكاح موقت صادر نمايد .
در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي توان به مدت عقد نكاح توجه كرد .
4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن خود مدعي است و بايد تمام اركان آن را در دادگاه ثابت كند .به عبارت ديگر، اذن دادگاه به صدور حكم طلاق بر دو امر استوار است :
1 – ارائه دليل اثباتي عسر و حرج از جانب زوجه. 2 – احراز وضعيت زندگي مشترك و عدم توانايي زوجه بر ادامه زندگي زناشويي وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلي مرحله اثباتي و ثبوتي است.قاعده عام عسر و حرج در ماده 1130 قانون حاكم، هيچ گونه عذر وبهانه اي را با وجود شرايط مشقت بار زوجه نمي پذيرد. در واقع منظور اين نيست كه با هر ادعاي عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولي اين به آن معنا هم نيست كه با سختگيري بي وجه، زندگي مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .
البته بايد به اين مسأله توجه كرد كه كراهت و نفرت زوجه به تنهايي عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه:« كراهت زوجه به تنهايي عنوان عسر و حرج ندارد و نمي تواند مصداق آن باشد ، عسر و حرج مذكور در ماده ( ۱۱۳۰ ) ق . م . با كراهت مذكور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶و ۱۱۴۷ ق . م . متفاوت است ولي اگر دادگاه پس از رسيدگيهاي لازم احراز نمايد كه نفرت به حدي است كه ادامه زوجيت را براي زوجه غيرممكن مي سازد و موجب عسر و حرج زوجه است مي تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحي ق . م . اقدام كند» .
پاسخ به سوالاتي پيرامون طلاق بر مبناي عسر وحرج
1ـ طلاق بر مبناي عسرو حرج رجعي است يا بائن؟ اين مسأله مورداختلاف و قابل بحث است . اگر اصل رجعي بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذكور در ماده 1145 ق.م را در نظر بگيريم، بايد بگوييم طلاقي كه به درخواست زن و به موجب حكم دادگاه واقع مي شود، اعم از اينكه خود شوهر بر اساس حكم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، يا طلاق به وسيله حاكم يا نماينده او واقع شود، رجعي است و شوهر مي تواند در ايام عده رجوع كند . ليكن اين نظر به دلايل ذيل قابل ايراد است :
اولاً ، نقض غرض است كه از يك سو شوهر به حكم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوي ديگر شوهر در ايام عده به طلاق رجوع نموده ، اثر آن را از بين ببرد . به ديگر سخن ، با دادن حق رجوع به شوهر ، در واقع حكم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بي فايده خواهد بود .
ثانياً ، نظم عمومي وحرمت احكام طلاق ايجاب مي كند كه حق رجوع براي شوهر نباشد .
ثالثاً ، وقتي كه قانونگذار در طلاق خلع و مبارات كه شوهر به اختيار خود آن را واقع ساخته است براي رعايت حال زن و جلوگيري از ضرر او طلاق را، مادام كه زن رجوع به عوض نكرده ، باين تلقي كرده است، به طريق اولي طلاق قضايي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن شده بايد باين باشد .
رابعاً ، اصل رجعي بودن طلاق و رواياتي كه مبناي آن مي باشد مربوط به طلا قي است كه به اختيار واراده مرد واقع مي شود، نه طلاقي كه شوهر به حكم دادگاه ملزم به آن مي گردد . به تعبير ديگر ، اصل رجعي بودن و روايات مربوط به آن منصرف از طلاق به حكم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غايب مفقودالاثر ، با آن كه به حكم دادگاه مي باشد ، با توجه به وضع خاص شوهر رجعي به شمار آمده است . ( ماده 1030 ق.م)
خامساً ، ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و فقط ناظر به طلاق هاي بايني است كه به اراده و اختيار و خواست شوهرواقع مي شود .
مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه : « طلاقي كه به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع مي شود ، بائن است و نمي تواند رجعي باشد زيرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبي نتيجه وعبث است بعضي از فقهاي بزرگ معاصر نيز مانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين بدين گونه فتوا داده اند » .
با توجه به مطالب فوق مي توان گفت طلاق به حكم دادگاه باين است نه رجعي .
در رويه عملي محاكم خانواده ، اين نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع مي شود. به اين صورت كه زوجه ملزم مي گردد، تا مقداري از مهريه خود را بذل نمايد، وبا اين كار مادام كه زن، به بذل رجوع نكرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به اين ترتيب طلاق بائن مي گردد .
در خصوص اين نحوه عملكرد بايد گفت :
اولاً ، طلاق بر مبناي عسر و حرج هميشه نمايان گر كراهت زن از شوهر نمي باشد، درحالي كه عنصر اصلي طلاق خلع كراهت است . بناراين مفهوم اين دو نوع طلاق با هم منطبق نيست .
ثانياً ، طلاق خلع نيازمند قبول بذل از ناحيه شوهر مي باشد . البته در اين خصوص مي توان گفت : حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است .
ثالثاً ، قاضي در مقام احقاق حق، نمي تواند حقي را از كسي بدون مبناي قانوني و شرعي ، ضايع كند . لذا الزام زن به بذل بخشي از مهريه خود‌، فاقد وجاهت قانوني است .
در پايان هر چند در خصوص تشخيص نوع اين گونه طلاق خلأ قانوني احساس مي شود ، ليكن تا زمان مرتفع شدن اين مشكل، به نظر مي رسد قضات مي توانند از اختيار و الزام ناشي از اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني استفاده نمايند و بر اساس منابع معتبر اسلامي و نظريات حقوقدانان نوع طلاق را شناسايي و مورد رأي قرار دهند .
2- آيا صدور حكم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالي از طرف زوجه ، به زوج مي باشد؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ اين گونه عنوان داشته است : « در مواردي كه عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حكم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالي از طرف زوجه نخواهد بود و در اين حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود ، به تصريح ذيل ماده ۱۱۳۰ قانون مدني ، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود » .
بديهي است در صورت وقوع اين گونه طلاق، هيچ گونه تغييري در حقوق مالي زوجه‌از جمله مهريه، واقع نمي شود ، چرا كه به حكم ماده 1082 ق. م : « به مجرد عقد ، زن مالك مهر مي شود ... » بناراين بايد مالكيت زن نسبت به مهر را استصحاب كنيم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانايي مطالبه حقوق خود را دارد ، مگر آنكه با رضايت خود ، ازاين نوع حقوق گذشت نمايد .
3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس .
حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس .
همچنان كه ملاحظه مي گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد .
4. آيا نشوز زوج بدون آنكه موجب عسر و حرج زن باشد، مي تواند مجوز اعمال ماده 1130 ق.م باشد ؟
در تبيين سوال فوق بايد گفت كه نشوز زوج و عسر و حرج زوجه هميشه ملازم هم نيستند. بنابراين ممكن است كه با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضيقه قرار نگيرد . به عنوان مثال ممكن است مردي نفقه ندهد ولي نيازهاي مالي زن توسط فرد ديگري تأمين شود، يا زن خود داراي توان مالي باشد. بنابراين بين نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . پس نبايد اين دو اصطلاح را مترادف پنداشت .
با مداقه در فلسفه وجودي ماده 1130 ق.م كه همان قاعده عسر و حرج مي باشد، مي توان گفت كه اعمال اين ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأييد اين سخن مي توان به وجود قيد « ....موجب عسر و حرج زوجه باشد ...» در صدر ماده اشاره كرد . لذا در حال حاضر هيچ مستند قانوني كه بيانگر اعطاي حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ايجاد عسر و حرج براي زن باشد، وجود ندارد .
البته در خصوص استنكاف شوهر از دادن نفقه، كه نوعي نشوز محسوب مي شود، قانون مدني در مواد 1111 ، 1112 و 1129 خود، حكم خاصي را بيان كرده و حق درخواست طلاق را براي زوجه با شرايطي ملحوظ داشته است .
مصاديق عسر وحرج
اختلاف سليقه ها در تشخيص عسر و حرج ومسكوت ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين تبصره نهايتاً در 29/4/81 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي گردد:
1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق سخت صادر نمايد.»
علاوه بر اين كه دادگاهها اين حق را خواهند داشت كه هر كارى كه انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غيرقابل تحمل باشد را از مصاديق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمايند در مجموع اهم مصاديق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :
الف - عوامل طبيعى يا حقيقى:
۱- مانند اعتياد كه با تغيير وضعيت طبيعى و ارگانيكى شخص جسم و روح او را تغيير داده و شرايط بنيادين زمان عقد را از بين مى برد.
۲- عقيم بودن مرد: طبيعى است هر دخترى به اميد مادر شدن و تربيت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانكاهى را دراو ايجاد مى نمايد كه مى تواند او را دچار عسر و حرج نمايد.
۳- جلوگيرى از بچه دار شدن: كه در چنين صورتى مرد به صورت غيرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.
ب: عوامل خارجى و واقعى:
۱- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه يك زندگى مشترك منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.
۲- غيبت طولانى و ترك خانواده: اين موضوع نيز به منزله فراموشى تعهداتى است كه يك مرد با امضاى مقدس ترين ميثاق بشرى يعنى ميثاق ازدواج به آن، بايد پايبند باشد لذا اين موضوع در جايى كه به صورت عمدى اتفاق بيفتد از حساسيت بيشترى برخوردار خواهد بود.
ج: عوامل شخصى:
۱- استنكاف از پرداخت نفقه: هر چند كه طبق ماده۱۱۲۹ قانون مدنى اگر مردى مرتكب ترك نفقه گردد زن به استناد اين ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد اما به دليل اهميت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى كه از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند يكى از مصاديق عسر و حرج نيز به حساب آمده و براساس آن نيز زوجه تقاضاى طلاق نمايد .
۲- سوء معاشرت ۳- زناشويى غيرمتعارف ۴ ـ اكراه شديد ۵- اختلاف سنى زياد ۶- ازدواج مجدد بدون رضايت همسر اول ۷- جنون در صورتى كه از موارد فسخ نباشد ۸- عدم رعايت شغل متناسب با حيثيت خانوادگى زوجه ۹- عقيم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول ۵ سال و دهها يا صدها مورد ديگر مى تواند از مصاديق عسر و حرج به حساب آيد.
در مجموع اين قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم زنان را از سردرگمى قبلى و بن بست بيرون آورده و هم تا حدودي از برخورد سليقه اى قضات جلوگيرى و آن را قانونمند نموده است، اين نكته را نبايد فراموش نمود كه مصاديق عسر و حرج در زمانها و مكانهاى متفاوت متغير است و اين دوعنصر در تعيين مصاديق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعيين مصاديق با توجه به اوضاع و احوال يك نياز حياتى است و با نفوذ در احكام اوليه كه متضمن سختى و مشقت مكلف باشد قاعده لاحرج حكم اوليه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصاديق آن از نياز و احتياج برمى خيزد لذا اين نياز بايد حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى كاربرد اين قاعده در همه ابعاد آن است . با اين وصف راه براى زنان جهت تمسك به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختيارات قانونى خود را در زمينه طلاق جبران نمايند